臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1780號
原 告 朱瑜
訴訟代理人 林俊宏律師
複代理人 張家聲律師
被 告 臺中市政府
法定代理人 林佳龍
訴訟代理人 洪志岳
林筱婷
被 告 臺灣臺中農田水利會
法定代理人 蔡篤乾
訴訟代理人 陳嘉宏律師
陳漢洲律師
上列當事人間請求返還土地事件，本院於中華民國104年11月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴 ，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款定有明文。又被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加，同條第2項亦有規定。查本件原告起訴時， 原列臺中市政府為被告，依民法第767條第1項請求被告將位 於台中市○○區○○段00000地號土地(下稱系爭土地)上之 道路及混擬土護岸(下稱系爭護岸)拆除，並將占用土地返還 於原告(見本院卷一第1頁)。嗣原告主張被告臺灣臺中農田 水利會(下稱臺中水利會)亦為系爭土地坐落之河岸即軟埤仔 溪排水9K+016之管理機關，故於104年2月4日追加被告臺中 水利會，並列為預備之訴之備位聲明，請求被告臺中水利會 將系爭土地上之道路及系爭護岸拆除，將土地返還原告(見 本院卷一第100頁)。復於同年11月20日本院行言詞辯論程序 時，當庭撤回先位聲明，並變更備位聲明為：㈠被告臺中市 政府應將位於系爭土地上如附圖所示Ｉ、G1、H、H1、I連接 線所圍成黃色區域(面積為0.8平方公尺)之護欄拆除，並將 占用土地返還原告。㈡被告臺中水利會應將位於系爭土地上 如附圖所示A1、B、C、C1、A1連接線所圍綠色區域(面積 1.92平方公尺)之混擬土護岸拆除，並將占用土地返還與原 告(見本院卷二第74頁、134頁)。
二、查本件原告所有之系爭土地位於軟埤仔溪排水9K+016處，原 告起訴時主張系爭護岸無權占用系爭土地，被告臺中市政府 或臺中水利會為系爭河岸之管理機關。嗣經本院囑託內政部 國土測繪中心測量，發現除系爭護岸外，尚有北湳橋之護欄 占用系爭土地，而原告主張系爭河岸之管理機關為被告臺中 水利會、北湳橋之管理機關則為臺中市政府，故追加被告臺 中水利會為被告。核原告追加之訴屬請求之基礎事實同一， 且被告臺中水利會已對原告之追加無異議，而為本案之言詞 辯論，應視為同意追加，揆諸上開規定，應予准許。三、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文 。查被告臺中市政府之法定代理人原為胡志強，於訴訟中變 更為林佳龍，業據被告臺中市政府具狀聲明由林佳龍承受訴 訟（見本院卷二第4頁至20頁）核與前開規定相符，應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠原告為系爭土地之所有權人，被告臺中市政府為水湳橋之管 理機關，被告臺中水利會為該軟埤仔溪排水段之管理機關， 詎水湳橋之部分護欄及系爭河岸之部分護岸竟占用系爭土地 之一部分，原告雖向被告陳情取回系爭土地，卻未獲任何解 決。
㈡被告臺中水利會雖抗辯並非軟埤仔溪排水之管理機關，然軟 埤仔溪自豐原區大湳取水口即8K+281以上為被告臺中水利會 之管理範圍，而系爭土地係位於9K+016處，自為被告臺中水 利會之管轄範圍，又系爭河岸邊坡之混擬土護岸占用系爭土 地，被告臺中水利會應負侵害排除之責任。
㈢經鈞院囑託國土測繪中心測量結果，被告臺中市政府管理之 系爭護欄占用系爭土地如附圖所示Ｉ、G1、H、H1、I連接線 所圍成黃色區域(面積為0.8平方公尺)；被告臺中水利會管 理之系爭護岸占用系爭土地上如附圖所示A1、B、C、C1 、 A1連接線所圍綠色區域(面積1.92平方公尺)，爰依民法第 767條之規定提起本件訴訟，並聲明：1.被告臺中市政府應 將位於系爭土地上如附圖所示Ｉ、G1、H、H1、I連接線所圍 成黃色區域(面積為0.8平方公尺)之護欄拆除，並將占用土 地返還原告。2.被告臺中水利會應將位於系爭土地上如附圖 所示A1、B、C、C1、A1連接線所圍綠色區域(面積1.92平方 公尺)之混擬土護岸拆除，並將占用土地返還與原告。
二、被告方面：
㈠被告臺中市政府辯以：對北湳橋之系爭護欄占用系爭土地 0.8平方公尺不爭執，此屬於工程測量與放樣間之測量差距 ，因工程師用以測量之儀器與土地測量不同，可能有此部分 誤差。惟系爭護欄係為公眾通行與住家安全，拆除護欄不可 行，願以價購方式補償原告等語置辯，並聲明：原告之訴駁 回。
㈡被告臺中水利會辯以：
1.軟埤仔溪排水之管理權責，被告臺中水利會與被告臺中市政 府有所爭議，惟即便由被告臺中水利會所管，系爭護岸亦非 被告臺中水利會所建，觀其現狀係依其上建物之邊緣興建， 應為系爭建物之所有人為安全需求自行興建，原告請求被告 臺中水利會拆除自無理由。
2.又動產因附合為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動 產所有權，為民法第811條明文規定。系爭護岸建於系爭土 地上，已與系爭土地結合，具有固定性、繼續性，非經毀損 無法分離，而屬於系爭土地之一部分，縱使非原告所建，亦 由原告取得所有權，原告請求被告拆除並返還土地實無理由 。況系爭護岸占用系爭土地面積僅為1.92平方公尺，如拆除 系爭護岸勢必造成系爭護岸旁土地流失及北湳橋結構安全， 縱使系爭護岸屬於水利法所規範之「河防建造物」，依該法 第78條規定亦不得毀損，故原告之請求顯為權利濫用，實無 足取等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造於準備程序與言詞辯論程序不爭執事項(見本院卷二第 87頁至第88頁、第134頁反面至第135頁)： ㈠原告系爭土地所有權人（面積144.01平方公尺、權利範圍全 部），系爭土地位於北湳橋旁及軟埤仔溪排水9K+016至9K+ 163沿岸。
㈡系爭土地上建有系爭護岸及北湳橋部分護欄，系爭護岸經內 政部國土測繪中心測量鑑定位置與占用系爭土地面積，占用 面積為1.92平方公尺；系爭護欄占用系爭土地之面積為0.8 平方公尺。
㈢軟埤仔溪排水之公告權責機關，自0K+00至8K+281（大甲溪 交會口至大湳取水口）為臺中市政府水利局，其上至規劃終 點之權責機關為被告臺中水利會。
㈣北湳橋上系爭護欄之管理權責機關為臺中市政府建設局。四、系爭土地為原告所有，位於軟埤仔溪排水9K+016沿岸與北湳 橋側邊，被告臺中市政府管理之北湳橋上系爭護欄占用系爭 土地面積為0.8平方公尺；軟埤仔溪8K+281以上之管理機關 為被告臺中水利會，系爭護岸占用系爭土地面積為1.92平方
公尺等情，此有土地登記謄本、軟埤仔溪排水地籍圖、本院 履勘現場照片、內政部國土測繪中心104年5月26日測籍字第 0000000000號函及所附鑑定書、台中縣管區域排水一覽表、 臺中市管區域排水一覽表、臺中市政府水利局103年10月14 日中市○○○○0000000000號函為據(見本院卷一第5頁至第 6頁、第41頁至第55頁、第76頁至第83頁、本院卷二第58頁 至第60頁)，並為兩造所不爭，堪信為真。本件原告主張被 告臺中水利會管理之系爭護岸與被告臺中市政府管理之系爭 護欄占用系爭土地，依民法第767條規定，被告應拆除並返 還土地予原告；被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠系 爭護岸是否為被告臺中水利會興建或管理？是否為軟埤仔溪 排水之河防建造物？㈡原告請求被告臺中市政府、臺中水利 會拆除護岸返還土地有無理由？
㈠系爭護岸是否為被告臺中水利會興建或管理？是否為軟埤仔 溪排水之河防建造物？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 ，民事訴訟法第277條本文定有明文。而以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，原告就被占用物之所有權存在及被 告占用之事實，除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任。 查本件系爭護岸雖占有使用原告所有之系爭土地，然該護岸 是否為被告臺中水利會興建或管理，兩造尚有爭執，揆諸上 開說明，原告自應就系爭護岸係被告臺中水利會興建或管理 乙節負舉證責任。
2.經查，軟埤仔溪排水屬被告臺中市政府管轄之範圍為大甲溪 交會口至台中市豐原區大湳取水口，即由0K至8K+281處，有 臺中市政府103年10月28日提出之府授水管字第0000000000 號函及所附之「台中縣管區域排水一覽表」、「台中市管區 域排水一覽表」、軟埤仔溪排水地籍圖9張在卷為憑(見本院 卷一第40頁至第51頁)，觀諸該一覽表記載經濟部於94年11 月14日經授水字第00000000000號函公告上開排水段為台中 縣政府管轄，縣市合併後，經濟部復於100年2月23日以 00000000000號函公告變更為台中市管區域排水。而訴外人 經濟部水利署第三河川局於103年1月27日，曾就軟埤仔溪排 水權責終點變更一事，偕同被告臺中市政府、臺中水利會共 同會勘，會勘結論為軟埤仔溪權責終點變更地點為何，需由 臺中市政府水利局與臺中水利會協商(見本院卷一第63頁至 第65頁)，嗣被告臺中水利會於103年10月2日以中水管字第 0000000000 號函請臺中市政府延長軟埤仔溪排水權責終點 ，由現行之大湳取水口上游延長至頂水潭排水門，惟被告臺 中市政府函覆：關於延長終點事宜，歷經103年1月27日及
102年5月9日邀集水利署等相關單位辦理現勘，皆未能取得 共識，而大湳取水口上游至角潭橋段目前以灌溉用水及公園 為主要目的使用，被告臺中市政府不同意變更事宜等情(見 本院卷一第54頁至第57頁)。堪信軟埤仔溪排水自大湳取水 口以上至角潭橋終點水道之管理機關為被告臺中市政府抑或 臺中水利會雖仍有爭議，然目前由經濟部公告生效該水道之 管理機關仍為被告臺中水利會，被告臺中市政府之權責終點 仍僅至大湳取水口，而系爭土地係位於軟埤仔溪排水9K+16 公里處，屬大湳取水口上游，是系爭土地所臨水道之管理機 關應為被告臺中水利會首堪認定。
3.又查，系爭護岸雖位於軟埤仔溪排水之水道旁，然系爭護岸 上方之混擬土鋪面建有鐵皮屋一幢，此有現場照片12張附卷 為憑(見本院卷一第82頁至第84頁、88頁至第91頁)，而該鐵 皮屋乃坐落於系爭土地上，此為原告所是認。是依系爭護岸 上方之混擬土鋪面與前揭鐵皮屋之坐落基地無任何區隔，該 鐵皮屋乃建築在系爭護岸上混擬土鋪面一節以觀，堪認系爭 護岸較可能屬上開鐵皮屋坐落基地之一部分，乃為維護鐵皮 屋之安全所設，原告主張系爭護岸為水道之管理機關即被告 臺中水利會所設，惟為被告臺中水利會所否認，原告復未提 出有利證據以實其說，尚難遽為有利於原告之事實認定。 4.再查，系爭土地沿岸之水道屬被告臺中水利會管理一事業如 上述，按河川管理辦法第15條規定：管理機關經辦完工之河 防建造物，應列冊並附圖管理；其他機關或公、私法人或自 然人依河川治理計畫線及管理機關許可經辦完工河防建造物 ，應檢附有關資料及圖說，列冊移交管理機關接管，足信河 道之管理機關就河防建造物如堤防、護岸、丁壩、防砂壩、 固床工、潛壩、附屬堤坊設施之水門，應列冊並附圖管理。 故系爭護岸如係水道之管理機關即被告臺中水利會管理之河 防建造物，依上開規定自應有相關清冊及圖說。然被告臺中 水利會於104年8月31日以中水管字第0000000000號函覆本院 稱：系爭護岸非屬河川管理辦法第3條第5款、第6條第9款為 維護河防安全為目的而興建之河防建造物，亦無依同法第15 條列冊並附圖管理等語(見本院卷二第102頁)。原告雖主張 被告臺中水利會為訴訟當事人，其提出之函文自有利於己而 不足作為本件之證據云云，然被告臺中水利會依據法令本應 製作河防建造物之清冊與圖說，如系爭護岸確為維護水道安 全之河防建造物，被告臺中水利會自應存有上開書證供本院 調查，且依水利法第78條、河川管理辦法第3條第6款之規定 ，被告臺中水利會就河防建造物應負之責任尚包括巡防、取 締及處分違法危害河防事件，以維護河道安全，是被告臺中
水利會如推諉系爭護岸非屬河防建造物並故意隱匿相關證據 ，可能尚應負擔相關瀆職或公共危險責任而顯不利於己，衡 諸上情，被告臺中水利會應無推諉系爭護岸是否屬河防建造 物之必要，堪信上開函文應為客觀上事實之陳述。從而，原 告主張被告臺中水利會之回覆乃為本件訴訟片面利於自身之 陳述而不足採信，應屬無憑，堪信系爭護岸應非被告臺中水 利會為防護河道安全所管理之河防建造物。基此，原告尚未 提出證據證明系爭護岸係由被告臺中水利會興建，亦乏證據 證明系爭護岸由被告臺中水利會所管理，其請求被告臺中水 利會拆除系爭土地上如附圖所示A1、B、C、C1、A1連接線所 圍綠色區域(面積1.92平方公尺)之混擬土護岸，並將占用土 地返還與原告，尚屬無憑，而無足採。
㈡原告請求被告臺中市政府拆除系爭護欄返還土地有無理由？ 1.北湳橋之部分護欄占用系爭土地，占用面積為0.8平方公尺 乙情，如上開三、㈡所述，且為原告與被告臺中市政府所不 爭執，是被告臺中市政府未經徵收或取得土地使用權之程序 ，即占用原告所有之系爭土地其中0.8平方公尺作為北湳橋 之護欄使用，則原告就系爭土地遭占用部分之所有權為被告 臺中市政府侵害一事，堪與認定。
2.惟按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉；權利之行使，不得違反公 共利益，或以損害他人為主要目的，民法第765條、第148條 第1項分別定有明文。再按權利之行使，不得違反公共利益 ，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。 又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因 行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受 之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而 他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即 明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大損 害者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化 之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號著 有判例及83年度台上字第2348號判決足資參照。 3.經查，被告臺中市政府之訴訟代理人辯以系爭護欄占用系爭 土地之面積甚微，如拆除系爭護欄將導致北湳橋結構上之危 險，原告請求有權利濫用之虞，願與原告協商價購，價購金 額約新台幣(下同)8萬元等情(見本院卷二第71頁反面、86頁 、136頁反面)。本院審酌本件北湳橋位於豐原區三環路，跨 越軟埤仔溪連接台3線與圓環北路，屬豐原地區之交通要道 ，而系爭護欄屬於北湳橋之一部分，如拆除系爭護欄占用系 爭土地之部分，將造成往來人車無法受橋面完整護欄之保護
，而有使用上之危險，明顯有害於公共利益；而原告乃於北 湳橋興建完畢開放通行後，於100年間始購買系爭土地，是 原告於購買前應已知悉系爭土地位於北湳橋旁，如原告就所 購買之土地面積與實際面積不符有所疑慮，應於購買前蒐集 相關交易資訊，或委請專業人員測量。況且，系爭土地為被 告臺中市政府占用之位置係屬邊陲、面積僅0.8平方公尺， 此有內政部國土測繪中心鑑定書在卷為憑，而系爭土地總面 積則為144.01平方公尺，故系爭護欄占用系爭土地之比例僅 約5.5/1000，扣除該占用部分，系爭土地其餘部分尚屬完整 ，未造成畸零地使原告難以使用之情形，對原告就系爭土地 之完整性、使用收益權利堪無影響；且如以公告現值計算系 爭護欄占用面積之價額，則約為15538元(19422元/平方公尺 ×0.8平方公尺＝15538元，元以下四捨五入)，衡諸原告排 除上開侵害所得回復之利益，與拆除護欄後公眾往來通行之 危險，或重新修復北湳橋之興建成本、使用價值相比，顯然 有所得極少、受損甚鉅之落差，堪認系爭護欄拆除後原告所 能回復之利益，與現存系爭護欄可發揮之功效以及公共往來 通行安全之公益相比，實屬顯不相當，且在社會觀念上，已 悖離所有權之目的，超出其機能範圍而為權利濫用，尚不宜 使原告收回其為系爭護欄占用之系爭土地。因此本院認原告 請求被告臺中市政府將其土地為系爭護欄所占用之部分拆除 予以返還，有違公共利益及係以損害他人主要目的，構成權 利之濫利，原告之請求自不能准許。
4.惟被告臺中市政府設置管理之北湳橋上系爭護欄逾越地界建 造，因而造成原告就系爭土地所有權之損害實屬明確，原告 除請求拆除返還土地外，尚得向被告臺中市政府請求支付占 用期間之不當利益，或請求以相當之價額購買越界部分之土 地或其他補償等情（參民法第179條、796條之2準用第796條 第2項），然原告於本件訴訟未為上開主張，而非本件訴訟 審理範圍，原告自得另行提起爭議調解程序解決糾紛，附此 敘明。
五、綜上所述，原告依物上請求權之法律關係，請求被告臺中市 政府將位於系爭土地上如附圖所示Ｉ、G1、H、H1、I連接線 所圍成黃色區域(面積為0.8平方公尺)之護欄拆除，並將占 用土地返還原告；被告臺中水利會應將位於系爭土地上如附 圖所示A1、B、C、C1、A1連接線所圍綠色區域(面積1.92平 方公尺)之混擬土護岸拆除，並將占用土地返還與原告，均 為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
民事第五庭審判長法 官 楊熾光
法 官 李慧瑜
法 官 王姿婷
上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 余怜儀