臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第331號
原 告 余宏達
被 告 日鼎水務企業股份有限公司
法定代理人 林顯榮
訴訟代理人 傅嘉和
蔡侑澄
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國104 年11月18日辯論終
結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
原告與訴外人潤記營造有限公司（下稱潤記公司）有新臺幣 （下同）600 萬元債權，因清償債務事件，並經臺灣新竹地 方法院（下稱新竹地院）核發104 年5 月15日新院千104 司 執全孔字第111 號執行命令在案，並囑託鈞院代為執行。嗣 鈞院以104 年5 月25日桃園勤104 司執全助六字第152 號執 行命令對禁止潤記公司收取其對被告之工程款債權，惟經被 告聲明異議稱潤記公司對被告已無債權存在。然潤記公司承 攬被告「桃園污水處理廠土木工程」（下稱系爭工程），依 其所述各期工程計價款皆有保留款留存於被告，且尚有工程 進度款未辦理計價，被告上述聲明異議，顯非有理。縱潤記 公司對被告有違約之事實，依民法第254 條規定應於結算後 解除契約，但依潤記公司所述，迄今未與被告辦理結算與解 約，且潤記公司與被告於簽約時縱約定潤記公司違約時需放 棄其未計價工程款及保留款，尚有潤記公司已一部履約致被 告受益及違約金是否過高之疑慮。是被告扣留潤記公司未計 價之工程款及保留款，已侵害原告債權，爰依侵權行為提起 本訴。並聲明：被告應給付原告600 萬元。
二、被告則以：
（一）原告起訴逾強制執行法第120 條所定之不變期間，應予駁 回：
原告前於104 年6 月26日提起本件請求，已逾越法定不變 期間，起訴自不合法。
（二）被告係依被告與訴外人潤記公司間之契約約定終止，無民 法第254 條規定之適用，亦無民法第247 條之1 規定之適 用：
1、被告與潤記公司分別於102 年11月25日及103 年3 月13日 簽訂「促進民間參與桃園縣桃園地區污水下水道系統建設
之興建、營運、移轉計畫（BOT ）污水處理廠土建工程第 二標採購契約書」（下稱第二標採購契約書）及「促進民 間參與桃園縣桃園地區污水下水道系統建設之興建、營運 、移轉計畫（BOT ）污水處理廠土建工程第四標採購契約 書」（下稱第四標採購契約書，與第二標採購契約書合稱 系爭採購契約）。依系爭採購契約書第3 部分一般條款第 19.1條約定，雙方已明示排除民法第254 條規定之適用。 是以，倘潤記公司有破產、清算、解散或其他類似情況， 致喪失繼續履約之能力，被告得不通知限期改善而終止契 約。
2、潤記公司為專業、具相當規模經驗之廠商，且於系爭採購 契約書之簽訂過程中，具備議約能力，非處於僅能就被告 擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位。而系爭採購契 約第3 部分一般條款第19.1條所謂「若喪失繼續履約之能 力，得不通知限期改善而逕行終止契約」之約定，觀諸行 政院公共工程委員會所公布之契約範本第21條第1 項亦有 相類之規定，準此，行政機關有該條情形得逕行終止契約 ，而無須經催告程序，顯見系爭採購契約之上開約定，並 無顯失公平之情事。
（三）潤記公司當時已喪失履約能力，被告係依系爭採購契約合 法終止系爭採購契約書：
被告於104 年3 月底知悉潤記公司財務狀況不佳，經查詢 詢潤記公司之票據信用資料，確知已有69張因存款不足之 退票紀錄，退票金額高達4168萬6026元，已逾潤記公司登 記資本額8300萬元之半數，且潤記公司最小跳票金額為6 萬9568元，顯已喪失履約能力。被告即於104 年4 月9 日 依系爭採購契約一般條款第19.1條之相關約定，向潤記公 司主張終止契約，核與系爭採購契約約定相符。（四）被告對於潤記公司之債權於當時已抵銷，縱抵銷債權尚未 確定，仍得依民法第334 條規定主張抵銷：
被告於104 年4 月10日已與潤記公司終止系爭採購契約， 並已對潤記公司之損害賠償請求權（已施作工程維修之費 用、已施作工程保固之費用及未施作工程額外增加之發包 費用），惟因工程尚未發包，故依當時概估之損害金額45 30萬元主張抵銷之。而依最高法院100 年台簡上字第40號 判決意旨，縱上開損害賠償金額於當時無法確定，被告仍 得依法主張抵銷。
（五）被告雖曾與潤記公司下包組成之自救會代表開會，但會中 係就未完成工程部分進行協商，與潤記公司債權之承認無 涉等語置辯。答辯聲明：1 、原告之訴駁回；2 、如受不
利判決，被告供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第 3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（一）自認、不爭執事項
1、原告向新竹地院聲請對潤記公司假扣押獲准後，原告並據 此為強制執行，經新竹地院於104 年5 月15日以本院卷第 4 頁所示新院千104 司執全孔字第111 號函核發執行命令 ，並另於104 年5 月20日以本院卷第6 頁所示函件囑託臺 灣桃園地方法院（下稱桃園地院）執行。
2、桃園地院於104 年5 月25日以本院卷第7 頁所示函件，對 被告發執行命令，被告遂聲明異議。
3、被告與潤記公司於102 年11月25日及103 年3 月13日簽訂 第二標採購契約書及第四標採購契約書。
4、因被告知悉潤記公司於臺灣票據交換所之票據信用資料， 確知其已有69張因存款不足之退票紀錄，退票金額高達 4168萬6026元，顯已喪失履約能力。被告於104 年4 月2 日以本院卷第20至24頁所示臺北北門郵局營收股存證信函 第1271號函，向潤記公司終止雙方上開契約關係。 5、被告另於104 年4 月10日以本院卷第25至30頁所示蘆竹大 竹存證號碼第146 號存證信函，向潤記公司表示抵銷。（二）爭執事項（協議簡化之爭點）
1、本件原告起訴是否合法？
（1）原告起訴是否合於強制執行法第120 條第2 項所定之期間 ？
（2）原告起訴是否合於法律規定？
2、原告請求是否有理由？
四、本院得心證之理由
（一）本件原告起訴是否合法？
1、原告起訴是否合於強制執行法第120 條第2 項所定之期間 ？
（1）強制執行法第119 條、第120 條規定，第三人不承認債務 人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他 得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10 日內，提出書狀，向執行法院聲明異議；第三人依前揭規 定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三 人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向 管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴 訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明 者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。又 所謂「10日內」係屬通常期間，而非不變期間。故若債權
人於執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明， 為確保債權人之權利，並避免其遭受無法回復之損害，執 行法院不得再依第三人之聲請撤銷該執行命令。 （2）依不爭執事項第1 點、第2 點，以及本院送達證書、民事 聲明異議狀所示（見104 年度司執全助字第152 號卷）， 原告向新竹地院聲請對潤記公司假扣押獲准後，原告並據 此為強制執行，經新竹地院於104 年5 月15日以本院卷第 4 頁所示新院千104 司執全孔字第111 號函核發執行命令 ，並另於104 年5 月20日以本院卷第6 頁所示函件囑託臺 灣桃園地方法院（下稱桃園地院）執行，桃園地院於104 年5 月25日以本院卷第7 頁所示函件，對被告發執行命令 於104 年6 月1 日送達，被告即於104 年6 月9 日聲明異 議等節，而原告遂於104 年6 月26日提起本訴，亦有本院 收狀戳在卷足憑（見本院卷第2 頁），原告提起本訴雖逾 強制執行法第120 條第2 項所定「10日」之期間，然依前 述規定及說明，此期間為通常期間，非不變期間，縱逾「 10日」之期間，亦無違法之處，準此，原告提起本訴難謂 違法，被告以前詞抗辯原告起訴不合法云云，自難採憑。 2、原告起訴是否合於法律規定？
原告起訴查無其他訴訟要件或訴訟法上權利保護要件之欠 缺，其起訴自合於法律規定。
（二）原告請求是否有理由？
1、執行法院所發之收取命令與移轉命令不同。前者債權人僅 取得以自己名義向第三人收取金錢債權之收取權，債務人 僅喪失其收取權，而未喪失其債權。後者債務人對於第三 人之金錢債權已移轉於債權人，債務人即喪失其債權（最 高法院63年台上字第1966號判例要旨參照）。又執行法院 所發之收取命令，僅使債權人取得以自己名義向第三人收 取金錢債權之收取權，債務人亦僅喪失收取權，而未喪失 其債權，債權人行使此一收取權，本質上具代位性質，其 提起給付之訴僅得請求命被告給付金錢與債務人並由原告 代位受領，其若請求命被告給付與原告，應駁回原告之訴 （見司法院民事廳81年2 月27日（81）廳民一字第02696 號函釋）。
2、依不爭執事項第2 點所示，本院於104 年5 月25日以桃院 勤104 司執全助六字第152 號（本院卷第7 頁）對被告發 執行命令，被告遂聲明異議，依前開執行命令所示，本院 對被告所發為扣押命令，尚非移轉命令，則債務人潤記公 司對第三人（即被告）僅喪失受償權，而未喪失其債權， 準此，原告若欲行使上開收取權，本質上屬代位性質，僅
得請求命被告給付金錢與債務人（潤記公司）並由原告代 位受領，若請求命被告給付與原告，應駁回原告之訴，蓋 原告此時對被告並無何請求權存在，此與欠缺訴訟實施權 之態樣不同，則原告提起本訴，自無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告本於侵權行為請求被告給付600 萬元，為無 理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 何伊羚
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