臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第43號
原 告 吳錫鎔
訴訟代理人 施廷勳律師
被 告 吳錫銘
吳錫銅
吳錫璋
共 同
訴訟代理人 黃翎芳律師
複代理人 施驊陞律師
江銘粟律師
劉明璋律師
被 告 吳黃對
特別代理人 吳錫銓
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國106
年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其 法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受 訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項 定有明文。查被告吳黃對因罹患巴金森氏症等而無訴訟能力 ，經原告聲請，本院於民國106年3月20日裁定選任吳錫銓為 其特別代理人，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告 起訴依贈與、繼承及民法第242條（代位吳黃對）或民法第 244條（撤銷詐害行為）規定，聲明求為：㈠被告吳錫銅、 吳黃對就附表一所示不動產於103年5月16日所為贈與、103 年6月3日所為所有權移轉登記之行為均應予撤銷。㈡被告吳 錫銅並應塗銷前項土地移轉登記。㈢被告吳錫璋、吳黃對就 附表二所示不動產於103年5月16日所為贈與、103年6月3日 所為所有權移轉登記之行為均應予撤銷。㈣被告吳錫璋應塗 銷前項土地移轉登記。㈤被告吳黃對回復附表一、附表二不 動產後，應將該等不動產移轉登記予原告。㈥被告吳錫銘、 吳錫銅、吳錫璋應共同給付原告新台幣（下同）400萬元及 自起訴狀送達至清償日止之法定遲延利息（卷一1至2頁）。
嗣就前開聲明㈥部分，追加民法第269條規定為據，備位聲 明求為：被告吳黃對應給付原告400萬元及自105年7月13日 「民事爭點整理暨聲請調查證據狀」繕本送達翌日起至清償 日止之法定遲延利息（卷一92反）。核其追加請求之基礎事 實同一且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依上開規定，應予 准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號（權利範 圍4分之1）、同段1204地號（權利範圍全部）、同段1314地 號（權利範圍4分之1）等土地及同段344建號（權利範圍全 部，門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段00巷00號，與前述土 地合稱系爭不動產），暨同段1142地號土地原均為被繼承人 吳珍所有。
（一）吳珍生前將系爭不動產（即1203、1204、1134土地及344 建物）全部贈與原告（受贈之財產價值低於其他兒子受贈 之財產價值差額部分，按鑑定金額補償），經原告允受之 。因吳珍罹病，為避免不及辦理贈與事宜恐遭課稅，被告 吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋持相關文件，將系爭不動產均以 「夫妻贈與」名義，暫時移轉登記予被告吳黃對名下，但 實際所有人仍為吳珍。後吳珍於99年5月20日死亡，兩造 及訴外人等均為其法定繼承人，被告吳黃對即有履行前述 贈與之義務。然系爭不動產竟分別移轉登記予被告吳錫銅 、吳錫璋（權利範圍如附表一、二），因被告吳黃對罹患 巴金森氏症等，「無」能力為贈與移轉，應屬無效；代行 其事，亦為不法，故原告代位請求被告吳錫銅、吳錫璋撤 銷該贈與並塗銷移轉登記（先位聲明2、4）。然若吳黃對 「有」能力為贈與移轉者，因其無償行為侵害原告與吳珍 間之前述贈與債權，原告請求撤銷該等被告間之贈與並塗 銷移轉登記（先位聲明1至4）。爰依贈與及繼承、民法第 113條、第184條、第242條（代位吳黃對）或民法第244條 （撤銷詐害行為）等規定，擇一請求被告撤銷其等間之贈 與並塗銷系爭不動產之移轉登記。並依贈與及繼承之法律 關係請求被告吳黃對履行被繼承人吳珍之贈與義務，將系 爭不動產移轉登記予原告（先位聲明5）。
（二）此外，吳珍生前囑咐出售1142土地賣得價款分配每一子女 各400萬元。因吳珍罹病，為避免不及辦理出賣事宜恐遭 課稅，被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋持相關文件，將該土 地以「夫妻贈與」名義，暫時移轉登記予被告吳黃對名下 ，實際所有人仍為吳珍。後吳珍於99年5月20日死亡，被 告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋未經吳黃對同意，擅將該土地
及同段1140土地（每坪55,600元計算）及門牌號碼彰化縣 ○○鎮○○路○段00號建物，以總價8,300萬元出賣訴外 人張鴻圖，且已分配吳珍其餘子女每人400萬元。爰依贈 與及繼承之法律關係請求被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋共 同給付400萬元（先位聲明6）。退言之，縱被告吳黃對確 實取得1142土地，被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋未收受價 金而認對其等請求無理由者，另按民法第269條規定向被 告吳黃對為備位請求等語。
（三）並為先位聲明：⒈被告吳錫銅與被告吳黃對就附表一所示 不動產於103年5月16日所為之贈與債權行為及103年6月3 日以贈與為原因之所有權移轉登記物權行為，均應予撤銷 。⒉被告吳錫銅應將附表一所示不動產於103年6月3日以 贈與為原因之所有權移轉登記塗銷。⒊被告吳錫璋與被告 吳黃對就附表二所示不動產於103年5月16日所為之贈與債 權行為及103年6月3日以贈與為原因之所有權移轉登記物 權行為，均應予撤銷。⒋被告吳錫璋應將附表二所示不動 產於103年6月3日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷。 ⒌被告吳黃對於回復附表一、二所示不動產所有權同時， 應將該等不動產所有權移轉登記予原告。⒍被告吳錫銘、 吳錫銅、吳錫璋應共同給付原告400萬元整及自起訴狀繕 本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。⒎就第⒍項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 關於先位聲明⒍部分。另為備位聲明：被告吳黃對應給付 原告400萬元及自原告105年7月13日「民事爭點整理暨聲 請調查證據狀」繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。二、被告辯稱：
（一）否認原告與被繼承人吳珍間就系爭不動產有何贈與關係， 被告吳錫璋、吳錫銅、訴外人陳素珍於刑事偵查中之供述 及證詞，得以證明吳珍將系爭不動產贈與被告吳黃對。又 被告吳黃對雖罹患巴金森氏症，但主要影響其行動，不影 響認知能力，且被告吳黃對曾於另案出庭作證。被告吳黃 對將系爭不動產贈與被告吳錫璋、吳錫銅，並無原告所稱 有無效或侵害原告權利之情事。
（二）原告主張吳珍指示1142土地出售所得價款應分配予每位子 女400萬元，則該土地出售所得價款是否即為吳珍遺產？ 如為遺產，何以原告係請求被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋 共同給付，或請求被告吳黃對一人給付？請求依據應具體 詳為說明。又證人張麗皇證述並無法證明吳珍與被告吳錫 銘、吳錫璋、吳錫銅間有所謂委任關係，吳珍給予證人張
麗皇僅為心願之傳達，並非贈與。另1140、1142土地係由 被告四人與訴外人張鴻圖簽訂買賣契約，並無約定向第三 人即原告為給付，吳珍並無在贈與被告吳黃對1142土地時 附加「出售不動產取得價金後，應分配全部八名子女各 500萬元」之條件。且1142土地既以「夫妻贈與」移轉登 記與被告吳黃對，縱吳珍有前述心願，被告吳黃對亦不受 拘束。況1140土地非被告吳黃對個人所有，何以認定出售 所得價金即屬被告吳黃對所有等語。
（三）並為答辯聲明：原告先位及備位之訴均駁回。如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，被繼承人吳珍生前將系爭不動產（即1203土地權利範 圍4分之1、1204土地權利範圍全部、1314土地權利範圍4分 之1、344建物權利範圍全部），及同段1142土地（權利範圍 全部）以夫妻贈與為原因，委請代書於99年5月27日移轉登 記予被告吳黃對。嗣吳珍於99年5月20日去世，兩造及訴外 人吳錫銓、吳秀進、吳秀純、吳品育、吳玲芷、吳柏智（後 三人代位繼承吳俊德）均為法定繼承人。被告等四人於99年 5月29日共同將1142土地，連同1140土地及門牌鹿港鎮鹿和 路四段51號建物，以8,300萬元出賣與訴外人張鴻圖並已移 轉登記。另被告吳黃對於103年5月16日將系爭不動產以贈與 為原因，於103年6月3日分別移轉登記予被告吳錫銅、吳錫 璋如附表一、附表二所示權利範圍等情。上開事實，為兩造 所不爭執（卷一92反、120反），並有戶籍謄本、戶籍登記 資料、繼承系統表、土地買賣契約書、支票影本、土地登記 謄本、彰化縣鹿港地政事務所105年11月24日函檢附土地登 記申請書及相關移轉登記資料等件在卷可稽（卷一9至22、 54至57、181至192頁，卷二18至19頁），應認屬實。四、本件原告主張被繼承人吳珍生前將系爭不動產贈與原告，為 避免不及辦理贈與而遭核課賦稅等，暫時登記被告吳黃對名 下，但被告吳錫銅、吳錫璋偽冒或被告吳黃對擅自將該等不 動產為贈與並移轉登記，爰依民法第113條、第184條及第 242條（代位吳黃對）或民法第244條（撤銷詐害行為）等規 定，擇一請求被告撤銷其等間之贈與並塗銷移轉登記，回復 登記為被告吳黃對所有，並依贈與及繼承之法律關係，請求 被告吳黃對移轉登記予原告。此外，同段1142土地原為被繼 承人吳珍所有，吳珍生前囑咐出售該土地賣得價款分配每一 子女各400萬元，暫時移轉登記予被告吳黃對名下，實際所 有人仍為吳珍。被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋未經吳黃對同 意（或經吳黃對同意），將該土地連同1140土地（以每坪 55,600元計算）及門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段00號建
物出售，所得價款8,300萬元，依贈與及繼承之法律關係， 請求被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋共同給付400萬元（備位 請求被告吳黃對給付）。此經被告否認，並以前詞置辯。則 本件爭執厥於：㈠被繼承人吳珍與原告間就系爭不動產有無 成立贈與契約？㈡被繼承人吳珍與被告吳黃對間就系爭不動 產有無成立贈與契約？㈢被告吳黃對將系爭不動產贈與被告 吳錫銅、吳錫璋，是否合法成立？㈣原告先位聲明請求被告 撤銷其等間就系爭不動產所為贈與及移轉登記後，並請求被 告吳黃對將系爭不動產移轉登記予原告，有無理由？㈤原告 先位聲明請求被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋共同給付400萬 元，有無理由？㈥原告備位聲明請求被告吳黃對給付400萬 元，有無理由？茲分述如下：
（一）被繼承人吳珍與原告間就系爭不動產有無成立贈與契約？ ⒈原告主張吳珍生前將系爭不動產贈予伊，此經被告否認。 按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約，民法第406條明文。是必須當事 人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾，當 事人就贈與契約內容意思表示合致者，始足當之，否則， 即難謂贈與契約業已成立。而當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證責任，故原告應就此部分事實負舉證 之責任。
⒉原告此部分主張，提出其與被告吳黃對於99年9月19日、 99年9月26日對話錄音光碟暨譯文（卷一141之1頁、卷二 14頁）、與訴外人吳錫銓於104年1月20日對話錄音光碟暨 譯文（卷一143至144頁）、前案確認贈與不存在事件確定 判決（本院101年度重訴字第15號、臺灣高等法院臺中分 院102年度重上字第129號、最高法院104年度台上字第236 6號，卷一28至53頁，下稱前案）所認定事實等件為據， 並請求傳訊證人陳素珍、章政成。被告則辯稱前述錄音譯 文及證人證述，均無法證明吳珍與原告就系爭不動產有成 立贈與契約、前案判決僅確認吳珍確有分別贈與如前案判 決附表（卷一50頁）所示不動產（彰化市○○段○○○段 000○00地號土地）與吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋、吳文聖 之意，與本件標的兩不相涉。
⒊經查，原告提出其與被告吳黃對之對話錄音光碟暨譯文（ 卷一141之1頁、卷二14頁），觀其內容乃原告就相關問題 誘導回應陳述，經被告吳黃對應允表示，且被告吳黃對是 否確知相關事實、如何得知均有所疑？尚難據此逕認吳珍 確有贈與系爭不動產予原告之情；另原告與訴外人吳錫銓 之對話錄音光碟暨譯文（卷一143至144頁），無非係吳錫
銓未聽聞父親吳珍拒絕分配財產給原告，亦難據此反面推 知吳珍即將系爭不動產贈與原告，且上開錄音是否為其等 間全部對話或真意，容有所疑。此外，前案確認贈與關係 不存在事件判決理由並未就吳珍與原告間就特定系爭不動 產是否成立贈與為實體調查審認，不能據此推論原告此部 分主張為真。復依證人陳素珍於本院審理時證稱：認識吳 珍，幫他處理不動產過戶，吳珍沒有說要贈與不動產給吳 錫鎔（即原告）。吳珍去逝前有說要把工廠後面的房地登 記給他太太吳黃對，但是沒有寫遺囑等；證人章政城證稱 ：吳珍說沒有要給原告，吳珍一開始有說要給原告，但後 來吳珍與吳錫鎔在彰基安寧病房有爭吵，內容我不清楚， 吳珍找我太太陳素珍遺產分配，最後有無表示土地房子給 原告吳錫鎔，我不清楚語（卷一272至275頁）。原告固質 疑證人所述與前案之證述歧異，然證人為不可代替之證據 方法，確係在場見聞待證事實，且其證言之證據力應就證 人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟 酌之，尚非得僅因證人陳述偶有紛歧，即認其全部均為不 可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決意旨參照） 。且證人為原告請求傳訊，或因時間久遠（吳珍99年5月 20日死亡）部分細節受限於記憶力，與前案縱有出現不一 情事，依此部分之待證事項而言，尚不致影響其真實性。 是依該等證人前述證稱，亦無從證明原告主張為真。 ⒋則依原告提出前述相關事證，尚不能證明吳珍生前將系爭 不動產贈予原告。再者，契約以負擔不動產物權之移轉、 設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書（民 法第166條之1第1項規定），是因不動產物權具有高度經 濟價值，訂立契約約定負擔移轉、設定或變更不動產物權 之義務者，不宜輕率。為求當事人締約時能審慎衡酌，辨 明權義關係，其契約應由公證人作成公證書，以杜事後之 爭議，而達成保障私權及預防訴訟之目的。原告此部分主 張，亦未提出公證相關證明為據，附此陳明。
⒌如上，原告既未能證明吳珍生前曾向其為無償贈與系爭不 動產之意思表示，即難謂其贈與契約業已成立。（二）被繼承人吳珍與被告吳黃對間就系爭不動產有無成立贈與 契約？被告吳黃對將系爭不動產贈與被告吳錫銅、吳錫璋 ，是否合法成立？原告先位聲明㈠至㈤請求被告撤銷其等 間就系爭不動產所為贈與及塗銷移轉登記後，並請求被告 吳黃對將系爭不動產移轉登記予原告，有無理由？ ⒈原告主張吳珍生前將系爭不動產全部贈與伊，因吳珍罹病 ，為避免不及辦理贈與事宜恐遭課稅，先以「夫妻贈與」
名義，暫時移轉登記予被告吳黃對名下，吳珍死亡後，被 告吳黃對有履行前述贈與之義務，但系爭不動產分別移轉 登記被告吳錫銅、吳錫璋（權利範圍如附表一、二）。如 被告吳黃對「無」能力為贈與移轉，應屬無效；代行其事 ，亦為不法，原告代位請求被告吳錫銅、吳錫璋撤銷該贈 與並塗銷移轉登記（先位聲明2、4）；然若吳黃對「有」 能力為贈與移轉者，則請求撤銷該等被告間之贈與並塗銷 移轉登記（先位聲明1至4）。爰依民法第113條、第184條 、第242條（代位吳黃對）或民法第244條（撤銷詐害行為 ）等規定，擇一請求被告撤銷其等間之贈與並塗銷系爭不 動產之移轉登記。並依贈與及繼承之法律關係請求被告吳 黃對履行被繼承人吳珍之贈與義務，將系爭不動產移轉登 記予原告。
⒉按無效法律行為之當事人，於行為當知其無效，或可得而 知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。因故意或過失， 不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善 良風俗之方法，加損害於他人者亦同。債務人怠於行使其 權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權 利。但專屬於債務人本身者，不在此限。債務人所為之無 償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務 人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利 者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請 法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於 以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債 權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請 命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤 銷原因者，不在此限。民法第113、184、242、244條分別 明文。
⒊如前所述，原告既未能證明吳珍生前曾向其為無償贈與系 爭不動產之意思表示，即難謂其贈與契約業已成立，縱因 吳珍罹病，系爭不動產均以「夫妻贈與」名義，暫時移轉 登記予被告吳黃對名下一節為真，則系爭不動產為吳珍之 遺產，屬全體繼承人公同共有，亦非原告一人得為行使之 權利。復參照原告先位聲明㈠至㈤請求被告撤銷其等間就 系爭不動產所為贈與及塗銷移轉登記後，並請求被告吳黃 對將系爭不動產移轉登記予原告等目的，則吳珍與被告吳 黃對間有無成立贈與契約，與吳珍與原告間未成立贈與契 約，兩不相涉，且不影響原告請求事項，而無審究之必要 。另關於被告吳黃對就系爭不動產分別贈與移轉被告吳錫 銅、吳錫璋部分，如吳黃對因罹病確無能力為該贈與移轉
，因回復與否屬吳黃對自身之權利，容非原告以其名義為 之。據此，原告未能證明吳珍生前曾向其為無償贈與系爭 不動產之意思表示，其先位聲明㈠至㈤請求被告撤銷其等 間就系爭不動產所為贈與及塗銷移轉登記後，並請求被告 吳黃對將系爭不動產移轉登記予原告，並無理由。（三）原告先位聲明請求被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋共同給付 400萬元，有無理由？
⒈原告主張1142土地原為被繼承人吳珍所有，吳珍生前囑咐 出售該土地賣得價款分配每一子女各400萬元，因吳珍罹 病，為避免不及辦理出賣事宜恐遭課稅，而將該土地以「 夫妻贈與」名義，暫時移轉登記予被告吳黃對名下，實際 所有人仍為吳珍。吳珍去世後，被告等四人將該土地連同 其他不動產出售得款8,300萬元。被告吳錫銘、吳錫銅、 吳錫璋三人僅係保管該金錢之人，吳珍既有指示該等受任 人於取得該土地出售價金後交付原告400萬元，原告自得 本於與吳珍之贈與契約請求交付其等保管之贈與標的。依 證人張麗皇在本院證述及證人陳素珍在前案二審之證述， 已足證原告與吳珍有該贈與合意。被告吳錫銘、吳錫銅、 吳錫璋拒不提出何人保管出售價金，依民訴第345條規定 ，應認原告主張為真實，依贈與及委任之法律關係請求該 等被告共同給付。
⒉被告辯稱如以原告主張依吳珍之指示，1142土地出售所得 價款應分配予每位子女400萬元，則該土地出售價款是否 為吳珍遺產？如為遺產，何以原告係請求被告吳錫銘、吳 錫銅、吳錫璋共同給付？請求權依據為何？原告應具體詳 為說明。又依證人張麗皇證述，並無法證明吳珍與該等被 告間有所謂委任關係，吳珍給予證人張麗皇僅為心願之傳 達，亦非贈與。況買賣標的其中1140土地非被告吳黃對個 人所有，何認出售價金即屬被告吳黃對所有等語。 ⒊按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約，民法第406條明文。又繼承，因 被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有 規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第 1147、1148條規定。而贈與必須當事人一方有以財產為無 償給與他方之要約，經他方允諾，當事人就贈與契約內容 意思表示合致者，始足當之，否則，即難謂贈與契約業已 成立。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 責任，故原告應就此部分事實負舉證之責任。原告此部分 主張，提出證人張麗皇在本院證述及證人陳素珍在前案二 審之證述。本院參酌證人張麗皇（吳珍之媳）固證稱其公
公吳珍生前說賣廠房土地的錢分配各子女500萬元（卷一 242至244頁），然依證人陳素珍（辦理過戶之代書）證稱 ：吳珍生前有指示要賣1142土地，也有委託辦理相關移轉 登記，買賣價金第一次款項是開支票，之後款項是匯款或 支票，現在不清楚，要回去查，支票受款人指明分別開給 土地所有權的四人，金額如價款明細表，實際受領支票者 ，現在不記得。吳珍第一次說一坪要賣6萬2，賣出去每個 子女各500萬，但是實際成交沒有那麼高，吳珍就說每個 子女各400萬，但是要扣掉先前某些子女向其借款。當時 吳珍說要分500萬給子女，但是吳錫鎔（即原告）要扣除 之前積欠的250萬元債務，吳錫鎔當時反對扣除（卷一273 至274頁）。則依上開證人所述，縱吳珍生前曾表示出售 1142土地所得價款分配各子女若干金額，但因原告反對扣 除債務部分，即難認原告就該贈與有何允諾情事，亦無得 以原告希望分得其他補償而割裂視之。況該土地如僅暫時 移轉登記在被告吳黃對名下，該土地（包括出售後價金） 屬吳珍之遺產，為其繼承人公同共有，原告亦不得僅為自 己有所請求。
⒋如上，原告先位聲明請求被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋共 同給付400萬元，並無理由。
（四）原告備位聲明請求被告吳黃對給付400萬元，有無理由？ ⒈原告主張1142土地如確為吳珍贈與被告吳黃對，吳珍在贈 與意思附加「吳黃對出售上揭不動產取得價金後，應分配 給全部八名子女每人各500萬元」之條件（本件僅請求400 萬元），原告為該贈與之利益第三人，依民法269條規定 請求被告吳黃對給付。被告辯稱1142、1140土地係由被告 四人與訴外人張鴻圖簽訂買賣契約，並無約定向第三人即 原告為給付，且吳珍並無在贈與意思附加條件。被告吳黃 對就吳珍所為之心願意思表示，並不受其拘束， ⒉按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向 第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付 之權。民法第269條明文。而利他契約之給付，係約定向 第三人為之，第三人並有向債務人直接請求給付之權利， 固亦有不履行給付之損害賠償請求權。惟利他契約為要約 人與債務人間之契約，其是否成立仍應就要約人與債務人 間有無向第三人給付之合意而為判斷（最高法院72年度台 上字第1239號判決意旨）。
⒊原告此部分主張，並未提出任何事證以實其說，礙難認為 真實；另被告吳黃對既已取得該土地，就該土地賣得價款 得以自由處分，縱吳珍有該等表示，毋寧屬贈與負擔（民
法第412條規定），核非吳珍與被告吳黃對間有何約定向 原告給付之情。故原告備位聲明請求被告吳黃對給付400 萬元，亦無理由。
五、從而，原告先位聲明依贈與及繼承之法律關係，按民法第 113條、第184條及第242條（代位吳黃對）或民法第244條（ 撤銷詐害行為）等規定，擇一請求被告撤銷其等間之贈與並 塗銷移轉登記，回復登記為被告吳黃對所有，並請求被告吳 黃對移轉登記予原告，暨請求被告吳錫銘、吳錫銅、吳錫璋 共同給付400萬元，並無理由；備位聲明請求被告吳黃對給 付400萬元，亦無所據，均予駁回。原告之訴既經駁回，其 假執行聲請，失所附麗，併為駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第四庭 法 官 范坤棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 李噯靜
附表一：被告吳錫銅部分
┌──┬────────────┬──┬───────┬──────┐
│編號│ 坐落地號、建號 │ │ │ │
│ │ │地目│ 權利範圍 │ 備 註 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 1 │彰化縣鹿港鎮鹿鳳段1203地│ 建 │ 1/8 │ │
│ │號土地 │ │ │ │
├──┼────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 2 │彰化縣鹿港鎮鹿鳳段1204地│ 建 │ 1/2 │ │
│ │號土地 │ │ │ │
├──┼────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 3 │彰化縣鹿港鎮鹿鳳段1314地│ 建 │ 1/8 │ │
│ │號土地 │ │ │ │
├──┼────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 4 │彰化縣鹿港鎮鹿鳳段344建 │ │ 1/2 │ │
│ │號建物 │ │ │ │
└──┴────────────┴──┴───────┴──────┘
附表二：被告吳錫璋部分
┌──┬────────────┬──┬───────┬──────┐
│編號│ 坐落地號、建號 │ │ │ │
│ │ │地目│ 權利範圍 │ 備 註 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 1 │彰化縣鹿港鎮鹿鳳段1203地│ 建 │ 1/8 │ │
│ │號土地 │ │ │ │
├──┼────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 2 │彰化縣鹿港鎮鹿鳳段1204地│ 建 │ 1/2 │ │
│ │號土地 │ │ │ │
├──┼────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 3 │彰化縣鹿港鎮鹿鳳段1314地│ 建 │ 1/8 │ │
│ │號土地 │ │ │ │
├──┼────────────┼──┼───────┼──────┤
│ 4 │彰化縣鹿港鎮鹿鳳段344建 │ │ 1/2 │ │
│ │號建物 │ │ │ │
└──┴────────────┴──┴───────┴──────┘