智慧財產法院民事判決
102年度民著上更(二)字第2號
上訴人陳明章
訴訟代理人蔡淑美律師
被上訴人林子淩（原名林艷玲）即水晶有聲出版社
任將達
索引有聲出版有限公司
上一人之
法定代理人任將達
共同
訴訟代理人詹順貴律師
許樹欣律師
上一人之
法定代理人郭儀如
林志堅
林金枝
上列當事人間請求著作權權利歸屬等事件，上訴人對於臺灣臺北
地方法院中華民國97年7月30日96年度智字第32號第一審判決
提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年10月20
1日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。確認如附表一編號46至64所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有。
被上訴人應給付上訴人如附表四所示之本息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人索引有聲出版有限公司（下稱索引公司）之法定代理人：
(一)按有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第113條準用第85條第1項前段定有明文。
(二)查被上訴人索引公司已為廢止登記（民國91年6月14日經授中字第0913471547號），其公司章程並無清算人之規定，復未向臺灣新北地方法院聲報清算人，此有公司基本登記資料、公務電話記錄附卷可稽（本院卷一第54頁，及本院100年度民著上再字第2號卷第75頁反面、79頁），並經本院依職權調閱該公司登記卷核閱屬實（影印節本為外放卷宗）。依公司法第113條準用第79條規定，除經股東決議另選清算人外，應以全體股東（即郭儀如、任將達、何穎怡、何志堅及林金枝。下稱郭儀如等5人）為清算人。經本院依上訴人之聲請，於102年8月29日依民事訴訟法第175條規定，裁定命郭儀如
2等5人為被上訴人索引公司法定代理人之承受訴訟人，續行訴訟（本院卷一第136至137頁）。嗣由任將達以被上訴人索引公司清算人之身分委任訴訟代理人（本院卷一第212頁之委任狀），並為訴訟行為，依同法第113條準用第85條第1項前段規定，任將達有對於上訴人代表被上訴人索引公司之權。另其餘清算人雖未到場，惟業經合法送達（郭儀如部分見本院卷四第29至30、32至33頁；何穎怡部分見本院卷四第80至82頁；何志堅及林金枝部分見本院卷四第21至22頁），又何穎怡雖曾於102年12月30日具狀指定詹順貴律師為送達代收人，惟其係以個人名義為之，而非被上訴人索引公司清算人之身分（本院卷一第42頁），即非合法，附此敘明。二、上訴聲明之變動：
(一)上訴聲明第1項原為「原判決廢棄。」（本院卷一第76、186頁反面），嗣上訴人減縮為「原判決除確定部分外廢棄。」（本院卷一第206頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，自應允許。
(二)如附表一編號61、附表二編號六9之曲名：1.上訴人原起訴聲明及歷次上訴聲明有關附表一編號61、附表二編號六9之曲名均為「五仙」，嗣證人陳中申於本院更二審審理時證稱「北管驚奇」之CD專輯封底記載第9、10首曲名為「五仙」、「舊叟」，CD印刷面則載為「舊叟」、「五仙」，第9首曲名應以CD印刷面之記載「舊叟」為準，CD專輯封底誤載為「五仙」等語，此為兩造所不爭（本院卷三第159頁），並有「北管驚奇」專輯原版CD在卷（
本院卷三第127頁），上訴人即當庭請求將「五仙」更正為「舊叟」，被上訴人不同意（本院卷三第159、162頁）。嗣上訴人具狀改稱其請求對象始終為「北管驚奇」專輯第9
3首，其實質內容同一性並未變更，當初係依CD專輯封底所載「五仙」而起訴或上訴，無須更名為「舊叟」等語（本院卷三第218至219頁），被上訴人亦不同意上訴人將曲名「五仙」改為「舊帚」等語（本院卷三第232頁反面至233頁）。
2.觀諸上訴人起訴時所提起訴狀第6頁【證物編號及名稱】記載：「原證六：被告印製之系爭專輯封面及內頁影本...」等語（原審卷第1冊第15頁），以及「北管驚奇」專輯封面及內頁影本（原審卷第1冊第63頁），核與證人陳中申所提者（本院卷三第195頁）相同，參以上訴人創作眾多音樂著作，本件訴訟標的物涵蓋8張音樂專輯及逾80首之錄音著作，其直接以CD專輯封底記載內容，而未逐首核對CD專輯封底與CD印刷面之曲名、實際歌曲（音樂）內容，合於常情，堪認上訴人所稱其當時係依CD專輯封底記載「北管驚奇」專輯第9首之曲名為「五仙」等語為可採，故本院於附表一「曲序」欄編號61之「曲名」仍維持「五仙」，僅於其後註記「*CD專輯封底記載為『五仙』，惟CD印刷面記載為『舊叟』」「*上訴人係請求確認第9首歌曲（MIDI）」。
(三)上訴聲明第3項原請求確認上訴人對被上訴人如「附表二（原二審卷第69頁）」所示之專輯之發行等授權關係不存在（原二審卷第63頁）。嗣上訴人於本院更二審審理時更正為確認上訴人對被上訴人如「附表二（本院卷一第87至89頁）」所示歌曲之錄音著作之發行等授權關係不存在（本院一卷第125頁），復更正「附表二」為本院卷三第295至297頁（本院卷三第293、310頁）。經核上訴人上開之更正僅為使所請求確認之法律關係更加明確，即應准許。
4(四)上訴聲明第4(2)、(4)項請求被上訴人索引公司給付新臺幣（下同）135,000元本息，及被上訴人林子凌即水晶有聲出版社及索引公司應連帶給付165,000元本息，其利息起算日原為96年5月25日（本院卷一第76頁反面），嗣上訴人減縮為「起訴狀繕本送達索引公司法定代理人之日」（本院卷一第186頁反面），其後當庭確認為同年9月16日（本院卷一第210頁之言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，即應允許。
(五)上訴聲明第5項原請求刊登判決書之內容為「本件判決主文（含判決附表）」及「確認附表四所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有」（本院卷一第76頁反面），嗣上訴人減縮為「本件最後事實審法院判決主文（含確認錄音著作權為上訴人所有之歌曲附表）」及「確認附表一編號1至15、65至79所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有」（本院卷一第125頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，亦應允許。
貳、兩造之聲明及陳述如下：
一、上訴人之起訴主張
上訴人起訴主張：其為原判決附表1所示專輯部分作品錄音著作（共85首歌曲）之著作權人，雖於78年4月間與被上訴人任將達及其經營之被上訴人索引公司簽約錄製專輯唱片，並於79年間交付「下午的一齣戲」（原名：唐山過台灣），及自同年間起陸續口頭承諾將「戲螞蟻」、「陳明章現場作品Ⅰ」、「陳明章現場作品Ⅱ」等錄音著作交由被上訴人任將達、水晶有聲出版社（下稱水晶出版社，由被上訴人林子凌獨資經營）發行，然上訴人並未轉讓錄音著作權，嗣被上訴人未依約支付重製及發行之權利金，迭經催討，仍未獲
5支付。上訴人乃於83年4月1日函告被上訴人終止一切授權關係，被上訴人即不得再擅自製作、發行、銷售含原判決附表1所示85首歌曲錄音著作權之專輯唱片、錄音帶、光碟等。詎被上訴人多年來均稱其享有錄音著作權，被上訴人任將達、水晶出版社擅自就如原判決附表1所示之著作與訴外人絕響唱片有限公司（下稱絕響公司）簽訂「戀戀風塵電影原聲配樂」之經銷發行合約，再將之重製成SACD光碟販售予訴外人音樂之橋股份有限公司，致上訴人之著作權法律上地位陷於不安，並造成商業利益之損害。爰依著作權法第84條、第88條第1項至第3項、第89條及民法第179條規定，並聲明：
1.確認如原判決附表1所示85首歌曲之錄音著作權為上訴人所有。
2.確認上訴人對被上訴人如原判決附表2所示專輯之發行等授權關係不存在。
3.被上訴人林子淩即水晶出版社應給付上訴人480,000元，被上訴人索引公司應給付上訴人135,000元，被上訴人林子淩即水晶出版社、任將達應連帶給付上訴人495,000元，被上訴人林子淩即水晶出版社、索引公司應連帶給付上訴人165,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按週年利率5%計算之利息。
4.被上訴人林子淩即水晶出版社、任將達及索引公司應按76：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cm×17.5cm之版面上刊登本件判決主文（含原判決附表1所示曲名）1日。
5.
二、被上訴人之原審答辯
6被上訴人於原審則以：上訴人主張其為如原判決附表1所示錄音著作之著作權人，應就該錄音著作具有原創性一事舉證證明之。上訴人縱有部分過程參與，亦僅在其企劃指揮下執行製作工作，既未具原創性，自不得對該錄音著作主張著作權。又上訴人既稱與被上訴人索引公司簽約領有版稅，則被上訴人索引公司為出資人，依當時著作權法第10條規定，應由被上訴人索引公司享有錄音著作權。而上訴人於78年4月間與被上訴人索引公司簽約錄製專輯唱片，並自79年間陸續交付錄音著作予被上訴人任將達、水晶出版社發行，故其因契約而取得錄音著作權。另上訴人自承部分詞曲係共同著作，但未能證明取得共同著作權人之同意，更未能證明取得其他詞曲著作權人授權，實有侵權之虞，若認為上訴人擁有錄音著作權，無異上訴人可藉由侵害他人音樂著作權之行為，取得錄音著作權，有違民法誠信原則。又上訴人與其間之授權契約關係並未終止，縱已終止，上訴人請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。
三、前前審（本院97年度民著上易字第2號）(一)原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並聲明：1.原判決廢棄。
2.確認如附表一所示專輯中共79首歌曲之錄音著作權為上訴人所有。
3.確認上訴人對被上訴人如原判決附表2所示專輯之發行等授權關係不存在。
4.被上訴人應給付上訴人之金額如下：
(1)被上訴人林子淩即水晶出版社應給付上訴人390,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
7(2)被上訴人索引公司應給付上訴人135,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(3)被上訴人林子淩即水晶出版社及任將達應連帶給付上訴人
495,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(4)被上訴人林子淩即水晶出版社及索引公司應連帶給付上訴人165,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(5)被上訴人林子淩即水晶有聲出版社、任將達及索引公司應依70：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cmX17.5cm之版面上刊登本件判決主文（含附表一所示曲名）1日。
5.上開聲明第4.項，願供擔保，請准宣告假執行。(二)嗣經本院以97年度民著上易字第2號（下稱前前審）判決：1.原判決就如主文第二項所示部分廢棄。
2.確認如前前審判決附表三所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有。
3.其餘上訴駁回。
(三)上訴人就前前審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院以99年度台上字第770號判決將前前審判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。被上訴人則就前前審確認該判決附表三「戀戀風塵」電影原聲帶中編號1至7、9至13所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有部分，提起上訴，經最高法院以99年度台上字第771號裁定駁回被上訴人之上訴而告確定；就前前審確認該判決附表三「戲螞蟻」專輯編號1至3、6、7、9、10、12、13所示歌曲之錄音著作權為上訴人
8所有部分，則未聲明不服而告確定。
四、前審（本院99年度民著上更(一)字第4號）(一)本院99年度民著上更(一)字第4號（下稱前審）就前開廢棄發回部分判決：
1.原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。2.確認如前審判決附表四所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有。
3.被上訴人林子淩即水晶有聲出版社應給付上訴人225,000元及自96年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
4.其餘上訴駁回。
(二)上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院以102年度台上字第759號判決將前審判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。而被上訴人就前審確認該判決附表四「戀戀風塵」電影原聲帶中編號8、14、15、「配樂勿語」專
輯編號1至6所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有，以及被上訴人林子淩即水晶有聲出版社應給付上訴人225,000元本息部分，因未聲明不服而告確定。因此，本件更二審之審理範圍即上訴人之上訴聲明第2至4項。
五、上訴人於本院更二審之上訴聲明：
1.原判決除確定部分外廢棄。
2.確認如附表一所示編號16至64共49首歌曲之錄音著作權為上訴人所有。
3.確認上訴人對被上訴人如附表二所示歌曲之錄音著作之發行等授權關係不存在。
4.被上訴人應給付上訴人之金額如下：
9(1)被上訴人林子淩即水晶出版社應給付上訴人165,000元，及自96年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(2)被上訴人索引公司應給付上訴人135,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人索引公司法定代理人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(3)被上訴人林子淩即水晶有聲出版社及任將達應連帶給付上訴人495,000元，及自96年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(4)被上訴人林子淩即水晶出版社及索引公司應連帶給付上訴人165,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人索引公司法定代理人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(5)被上訴人林子淩即水晶有聲出版社、任將達及索引公司應依70：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cmX17.5cm之版面上刊登本件最後事實審法院判決主文（含確認錄音著作權為上訴人所有之歌曲附表）及「確認附表一所示編號1至15、65至79所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有」之內容1日。
5.就第4.項部分，願供擔保，請准宣告假執行。六、上訴人於本院更二審之答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
、經查下列事實，為兩造所不爭執：
一、上訴人於78年4月間與被上訴人任將達及索引公司簽約錄製專輯唱片，並於79年間交付「下午的一齣戲」（原名：唐山過臺灣），及自79年起陸續口頭承諾將「戲螞蟻」、「陳明
10章現場作品I」、「陳明章現場作品II」等授權予被上訴人任將達、水晶出版社發行。
二、「陳明章現場作品Ⅰ」（專輯二）及「陳明章現場作品Ⅱ」（專輯三）專輯之歌曲係由上訴人現場說唱、演唱、及彈奏吉他（本院卷一第187、155頁反面）。
三、上訴人於83年3月18日發函要求被上訴人任將達於同年月24日協商解決著作權問題，嗣於同年4月1日再對被上訴人索引公司、水晶出版社以律師函表示兩造於同年3月24日所商談善後處理不歡而散，而無結果，故通知被上訴人索引公司、水晶出版社文到後，不得再使用或發行有關上訴人之著作，若被上訴人索引公司、水晶出版社認有權製作、發行，上訴人亦一併終止之（原審卷一第31至32頁，原審卷二第173至176頁，本院卷一第65頁）。
四、被上訴人索引公司以上訴人擅自翻拷盜錄其享有著作權之「戀戀風塵」、「下午的一齣戲」、「戲夢人生」、「配樂物語」等專輯為由，向臺灣士林地方法院檢察署提起違反著作權法之告訴，經臺灣士林地方法院檢察署於85年5月31日以84年偵字第9251號為不起訴之處分。雖經被上訴人索引公司不服，向臺灣高等法院檢察署聲請再議，仍遭臺灣高等法院檢察署於以85年議字第1978號處分書駁回再議之聲請（原審卷一第33至52頁之原證四，本院卷三第172至191頁之更二上證9）。
五、上訴人以被上訴人任將達、林豔玲（即被上訴人林子淩）誣告、行使偽造私文書、及違反著作權法等罪嫌為由，提起自訴，迭經臺灣板橋地方法院85年度自字第213號、臺灣高等法院86年度上訴字第3279號、及臺灣最高法院89年度台上字第332號判決，嗣經臺灣高等法院於89年9月30日以89
11年度上更(一)字第94號，就被訴誣告及行使偽造私文書部分為「自訴不受理」之判決確定。至被訴違反著作權法部分，經臺灣板橋地方法院判決無罪後，因上訴人撤回上訴而告確定（本院卷三第154至171頁之更二上證8）。相關刑案卷宗之調卷情形及卷宗資料影本如附表五所示。
肆、得心證之理由：
本件爭點經兩造協議簡化如本院卷三第24至29、49頁之準備程序筆錄所載，另「附表二」嗣更正為本院卷三第295至297頁。茲分述如下：
一、如附表一編號16至64所示歌曲之錄音著作權歸屬：(一)本件應適用之準據法
1.按除法律有特別規定外，程序從新實體從舊為適用法律之原
則，私法權利義務之發生及其內容，原則上應適用行為時或事實發生時法律之規定。查上訴人主張如附表一所示之專輯係於75年至82年間創作、錄製完成及發行，並就附表一所示之歌曲享有錄音著作權等語（如附表一「備註」欄第1項所示），是以就各專輯錄音著作之認定及權利歸屬，應分別以當時有效之著作權法為法規依據（如附表一「備註」欄所示）。
2.至專輯五「潘麗麗─春雨」之錄製完成、發行時間，上訴人主張為81年間，被上訴人則以被證8-5支付費用明細表第6頁（原審卷一第214頁），辯稱附表一編號48、54至56於同年5月間錄製完成，而應適用79年1月24日修正公布之著作權法云云（本院卷四第48頁反面至49頁），惟上訴人否認上開支付費用明細表之真正（本院卷四第74頁），縱依其內容所載，於81年1月25日支付「詞曲費」，同年6月9日支付「編曲費」，同年10月6日支付「管弦樂編曲
12」費，亦即同年6月以後尚有編曲費、管弦樂編曲費之支付，是被上訴人所辯前揭4首歌曲已於同年5月間錄製完成云云，應無可取。因此，關於專輯五「潘麗麗─春雨」、專輯七「戲夢人生」，並無其他證據證明其錄製完成、發行之月日，因歷年著作權法均無對於公開發行日期不明時之推算規定，爰參酌被上訴人所援引民法第124條第2項前段「出生之月、日無從確定時，推定其為7月1日出生。」規定，以81年7月1日定之，而適用同年6月10日修正公布之著作權法。
(二)錄音著作
1.自74年7月10日修正公布之著作權法（下稱74年著作權法）、79年1月24日修正公布之著作權法（下稱79年著作權法）第5條、81年6月10日修正公布之著作權法（下稱81年著作權法）第9條所列舉非著作權保護之標的，可知著作權之保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想或概念，是以單純之精神作用本身，並非著作權法所欲規範之客體，必須形諸於一定之外部表達，始能享有著作權法上有關著作權之保護。
2.74年著作權法第3條第14款、79年著作權法第3條第1項第14款規定：「錄音著作：指聲音首次直接附著於媒介物所成之著作。」揭示錄音著作所應具備之「原始性」要件。參以74年著作權法第3條第1、3款、79年著作權法第3條第1項第1、3款規定：「一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。三、著作人：指創作著作之
人。」81年著作權法第3條第1項第1、2款規定：「一、著作︰指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人︰指創作著作之人。」74年、79年著作權法第4
13條第1項第10款：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權：十、錄音著作。」81年著作權法第5條第1項第8款規定：「本法所稱著作，例示如下：八、錄音著作。」第13條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。」準此，錄音著作除應具備「原始性」外，並應具備「創作性」（即具有創意，足以表現出著作人個性之精神作用），且錄音著作人係於完成將聲音首次直接附著於媒介物時享有錄音著作權。倘若單純以錄音設備錄下原音，並非著作權法所欲保護之錄音著作。
3.錄音著作係藉由機械或設備將聲音錄製附著於特定媒介物上，並具原創性者。而業界所稱之「後製」，將表演人表演之聲音收錄下來，再利用機器設備加以處理，並將處理後的聲音，固著於媒介物上形成聲音之創作，亦屬錄音著作。如僅是單純錄音，而未利用機器設備加以處理，則僅能稱之為重製物，而非錄音著作（最高法院98年度台上字第3812號刑事判決參照）。而判斷錄音著作權之歸屬，首重該錄音著作究係依何人之精神作用所為之表達，即有權決定錄音著作之曲風、意境、以何種樂器或聲音表現、旋律之抑揚頓挫、由何歌手演唱、或何人演奏樂器等事項之人，即使該提供精神作用之人並未親自將其精神作用形於外部表達，而係指示他人依其精神作用為之，該他人應視為其手足之延伸。至機器設備之利用，僅係在協助使該錄音著作附著於媒介物，即使之具體化，因其未能主導該錄音著作之曲風、所欲傳達之精神，毫無使用者自己之精神作用參入其中，例如聽命於主事者之指示而調整混波器（Mixer）各種控制鈕者，僅係配合完成創作者對該曲目風格之詮釋，自非該錄音著作之著作人。
144.74年、79年著作權法皆有與「發行」之相關規定，如74年79年第15條第1項「著作權之期間自著作完成之日起算，著作完成日期不詳者，依該著作最初『發行』之日起算。」，雖未定義何謂「發行」，至81年修正第3條第1項第13款始定義：「發行︰指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物。」惟「發行」概念之意涵早已存在，81年之定義規定僅將之明文化。
(三)出資聘人之著作
1.就出資聘請他人完成著作，出資人與受聘人間之權利歸屬關係，74年、79年著作權法第10條規定：「出資聘人完成之著作，其著作權歸出資人享有之，但當事人間另有約定者，從其約定。」81年著作權法第12條規定：「受聘人在出資人之企劃下完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人或其代表人為著作人者，從其約定。」
2.受聘人所完成之著作種類可為錄音著作，就此類著作權歸屬之判斷，首先認定所完成之作品是否符合錄音著作之要件（即藉由機械或設備將聲音錄製附著於特定媒介物之創作，且其聲音錄製之表達具有原創性），再判斷該錄製成果之原創表達是否由受聘人依其精神作用主導該錄音著作之表現風格，最後依著作權法前揭規定及出資聘僱契約定其著作權及著作人。
(四)舉證責任之分配
按一造就其主張之事實，應先負舉證之責任，必須證明其為真實後，他造於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例、43年臺上字第377號民事判例參照）。上訴人主張附表一所示編號16
15至64歌曲係由其策劃安排錄製，且具原創性，故錄音著作權歸其所有云云，惟此為被上訴人所否認，辯稱：雙方簽有合約，業已約定錄音著作權之歸屬，且此部分專輯係由被上訴人出聘錄製，本得取得著作權等語，是上訴人自應先就前開有利於己之事實負舉證之責，待上訴人證明為真實後，再由被上訴人就其抗辯負證明之責。
(五)「陳明章現場作品I」及「陳明章現場作品Ⅱ」專輯（專輯二、三）如附表一編號16至36所示之歌曲：
1.被上訴人所提79年1月18日「唱片合約書」（被證2-2）為演唱合約，並非委託錄製合約：
(1)上訴人與水晶出版社（當時負責被上訴人任將達）於79年1月18日訂立唱片合約書（原審卷一第110至113頁之被證2-2），第二條約款末有手寫字跡「（陳明章的音樂現場作品Ⅰ）」，上訴人於原審96年6月26日即自陳為其所簽名，僅主張本專輯於78年間現場演唱錄音完成，因音效奇佳，被上訴人乃要求交予發行，至該合約第三條係指上訴人為水晶出版社錄製1張國台語專輯之有體物的所有權等語（原審卷一第146頁），並未否認被證2-2係以「陳明章現場作品I」為標的，亦未爭執「陳明章的音樂現場作品Ⅰ」及「只要有發行版稅繼續支付給乙方」
等字為事後所附加，足見被證2-2所約定之專輯即「陳明章現場作品Ⅰ」。是上訴人於本院審理時改稱被證2-2非指本專輯，且上開二文句為被上訴人任將達於簽約後不知何時所擅加云云（本院卷一第187頁反面至188頁，本院卷二第65、220頁），卻未提出任何證據，自無可採。(2)被證2-2之約首記載：「......因甲方（即水晶出版社）聘請乙方（即上訴人）為特約歌手雙方基於平等互惠之原則
16，共同定下列條款，以資雙方信守履行：」第二條：「本合約有效期間，乙方至少應為甲方錄製壹張國台語專輯唱片（含CD、卡帶）。」第三條：「甲方擁有上述專輯之所有權及國內外出版發行權。」第四至九、十二、十三條約定水晶出版社應支付上訴人「演唱酬勞」及「演唱獎金」；第十、十一、十四條約定上訴人參加國內外各登台演唱，電影電視演出，或拍攝廣告、宣傳性影片、封面及各場合節目主持，或幕後主唱等活動，均由水晶出版社代為接洽安排，水晶出版社並編列預算，作為上訴人交通、食宿、治裝、造型等費用，以協助上訴人進行上述演唱專輯之錄製與宣傳。綜觀其合約全文，固係由水晶出版社聘請上訴人為歌手，約定由上訴人演唱，由水晶出版社錄製專輯並發行，然參酌雙方簽訂被證2-2當時，「陳明章現場作品I」業已現場演唱並錄製完成，且本專輯已於簽約當月即79年1月發行等情，以及水晶出版社須依約支付上訴人「演唱酬勞」及「演唱獎金」，堪認上訴人主張此為演唱合約，而非委託錄製合約無涉等語，即屬有據。至被證2-2第三條僅約定水晶出版社享有本專輯之「所有權」及「國內外出版發行權」，依其文義，並未約明「著作權」，僅持此約款自不足以認定水晶出版社因此享有本專輯之「錄音著作權」。
2.被上訴人所提78年4月11日「唱片合約書」（被證2-3）為演唱合約，並非委託錄製合約：
(1)上訴人與被上訴人索引公司（當時負責人為被上訴人任將達）於78年4月11日訂立唱片合約書（原審卷一第114至115頁之被證2-3），上訴人於原審96年6月26日即自陳為其所簽名（原審卷一第146頁），兩造均不爭
17此合約書所約定之專輯即「陳明章現場作品Ⅱ」。(2)被證2-3之約首記載：「......因甲方（即被上訴人索引公司）聘請又乙方（即上訴人）為特約歌手雙方基於平等互惠之原則，共同定下列條款，以資雙方信守履行：」第二
條：「本合約有效期間，乙方至少應為甲方錄製3張國台語專輯唱片（含CD、卡帶）。」第三至五、七、八條約定被上訴人索引公司應支付上訴人「演唱酬勞」及「演唱獎金」；第六、九1條約定上訴人參加國內外各登台演唱，電影電視演出，或拍攝廣告、宣傳性影片、封面及各場合節目主持，或幕後主唱等活動，均由被上訴人索引公司代為接洽安排，被上訴人索引公司並編列預算，作為上訴人交通、食宿、治裝、造型等費用，以協助上訴人進行上述演唱專輯之錄製與宣傳；另被證2-3並無任何約定有關本專輯錄音著作權之歸屬。綜觀其合約全文，乃被上訴人索引公司為錄製國台語專輯而聘請上訴人為歌手，約定由上訴人演唱，由被上訴人索引公司錄製專輯並發行，且支付「演唱酬勞」及「演唱獎金」，堪認上訴人主張此為演唱合約，而非委託錄製合約等語，即屬有據。而所稱「錄製專輯」，應係指將上訴人演唱、樂手或樂團演奏樂器等聲音藉由機械或設備錄製附著於媒介物上，而非僅是重製並散布聲音重製物之發行。
3.上訴人無法證明其就「陳明章現場作品I」及「陳明章現場作品Ⅱ」專輯享有錄音著作權：
(1)上訴人主張此2專輯為其策劃安排錄製，且具原創性，
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