臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度選上訴字第521號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 謝炎旭
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度選
訴字第33號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署103年度選偵字第52、84號、104年度選偵字
第4、5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝炎旭共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元及接受法治教育課程叁場次。褫奪公權叁年。未扣案用以行求之賄賂新臺幣壹仟元沒收；未扣案用以交付之賄賂新臺幣貳仟元，與吳美玉連帶沒收（詳如附表）。
事 實
一、謝炎旭因常至吳美玉（另經檢察官為緩起訴處分）所經營位 於嘉義市○區○○○路00巷000號之理髮店消費，而與吳美 玉結識，知悉吳美玉及吳美玉胞弟吳國樑、弟媳陳金瓶等人 （吳國樑、陳金瓶，均另經檢察官為緩起訴處分），就民國 103年11月29日舉行之嘉義市第9屆市議員選舉，均為有投票 權人。謝炎旭前曾請託當時擔任嘉義市議員之郭明賓協助處 理個人事務，因而對郭明賓心存感激，獲悉郭明賓登記參選 第9屆市議員，為期使郭明賓能順利當選連任，竟基於對有 投票權之人行求、交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯 意，於103年11月中旬某日晚間6時許，前往上開理髮店，以 每票新臺幣（下同）1,000元之對價，行求吳美玉於前述選 舉時，將票投給郭明賓，惟吳美玉因無意支持郭明賓而當場 拒絕，謝炎旭知悉吳美玉胞弟吳國樑、陳金瓶夫妻平日以拾 荒為業，家境不佳，遂以上揭同一對價，委請吳美玉代為收 受2,000元並轉交予吳國樑夫妻，傳達其約使吳國樑夫妻103 年11月29日舉行之嘉義市議員選舉，均將票投給郭明賓之意 ，吳美玉隨即基於幫助交付賄賂之犯意於同日晚間7時許， 前往嘉義市○區○○○路00巷000號吳國樑、陳金瓶夫妻共 同住處，將上開2,000元賄款轉交予陳金瓶，並告以該現金 係他人與其等約定103年11月29日嘉義市議員選舉時，陳金 瓶與吳國樑均應將票投給郭明賓之對價，而參與該交付賄賂 之構成要件行為（吳美玉共犯部分未據起訴）。陳金瓶基於 收受賄賂而許以投票權為一定行使之犯意，收受上開2,000
元賄款，並同意投票支持郭明賓，旋於同日晚間不詳時間， 將上情轉知吳國樑，吳國樑知悉後，亦基於投票收受賄賂而 許以投票權為一定之行使之犯意，允諾投票支持郭明賓。二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局嘉義 市調查站及嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本件判決下述認定事實所援引具傳聞性 質之言詞或書面證據，關於證據能力，經逐一提示檢察官、 被告及其辯護人均未表示不同意有證據能力，亦未於言詞辯 論終結前聲明異議（見原審卷第20至23、38至40頁、本院卷 第63至65、97至101頁），而本院審酌該等被告以外之人審 判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認 具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實 之基礎，合先敘明。
貳、上開犯罪事實，迭據被告謝炎旭於偵審中為認罪之表示（見 警詢第2頁、第256號選他卷第46頁、原審卷第38、40頁、本 院卷第62、90、103頁），核與證人吳美玉、陳金瓶、吳國 樑等於警偵訊時所證情節均相符合（見警卷第4至12頁、第 256號選他卷第14至17、28至30頁），且有該屆嘉義巿巿議 員候選人及選舉名冊在卷可佐（見本院卷第49至56頁），被 告上開任意性自白與事實相符，應可採信，故本件事證明確 ，被告犯行堪以認定。
叁、論罪科刑：
㈠、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選 舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項 為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應 優先適用公職人員選舉罷免法第99條第1項之規定。其次， 公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，係以對於 有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂行求， 係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇 以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要 ；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一 定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；
所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者 收受之行為。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為均須 對於有投票權之人為之，始該當於本條項之罪（最高法院96 年度台上字第2135號判決意旨可資參照）。行求雖不以對方 允諾為必要，惟其行賄之意思表示須已達於對方，始克成立 （最高法院95年度台上字第4610號、99年度台上字第986號 判決意旨可資參照）。投票行賄罪於行為人交付賄賂或其他 不正利益時，交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收 受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立，不以收受 者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要（最高法院 92年度台上字第7048號判決意旨可資參照）。再者，行賄者 若未會晤有投票權之人，而委由第三人代為轉達行求賄賂或 不正利益之意思表示，則以該第三人傳達予有投票權之人， 始構成投票行求賄賂或不正利益罪；如行賄者係委由第三人 交付賄賂或不正利益，則以該有投票權人同意或收受賄賂或 不正利益時，行賄者始成立投票交付賄賂或不正利益罪，否 則，有投票權人如拒絕收受，則行賄者應僅成立行求賄賂或 不正利益罪；如該第三人並未轉達行賄者行求或交付賄賂或 不正利益之意思，行賄者之意思表示既尚未到達有投票權之 相對人，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪（最高法 院101年度台上字第277號判決意旨可資參照）。㈡、又刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續 犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避 免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋 之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。又按 公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人交付賄 賂罪，就該罪規定之本來意涵而論，係在藉以防制賄選，以 維護純淨之選風，而保障選舉之公正、公平與正確。從其犯 罪構成要件觀察，係以對於有投票權之人交付賄賂（即所謂 「買票」），而約其不行使投票權或為一定之行使為其內涵 。而賄選買票，依通常社會經驗，恆需分別對多數有投票權 人同時或先後進行多次接續為同種類之賄選買票行為，始有 可能獲得足以影響投票結果之票數。否則若僅對單一有投票 權之人實行一次賄選行為，顯然無從達到其犯罪之目的。故 多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論 以連續犯。然鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之 間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例， 通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟 行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵 害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全
觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形 ，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則 仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年6月29日 99年度第5次刑事庭會議決議(一)、99年度台上字第4882、 6333號判決意旨可資參照）。另按其中或兼含部分預備交付 、行求、期約之行為，雖屬實現同一投票行賄犯罪事實之不 同階段，然其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之 法益，仍應視為實現1個犯罪構成要件，依接續犯論以情節 較重之投票行賄罪一罪（最高法院101年度台上字第2351號 判決可資參照）。
㈢、準此，核被告欲對吳美玉買票而請吳美玉投票給郭明賓（遭 證人吳美玉拒絕）部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第 1項之行求賄賂罪；另核被告對陳金瓶、吳國樑買票，請渠 等二人投票給郭明賓部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條 第1項之交付賄賂罪。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係 以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆 為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行 為，始為幫助犯。本件吳美玉事前固未參與行賄之共謀行為 ，但其與吳國樑夫妻並非同戶之有投票權人（吳美玉籍設嘉 義巿○區○○里○○街00號，見本院卷第55頁），主觀上雖 無為郭明賓買票之意思，然其仍為被告將賄賂款項代轉交予 吳國樑夫妻，並告之渠等交付賄賂之目的，顯係基於幫助之 犯意為之，惟已參與交付賄賂之構成要件行為，就此部分行 為，核與被告成立共同交付賄賂罪。再依前揭說明，被告就 上開市議員選舉所為上開行求賄賂犯行、交付賄賂犯行，係 接續犯，依接續犯成立公職人員選舉罷免法第99條第1項之 交付賄賂罪一罪。再公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪 ，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共 犯者，減輕或免除其刑，同法第99條第5項定有明文。本件 被告於偵查中及法院審理時均已對前揭犯罪事實自白供認不 諱，自應就其所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付 賄賂罪，依同法第99條第5項前段規定，減輕其刑。㈣、復刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不
同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予 以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度 刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。審酌選舉機制攸關國家 及人民權利至深且鉅，公平選舉制度首要避免金錢或其他利 益介入選舉，本件被告無視政府查辦賄選之決心，以身試法 ，破壞選舉之公平及公正性，侵蝕選賢與能之選舉目的，參 以被告犯後雖能坦承犯行，兼衡其賄選之票數，犯罪動機、 手段及其商專畢業之教育程度，以賣魚為業，其家庭、經濟 狀況等一切情狀，衡情實尚非足以引起一般同情而顯可憫恕 ，難認對被告處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰不依刑法第 59條規定酌減其刑，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告上開賄選事證明確，而予論罪科刑，固非無見。 惟就交付賄賂予吳國樑夫妻乙事，吳美玉雖係基於幫助被告 之意，但其代為轉交賄賂款項並告以賄賂之目的，顯已參與 賄選罪之構成要件行為，應該當對於有投票權之人，交付賄 賂，而約其投票權為一定之行使罪，而與被告成立共同正犯 ，已如前述。原審未斟酌上情致就此部分漏未論以共犯且未 諭知共犯連帶沒收，容未允當，原判決認事用法既有上開可 議之處，自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌公 職選舉乃民主政治最重要之表徵，攸關一國政治良窳甚鉅， 民主選舉須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、 政見而選賢與能，係民主政治之根基，而賄選嚴重破壞民主 機制之正常運作及選舉之公平性，且嚴重蠹蝕民主政治根基 。被告不知守法維護公正、乾淨之選舉，為上開行求、交付 賄賂犯行，實屬不該，參酌被告行求、交付賄選對象人數、 商專畢業之教育程度，以賣魚為業，兼衡其家庭、經濟狀況 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好，雖其因一時 失慮，致犯本罪，然已坦白認錯，更示悔意極殷，既能知錯 悛悔，當有反躬深省改過自新之可能。考量被告開庭之態度 及上開一切情狀，足認其深具悔意，經此次偵、審教訓後，
當知警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。另斟酌被 告之犯行已對選舉制度之公平性造成損害，其因守法觀念薄 弱而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念 ，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要 ，經衡酌被告之犯罪情節與個人家庭、經濟情狀，依同條第 2項第4、8款規定，命被告應於本判決確定後一年內，向公 庫支付10萬元，以及接受法治教育課程3場次，併依同法第 93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，以利 於公權力監督下有觀護人可以提供輔導、協助，督促確實改 過遷善。至檢察官固以被告買票賄選，嚴重破壞正常之民主 運作機制及選舉公平，且賄選買票屬重罪，一般人不可能僅 因與候選人有交情即甘冒此一重罪刑責而主動為候選人賄選 買票，被告拒不供出上手，犯後態度難稱良好，指摘原審給 予被告緩刑宣告及僅命被告向公庫支付10萬元，量刑尚非允 當，請求撤銷原判決云云。然而，緩刑之宣告，係實體法上 賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系 及目的，於裁量無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意 指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 7033號判例參照）。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效 果，且同樣從應報觀點而論，緩刑宣告效力遭撤銷而喪失， 絕大程度取決於犯人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫 緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分 之個別威嚇力，反倒更可確立刑罰應報犯人予痛苦之本質， 無論對犯人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因 緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現，苟謂緩刑為縱容罪 犯之優惠，更毋乃是以偏概全之誤解。況且，檢察官就被告 賄選資金何來一節，未有任何之立證，徒空言揣臆另有幕後 共犯，殊已不足為憑，不能將此等不利益歸諸於被告而剝奪 其自新之機會，是檢察官據以援作緩刑及公益金之斟酌依據 ，自無可採。又被告所為，依公職人員選舉罷免法第113條 第3項之規定，犯本章之罪或刑法第六章之妨害投票罪，宣 告有期徒刑以上者，並宣告褫奪公權，此部分自應優先適用 ，故宣告被告褫奪公權3年。
伍、沒收：
㈠、按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求 期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此為刑法 第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備 或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬被告所有或已 否扣案，法院均應宣告沒收，無自由裁量之餘地。但如其賄
賂已交付有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2項規定沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪 者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項規定，於其對 向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，毋庸再依上 開規定重複宣告沒收。但倘其對向共犯(即收受賄賂者)所犯 投票受賄罪業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴 處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄 賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由 法院依刑法第143條第2項規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟 法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或 因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院 宣告沒收。此其特別限制係供犯罪所用、供犯罪預備或因犯 罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲 請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與上開公職人員 選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收 之，其範圍並不相同。而該法條用語既為「得」，而非「應 」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有 裁量權，如檢察官未依上開規定單獨聲請法院宣告沒收，則 法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，將犯 投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告 沒收，始符立法本旨（最高法院103年度台上字第4427號判 決意旨可資參照）。
㈡、本件未扣案持以向陳金瓶、吳國樑之買票賄賂款項各1,000 元，雖陳金瓶證稱：向伊及吳國樑之買票賄賂1,000元、1, 000元，均已被伊拿去買菜花掉了云云（見警卷第4至6頁） ，而吳國樑亦證述相同情節（見警卷第10至12頁），然鈔票 除有特殊情況外，其所表彰乃在於交換價值，而非該特定鈔 票之實體價值，故鈔票混同後，相同金額即具相同價值，並 無區分必要，且如非特別分辨或記錄其上之編號，大多無區 別之可能，是公職人員選舉罷免法第99條第3項所謂之「賄 賂」如係金錢時，應指相同金額之金錢，而非特定之鈔票， 否則賄款如與其他金錢混同，事後勢將無從沒收，此自非立 法之本旨；又檢察官業就陳金瓶、吳國樑所犯投票受賄罪部 分以103年度選偵字第52、84號、104年度選偵字4、5號為緩 起訴處分確定，惟該緩起訴之緩起訴期間尚未期滿，且檢察 官尚未另單獨聲請本院宣告沒收，有103年度選偵字第52、 84號、104年度選偵字4、5號緩起訴處分書、陳金瓶、吳國 樑之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。揆諸上開說明
，不問屬於犯人與否，仍應依公職人員選舉罷免法第99條第 3項之規定，將被告所犯本件之罪所交付之賄賂宣告沒收。 再共同正犯，基於責任共通原則，其犯罪所得應合併計算， 而條文中如有「如全部或一部不能沒收時，應予追徵、追繳 」之特別規定者，為避免對不同之共同正犯重複執行，因而 採「連帶」責任說（最高法院101年度台上字第176號判決意 旨可參）。本件交付予吳國樑夫妻之賄賂2,000元雖未扣案 ，但未能證明已不存在，應依公職人員選舉罷免法第99條3 項規定，諭知對被告與吳美玉連帶沒收之。
㈢、至被告供稱：伊原本打算向吳美玉買票，如果吳美玉同意， 伊會給吳美玉1,000元等語（見第256號選他卷第46頁），是 就被告對吳美玉行求買票之賄賂1,000元部分，雖吳美玉拒 絕被買票，惟被告已當場對吳美玉行求以1,000元賄賂買票 ，爰依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將被告所 犯本件之罪所行求之賄賂宣告沒收（詳如附表所示）。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第37條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張宜柔
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
附錄本判決論罪法條：
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
附表（新臺幣）：
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│編號│賄買對象 │未扣案之賄賂 │性 質 │備 註 │
├──┼──────┼───────┼─────┼──────┤
│ 1 │陳金瓶 │1仟元 │交付之賄賂│此部分與共犯│
├──┼──────┼───────┼─────┤吳美玉連帶沒│
│ 2 │吳國樑 │1仟元 │交付之賄賂│收 │
├──┼──────┼───────┼─────┼──────┤
│ 3 │吳美玉 │1仟元 │持以行求之│ │
│ │ │ │賄賂 │ │
├──┼──────┴───────┴─────┴──────┤
│總計│ 3仟元（其中2仟元部分與吳美玉連帶沒收） │
└──┴───────────────────────────┘