臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第167號
上 訴 人 謝四桐（原名謝國欽）
被 上訴人 國光社區公寓大廈管理委員會
法定代理人 鐘阿中
訴訟代理人 湯明亮律師
複 代理人 周明榮律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年
12月9日臺灣新北地方法院102年度訴字第3091號第一審判決提起
上訴，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及其假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬叁仟肆佰元，及自民國一百零二年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為林鴻仁，嗣變更為鐘阿中，有新 北市板橋區公所函附卷可參（見本院卷第32頁），經其具狀 聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人主張：伊妻謝江秀珠於民國89年6月16日買受坐落國 光段第545地號土地（下稱系爭土地）應有部分10000分之29 0，及坐落其上建號板橋區國光段4254建號建物（門牌號碼 新北市○○區○○路000巷00號1樓，含共有部分即國光段39 09建號應有部分10000分之516），為坐落系爭土地之新北市 國光社區公寓大廈（下稱國光社區）區分所有權人，而坐落 國光社區共有部分之地下室一樓（下稱系爭地下室），如原 判決附圖所示A部分之土地係劃定為編號16之停車格（下稱 系爭停車格）分配給謝江秀珠專用，嗣由伊以及伊與謝江秀 珠之子女謝青地、謝雄任、謝欣茹繼承該專用權利，然因伊 及其他繼承人未居住於國光大廈，被上訴人竟未經同意，自 83年起擅將伊及子女所共有之系爭停車格出租，按月收取新 臺幣（下同）2,500元之租金收益，自屬不當得利，致伊及 謝青地、謝雄任、謝欣茹受有損害，自應返還。而謝青地、 謝雄任、謝欣茹業將其對被上訴人不當得利債權讓與伊，為 此依民法第179條規定，向被上訴人請求92年至101年共10年 之不當得利，計30萬元，求為命被上訴人應給付上訴人30萬 元暨起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息，並
陳明願供擔保，請宣告准予假執行。原審為被上訴人全部勝 訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於 駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息（原審駁回上訴人請求被上訴人應將如原判 決附圖所示B部分警衛室拆除，並將土地返還共有人部分， 則未據上訴人聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人則以：系爭地下室自81年12月3日建築完成迄今， 僅劃設16個停車格，其中12個停車格為平面車位，另4個停 車格為上下二層機械式停車格即8個機械式停車格，依本院 卷第37頁所附國光社區起造人即建商呂豐勝與地主鐘阿中等 人於79年間所簽定之土地合建契約書之地下室平面圖（下稱 合建地下室平面圖），均未將如原判決附圖所示A部分劃設 為停車格，可知起造人與合建地主並未約定該A部分供特定 共有人專用，倘建商呂豐勝私下將該A部分規劃為停車格供 特定共有人專用，亦不能拘束合建地主及區分所有權人。又 上訴人主張訴外人詹金水僅有編號15之一個停車位，惟依本 院卷第38頁所附上訴人提出之地下室平面圖（下稱系爭地下 室平面圖）所示，計有2個詹金水簽名之停車格，應係其子 女詹斌、詹雅雁專用，其中詹斌係82年第一次登記之地下室 應有部分10000分之514之所有人，詹雅雁係82年第一次登記 之地下室應有部分10000分之518之所有人，並非如上訴人所 稱，該位置僅有1個停車格，至依系爭地下室平面圖所示「 謝江秀珠、16號」之停車格，係建商職員李秀敏於該平面圖 上其他停車格上均簽名完後，始手畫畫出該編號16號停車格 ，及手寫阿拉伯數字16編號。況國光社區另有區分所有權人 係向前手購得建物，於受讓時，上開A部分並未劃設為停車 格，亦未約定謝江秀珠專用，上開區分所有權人無法知悉， 上訴人自不得對該等區分所有權人或被上訴人主張分管之專 用權。另伊並無自83年起至101年12月止將系爭停車格出租 予第三人之事實，否認受有不當得利，上訴人應負舉證之責 。其請求伊給付不當得利30萬元，顯屬無據。縱上訴人得主 張相當於租金之請求，因上訴人僅係謝江秀珠繼承人之一， 其自95年5月11日起始因繼承取得系爭土地應有部分40000分 之290，則上訴人應於登記取得系爭土地之日起，始受有相 當於租金之利得或損害，且應按上訴人取得應有部分計算， 上訴人請求依應有部分10000之290計算相當於租金損害，即 屬無據，且就超過5年之請求權亦已罹於時效等語，資為抗 辯。而答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人之妻謝江秀珠於89年6月16日買受系爭土地應有部
分10000分之290，及坐落其上建號板橋區國光段4254建號建 物（門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號1樓）。嗣上訴 人因繼承而取得上開土地應有部分40000分之290等情，有建 物異動索引、土地登記謄本附卷可稽（見102年度板調字第2 04號卷，下稱調字卷，第9至14頁），並為兩造所不爭執（ 見本院卷第35頁），又上訴人與其子女謝青地、謝雄任、謝 欣茹因繼承取得上開建物權利範圍各4分之1（含共有部分即 國光段3909建號）乙節，亦有建物登記謄本附卷可憑（見本 院卷第161頁）堪信為真實。
五、上訴人主張其與其子女繼承謝江秀珠之系爭停車格專用權利 ，被上訴人竟未經同意，自83年起擅將系爭停車格出租，受 有不當得利，其他權利人業將其對被上訴人不當得利債權讓 與其，被上訴人應予返還等語，則為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。是本件所應審究者核為：上訴人主張系爭停車格 存在，並約定為謝江秀珠專用，有無理由？倘是，其請求被 上訴人返還不當得利30萬元，是否有據？
㈠關於系爭停車格是否存在，並約定為謝江秀珠專用部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又原告對於自己主張之 事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提 出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之 責，此為舉證責任分擔之原則。各當事人就其所主張有利 於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者 ，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院48 年臺上字第887號判例、18年上字第2855號判例、19年上 字第2345號判例參照）。查上訴人主張系爭停車格為其與 子女約定專用部分，自應就此有利於己之事實先負舉證責 任。
⒉次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約 後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對 於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例 要旨參照）。另公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布 ，同年月30日施行，該條例施行之前，系爭大樓建商與各 承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍 ，訂有分管之約定，此應解該大樓共有人已默示同意成立 分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知 悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之 約束。該分管契約既未經全體共有人之同意終止，自不因 公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約 而失其效力（最高法院99年度台上字第1191號判決要旨參
照）。
⒊查國光社區係於79年間由建商呂豐勝與地主鐘阿中等人合 建，並於79年間即行預售，於81年12月3日建築完成，於 82年間辦理第一次登記，有建物登記謄本、土地合建契約 書附卷可參（見本院卷第81至94頁）。依上開說明，倘建 商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管 理範圍，訂有分管之約定，即不因公寓大廈管理條例施行 後區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力。是本件就 系爭停車格是否約定為謝江秀珠專用，即應視斯時有無分 管契約之存在，尚不得逕以公寓大廈管理條例規定或國光 社區嗣後制定之規約相繩，被上訴人抗辯本件應受97年間 訂立之國光社區規約（見原審卷第40至46頁）拘束，尚難 遽採。
⒋次查上訴人主張被上訴人係於82年成立，而國光社區於82 年以前即已興建完成、買賣成交，就地下停車位規劃，建 商與各個區分所有權人買賣前已完成，及於買賣時依區分 所有權人取得建物所有權之權利範圍多寡，決定該區分所 有權人是否擁有地下停車位，並由各戶於系爭地下室平面 圖各停車格簽名以示專用位置，此應為已取得系爭建物區 分所有權人所知悉，亦均無意見，而謝江秀珠係分配系爭 停車格，且謝江秀珠就系爭建物共有部分權利範圍為1000 0分之516，與其他擁有平面車位之區分所有權人共有部分 權利範圍相當，較機械車位擁有人及無車位之人共有部分 權利範圍明顯為高，是系爭停車位確約定為謝江秀珠專用 等語，業據其提出土地登記謄本、自製國光社區公設登記 表、系爭地下室平面圖、謝江秀珠土地登記申請書、82年 9月6日國光社區區分所有權人切結書、系爭建物登記謄本 為佐（見調字卷第13至14頁、本院卷第25、38、55、63至 65、161至162頁），及舉證人即建商職員李秀敏為證。證 人李秀敏亦到庭證稱伊之前受僱於建商呂豐勝，處理國光 社區事務，據伊所知國光社區停車位為20個，計16個平面 車位，而其中4個平面車位做為上下機械式，故共計20個 停車位，客戶買受停車位時有約定位置，雖非伊出售，但 伊負責整理合約書，伊曾先依合約書資料整理客戶及地主 之停車位，製作一張沒有簽名之草稿，以了解尚有那些位 置可出售，嗣辦好過戶後，因為謄本沒有顯示車位編號， 為了管理方便避免糾紛，故請有車位之人在他們車位部分 簽名，不限本人親簽，即伊庭呈之平面圖，其上並有編號 ，上面謝江秀珠之名字是伊所簽，因公司那時尚有2個車 位未出售，尚可調整，伊問公司，公司說先暫訂一戶是訴
外人黃秀央、一戶是謝江秀珠，故最早都寫黃秀央，後來 16號車位伊劃掉改寫謝江秀珠，他們二人為起造人，伊不 知道合建地下室平面圖，伊庭呈之平面圖車位位置係在買 賣契約訂立後，房子尚未蓋之前即先做草稿，並依該圖做 控管，至房子蓋好產權登記辦好，伊才找他們簽名，不確 定簽名時間，因係陸續來簽，伊未找到平面圖正本，不確 定是否已交給管委會，據伊所知客戶及地主都知道這張圖 ，而16號車位是當時就有，框位是原本就有印刷的，伊是 在原始印刷框上以手繪標示16號表示要給謝江秀珠等語（ 見本院卷第71至73頁背面），並庭呈地下室平面圖為佐（ 見本院卷第75頁），核即上訴人提出之系爭地下室平面圖 。參酌證人鐘阿中於原審證述：如果停車位權狀遺失，只 要說明其地下室應有部分較多，即可證明有車位，伊知建 商給的車位是二十個，有車位的人他的持分面積會比較多 等語（見原審卷第192頁背面）；證人詹范鳳嬌即詹金水 之妻於本院證稱伊有購買國光社區房子，本院卷第75頁之 地下室平面圖上「詹金水」簽名係伊先生詹金水所親簽， 應該是建商來找詹金水簽名，因為住戶一戶一個車位，印 象中建商要伊等簽名來確認等語（見本院卷第197頁背面 至198頁）；復參酌國光社區區分所有權人101年第二次會 議會議記錄影本所載「1.依照李代書說法，當年政府法規 對於停車位並無標準，但是有一個簡單的認定方式，就是 看公共持分，公共持分比例，明顯比例較大者，就有車位 。2.…分析該統計表本社區公共持份大於萬分之200以上 者皆有停車位。萬分之280~317，應該是機械車位，萬分 之500左右，應該有平面車位…。4.…47號1樓公共持分為 萬分之516，與統計表中說明的『尚差萬分之516』剛好相 符。所以依照萬分之萬整數來看，推測本社區有21個停車 位。6.引用94年委員會的文件資料，查93年當年47號1F謝 江女士與劉XX的購屋買賣合約資料，出現大致內容『47號 1樓及地下室停車位』依此判斷，與上述情況符合。…結 論：依照上述資料，47號1F從寬認定，應該有昇降出口那 個平面車位的產權及使用權」等語（見原審卷第158頁） ，可知於國光社區公共持分比例明顯比例較大者，即有車 位，且建商確有請住戶就其停車位位置簽名確認，堪認證 人李秀敏證述為可採，則自謝江秀珠持有之應有部分為10 000分之516，並經李秀敏確認等情以觀，應認上訴人上開 主張即屬非虛。至上開國光社區區分所有權人101年第二 次會議會議記錄嗣做成附帶決議謂「若確認16號車位為47 號1樓，則該平面車位停車費每月為500元」（原審卷第16
1頁），乃國光社區就向上訴人收取費用之討論、說明， 與系爭停車格有無約定專用無涉。是本件建商既與各承購 戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂 有分管之約定，依上開說明，本件應解國光社區共有人已 默示同意成立分管契約。
⒌被上訴人抗辯國光社區自81年12月3日建築完成迄今，僅 規劃20個停車格，依79年之合建地下室平面圖，均未將如 原判決附圖所示A部分（即停車格昇降機出口面）劃設為 停車格，可知起造人與合建地主並未約定該A部分供特定 共有人專用云云。然依合建地下室平面圖所示（見本院卷 第37頁），系爭地下室停車格亦僅有15個，而非被上訴人 所主張之20個，且記載為詹范鳳嬌部分亦僅有一停車位之 規劃，堪認上訴人主張該合建地下室平面圖係為正規申請 用，故無編號16之系爭停車位，係建商事後另以系爭地下 室平面圖與住戶確認等語為可採，是79年之合建地下室平 面圖自不足為被上訴人有利之認定。則該A部分之土地雖 非國光社區起造時已規劃之停車格，然建商既已將該部分 規劃為停車格，並另制作系爭地下室平面圖，經當時住戶 簽名確認使用位置，自已成立分管之協定無訛，區分所有 權人即應受該協定之拘束。
⒍被上訴人復抗辯依系爭地下室平面圖所示「詹金水」部分 （按即詹范鳳嬌購買之部分）有二車位，計有2個詹金水 簽名之停車格，應係其子女詹斌、詹雅雁專用，其中詹斌 係82年第一次登記之地下室應有部分10000分之514之所有 人，詹雅雁係82年第一次登記之地下室應有部分10000分 之518之所有人，並非如上訴人所稱該位置僅有1個停車格 ，至依系爭地下室平面圖所示「謝江秀珠、16號」之停車 格，係建商職員李秀敏於該平面圖上其他停車格上均簽名 完後，始手畫畫出該編號16號停車格，及手寫阿拉伯數字 16編號等語，雖提出建物登記謄本、區分所有權建物共同 使用部分附表為憑（見本院卷第99至102、121至129頁） ；證人詹范鳳嬌亦到庭證稱伊有二戶故有二個車位等語（ 見本院卷第198頁）。惟證人李秀敏業到庭證稱編號16車 位當時即有，框位係原本即有印刷，伊是在原始印刷框上 以手繪標示16號表示要給謝江秀珠等語，已如前述，其復 證稱詹范鳳嬌部分依合約書車位只有一個，為何編號5在 圖上有二格並簽二個名字伊忘記了等語（見本院卷第73頁 背面）；觀諸詹范鳳嬌與呂豐勝所簽立購買二戶之契約書 所附之地下室平面圖，詹范鳳嬌亦僅有一停車位（見本院 卷第155頁），尚難逕以上訴人所稱該位置僅有一停車格
，即認上訴人之主張或證人李秀敏證述不實，或謂系爭編 號16停車格為證人手繪，自無從為被上訴人有利之認定。 且本件姑不論「詹金水」（即詹范鳳嬌）分配之停車位係 一個或二個，均無礙謝江秀珠之共有部分權利範圍與其他 取得平面車位之區分所有權人相當之事實，則其他共有人 既對停車位均有分管協定之存在，要無單獨排除謝江秀珠 之理。復觀諸國光社區起造人為辦理共有部分之第一次登 記，因謝江秀珠之建物尚未建物測量，致未能會同辦理共 同使用之登記，曾提出82年9月6日切結書，並檢附共同使 用分配協議書，請求依該協議書所載比率，分算各戶持分 ，先行辦理共同使用之建物所有權第一次登記，於協議書 上載明「有關樓梯間、水箱、防空避難室兼停車場，各協 議書人等願依後列（明）細，分別取得該建物之共同使用 」等語，而謝江秀珠持分即記載為10000分之516等情，有 切結書及協議書附卷可稽（見本院卷第66至69頁、第186 頁正、背面），佐以嗣並經建商確認各戶使用車位位置乙 節，益徵斯時國光社區區分所有權人就系爭停車格係約定 謝江秀珠專用乙節有所認知。
⒎被上訴人另抗辯國光社區另有區分所有權人劉金葉（90年 取得）、翁金龍（85年取得）、曾學政（91年取得）、郎 明寬（83年取得）、陳佳慧（93年取得）等，並非向建商 而係向前手購買，渠等受讓建物時，上開A部分並未劃設 為停車格，亦未分配予謝江秀珠專用，上開區分所有權人 無法知悉，自不得對上開所有權人及被上訴人主張專用權 云云，固提出建物登記謄本為佐（見本院卷第103至107頁 ）。惟查國光社區共有人應就地下室停車格已成立分管契 約，且約定系爭停車格由謝江秀珠專用，業如前述，既為 原共有人明知，為維持共有物管理秩序之安定性，其等之 後手能否謂不受分管契約之拘束，已有可疑。參酌證人鐘 阿中於103年11月6日於原審證稱：剛開始如原判決附圖所 示A部分有欄杆圍起來，當時沒有人使用，10幾年前伊有 看到住戶林鴻仁停車，有欄杆圍住時該部分不知有沒有劃 設停車格，後來就有劃，但怎麼去劃或何人去劃，伊並不 知情，嗣建商將欄杆切開，伊忘記何時切開等語（見原審 卷第192至193頁），顯見系爭停車格位置初時即用欄杆圍 住，而非得任意使用，則上開後手尚難謂確實無從知悉或 得知如原判決附圖所示A部分非其等可得任意使用。雖證 人鐘阿中亦證稱伊不知是否為一個車位，也不知道車位編 號，那個車位沒有所有權，建商賣車位時該部分並未劃設 停車格云云（見原審卷第192、193頁），證人即原被上訴
人法定代理人林鴻仁亦陳稱伊等認定該位置是公設不是車 位，原本有放一台機器，後來才移開的等語（見原審卷第 194頁正面至195頁正面），惟自其後系爭停車格果為同社 區住戶使用，並繪有停車格等情觀之（見原審卷第101頁 ），顯見社區住戶就如原判決附圖A部分得供停車使用乙 節當有所認定，尚難遽認證人鍾阿中、林鴻仁此部分之證 述為可取，應認證人李秀敏證述較為可採。揆諸前揭說明 ，本件受讓人難謂得不受分管契約之約束，被上訴人上開 所辯亦不足取。
㈡關於上訴人得否請求被上訴人返還不當得利及金額部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最 高法院61年台上字第1695號判例參照）。查系爭停車格應 經約定為謝江秀珠專用，已如前述。另謝江秀珠於96年6 月11日死亡，其繼承人為上訴人及其子女謝青地、謝雄任 、謝欣茹，而謝江秀珠所有系爭土地應有部分10000分之 290，業經上訴人及其子女謝青地、謝雄任、謝欣茹辦理 繼承登記，各取得應有部分40000分之290，另4254建物（ 含共有部分10000分之516），亦經上訴人及其子女謝青地 、謝雄任、謝欣茹謝辦理繼承登記，各取得權利範圍4分 之1等情，有戶籍謄本、系爭地下室異動索引、土地登記 謄本、建物登記謄本附卷可參（見調字卷第8至14頁、本 院卷第161頁），又謝青地、謝雄任、謝欣茹亦將其對被 上訴人不當得利債權讓與伊，有聲明書可稽（見本院卷第 165頁）。則被上訴人未得謝江秀珠及其繼承人同意，擅 將系爭停車格租予他人，依上開說明，自屬無法律上之原 因而受利益，致謝江秀珠及其繼承人受有相當於租金之損 害，從而上訴人依繼承、不當得利、及債權讓與法律關係 ，請求被上訴人返還全部相當於租金之損害，自屬有據， 被上訴人抗辯上訴人僅謝江秀珠繼承人之一，應按上訴人 取得系爭土地應有部分40000分之290計算不當得利云云， 尚不足採。
⒉被上訴人雖抗辯其並無自83年起至101年12月止將系爭停 車格出租予第三人云云。然查依國光社區區分所有權人10 1年度第二次會議會議紀錄，關於如原判決附圖所示A部分 （即停車格昇降機出口面）之空間，於第十點臨時動議及 決議第二案記載：「（附帶決議）：若確認16號車位為47 號1樓…目前租借給45號2樓每月停車費2,000元等語（見 原審卷第161、162頁），被上訴人原法定代理人林鴻仁於
原審103年11月6日審理時亦陳稱伊有用這個車位，是從10 年前開始，用的時間有10年了，停車費每個月交給財委， 每月2,000元一年2萬4,000元等語（見原審卷第194頁背面 ），足徵上訴人主張被上訴人將系爭停車格租予他人等語 為可信，被上訴人上開抗辯殊無足取，並堪認被上訴人至 少於93年11月後，即受有每月2,000元之相當於租金之利 益。至上訴人主張被上訴人係受有每月2,500元之相當於 租金之利益，惟未舉證以實其說，應認被上訴人每月僅受 有2,000元之不當利得。
⒊被上訴人復抗辯上訴人就超過5年之請求權亦已罹於時效 等語。按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期 間較短者，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職 金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求 權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126條定有 明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法 律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得 請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人 所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第16 95號判例參照）。又租金之請求權因5年間不行使而消滅 ，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其 他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍 為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約 終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年 台上字第1730號判例參照）。最高法院65年第5次民庭庭 推總會議決定㈡更進一步闡釋謂無法律上之原因而獲得相 當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請 求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅 時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。 是就無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，容 屬其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質 上仍為使用土地之代價，依上開說明，其請求權時效自應 以5年計，此並為我國實務多數所採之見解。即凡無法律 上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時， 如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期 間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依 不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應 依前開規定為5年，最高法院96年台上字第2660號判決亦 同此見解。查本件上訴人係主張被上訴人擅將其與子女具 專用權利之系爭停車格出租予他人，受有不當利得，核其
性質乃相當於租金之利益，依上開說明，即應適用民法第 126條5年短期時效規定。至上訴人主張被上訴人係擅將系 爭停車格租予他人獲利，致其及子女受有損害，屬損害賠 償之性質，非租金之替補，亦非定期給付債權，不得適用 民法第126條短期時效，仍應適用民法第125條15年滅時效 之規定云云，並引最高法院96年台上字第1479號、94年台 上字第1198號等二判決為據，惟該二判決除與本件情形不 同，難遽即比附援引外，亦非最高法院有效判例，尚無從 拘束本院。是被上訴人已為時效抗辯，則就上訴人之請求 已逾5年消滅時效部分，被上訴人拒絕給付即屬有據。 ⒋又查上訴人及其子女謝青地、謝雄任、謝欣茹曾於102年9 月9日發函催告被上訴人協商返還不當得利事宜，有存證 信函附卷可佐（見調字卷第17至19頁），經被上訴人於10 2年9月10日收受，此為被上訴人所自承（見本院卷第177 頁）。而上訴人復於102年10月7日提起本件訴訟，堪認本 件上訴人及其子女之時效自102年9月10日中斷，應認上訴 人得請求之不當得利為102年9月9日往前回溯五年，即97 年9月10日至102年9月9日。又上訴人係請求92年至101年 間之不當得利，是其得請求之範圍應為97年9月10日至101 年12月31日，計4年3月又21日之不當得利。則以每月2,00 0元計，應認上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不 當得利10萬3,400元（計算式：51個月x2,000+21/30x2,00 0=103,400）。
六、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付 10萬3,400元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即自102 年10月18日起（被上訴人於102年10月17日收受，見調字卷 第28頁）至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論 並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 劉美垣