臺北高等行政法院判決
104年度訴字第481號
104年8月20日辯論終結
原 告 元富證券股份有限公司
代 表 人 陳俊宏（董事長）
訴訟代理人 許祺昌 會計師
李益甄 律師
高文心 律師（兼送達代收人）
被 告 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳 （局長）
訴訟代理人 龍雲裳
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
4 年2 月5 日台財訴字第10313971610 號（案號：第10302042號
）訴願決定（下稱訴願決定1 ）、第10313971680 號（案號：第
10302041號）訴願決定（下稱訴願決定2 ），提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠原告民國（下同）96年度營利事業所得稅結算申報，列報 各項耗竭及攤提計新臺幣（下同）49,400,803元，「第99 欄」停徵之證券、期貨交易損失846,446,314 元，全年所 得額387,650,056 元。被告初查以⑴各項耗竭及攤提部分 ，列報營業權本期攤銷數13,475,388元，係原告購入大裕 證券股份有限公司（下稱大裕證券公司）及廣明證券股份 有限公司（下稱廣明證券公司）之營業據點所生，非屬營 業權範圍，應予剔除，核定各項耗竭及攤提為35,925,415 元。⑵列報交際費總額99,599,387元，以應稅業務收入交 際費可列支限額為37,750,767元，將超限額之交際費61,8 48,620元（99,599,387元－37,750,767元），扣除已自行 列報交際費分攤額153,672 元後，差額61,694,948元轉至 有價證券出售項下認列；列報職工福利總額12,076,759元 ，以應稅業務收入職工福利可列支限額11,256,872元，將 超限額之職工福利金819,887 元（12,076,759元－11,256 ,872元），扣除自行列報職工福利分攤數額555,647 元後 ，差額264,240 元轉至有價證券出售項下認列；列報營業 費用總額102,288,157 元，因未提示自營業務各部門（期 貨自營部、新金融商品部、債券部及自營部）收入明細及
損益表，無法依應、免稅收入直接歸屬或分攤費用，乃將 自營業務部門（期貨自營部、新金融商品部、債券部及自 營部）營業費用總額102,288,157 元扣除自行列報營業費 用分攤數76,287,935元，差額26,000,222元轉至有價證券 出售收入項下認列；利息支出分攤部分，依營利事業免稅 所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱免稅所得費用分攤 辦法）重行計算，以無法明確直接歸屬之利息支出與無法 明確直接歸屬之利息收入差額260,170,955 元（利息支出 342,266,486 元－利息收入82,095,531元），按購買有價 證券及期貨之平均動用資金占全體可動用資金比率31.88% ，核算出售有價證券收入應分攤利息支出82,942,500元； 併同其餘調整，核定「第99欄」停徵之證券、期貨交易損 失為1,020,645,677 元。⑶據上核定營業費用及損失總額 3,050,910,591 元、全年所得額397,827,991 元、應納稅 額353,507,502 元，乃發單補徵稅額49,919,521元。原告 不服，申請復查，經被告103 年9 月18日財北國稅法一字 第1030036716號復查決定（下稱原處分1 ）追減停徵之證 券、期貨交易損失6,669,379 元（追減交際費分攤1,644 ,011元＋追減職工福利分攤264,240 元＋追減利息支出分 攤4,761,128 元），其餘復查駁回。
㈡原告97年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤 提39,233,716元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失 2,289,440,076元（更正前為2,350,436,811元），全年所 得額為-1,842,556,500元。被告初查以⑴各項耗竭及攤提 部分，列報營業權本期攤銷數13,475,388元，係原告購入 大裕證券公司及廣明證券公司之營業據點所生，非屬營業 權範圍，應予剔除，核定各項耗竭及攤提為25,758,328元 。⑵原告購入認購權證持有至到期日，所生權證逾期失效 損失61,993,921元，核屬證券交易損失，應轉至有價證券 成本項下認列；另依原告所提示自營業務各部門（期貨自 營部、新金融商品部、債券部及自營部）免稅收入合計數 占各該部門收入淨額合計數，計算免稅收入比例為99.11% ，乃將自營業務部門（期貨自營部、新金融商品部、債券 部及自營部）營業費用總額118,134,533 元乘以免稅收入 比例99.11%，扣除自行列報營業費用分攤數93,514,327元 ，差額23,566,221元轉至有價證券出售收入項下認列；利 息支出分攤部分，依免稅所得費用分攤辦法重行計算，以 無法明確直接歸屬之利息支出與無法明確直接歸屬之利息 收入差額187,852,480 元（利息支出283,494,026 元－利 息收入95,641,546元），按購買有價證券及期貨之平均動
用資金占全體可動用資金比率33.40%，核算出售有價證券 收入應分攤利息支出62,888,656元；併同其餘調整，核定 「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失為2,437,888,874 元。⑶據上核定營業費用及損失總額2,473,999,239 元， 全年所得額-1,829,081,112元、課稅所得額608,807,762 元，應納稅額152,191,940 元，應退稅額4,838,712 元。 原告不服，申請復查，經被告103 年9 月18日財北國稅法 一字第1030037983號復查決定（下稱原處分2 ）追減停徵 之證券、期貨交易損失3,621,199 元（利息支出攤提部分 ），其餘復查駁回。
㈢原告不服原處分1 、2 ，就未獲變更部分續提訴願，均遭 決定駁回後，除原處分2 關於認購權證逾期失效損失部分 外，仍有未服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠關於各項耗竭及攤提部分：
⒈財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋 （下稱財政部100 年8 月12日令釋）將營業權限於「法 律規定之營業權」，增加所得稅法第60條所無之限制， 悖於憲法第19條租稅法律主義，遑論原告確因系爭營業 讓與取得法律規定之營業權，符合被告對所得稅法第60 條營業權攤折之認定標準：
⑴依司法院釋字第650 號解釋理由書，凡涉及租稅客體 者，即非執行所得稅法之技術性或細節性事項，須以 法律或其明確授權之法規命令規定，否則即有違憲法 第19條揭櫫之租稅法律主義。復依司法院秘書長82年 2 月16日（82）秘臺廳民二字2537號函所示意旨，營 業權應係指與經營有關之各種權利與利益之泛稱（如 商號之設備、資財、與第三人間之權利等），是所得 稅法第60條第1 項所稱之營業權，即應解釋為經營特 定事業之權利，而不應以法律所定之權利為限。而營 業權得否攤銷，將直接影響納稅義務人所得額之高低 ，當屬涉及租稅客體範圍之事項，所得稅法第60條第 1 項並未限制得攤銷之營業權，須以法律規定之營業 權為限，財政部100 年8 月12日令釋未經法律明確授 權，逕對營業權為限縮解釋，有違憲法第19條租稅法 律主義。
⑵再依本件營業讓與契約可知，大裕證券公司及廣明證 券公司負有擔保原告取得主管機關許可於原營業據點 設立分支機構之義務，是原告確因系爭營業讓與取得 「法律規定之營業權」，應得適用所得稅法第60條營
業權攤銷之相關規定：
①依證券交易法第44條第1 、2 、4 項規定，證券商 之營業及其分支機構之設立皆須經主管機關之許可 ，而具特許權之性質，如因收購他證券商之營業據 點而得設立分支機構，應得適用所得稅法第60條有 關營業權攤銷之規定。
②大裕證券公司及廣明證券公司依營業讓與契約之約 定，負有擔保原告取得主管機關許可於原營業據點 設立分支機構之義務，且原告確已取得設立許可， 符合財政部100 年8 月12日令釋認所得稅法第60條 之營業權限於「法律規定之營業權」之要求。茲說 明如下：
A.廣明證券公司之營業讓與：
依雙方於93年2 月27日簽訂之營業讓與契約書第 14條第1 項第2 款，倘主管機關因法令之限制或 變更致不准許原告依本約設立分公司，本合約逕 行終止，雙方並互負回復原狀之義務。是廣明證 券公司負有擔保原告取得設立許可之義務，而原 告嗣後確已取得財政部證券暨期貨管理委員會之 許可。
B.大裕證券公司之營業讓與：
依雙方於93年9 月16日簽訂之營業讓與契約書第 14條第1 項第2 款，倘主管機關不准許原告依本 約於原址設立分公司，本合約逕行終止，雙方並 互負回復原狀之義務。是大裕證券公司亦負有擔 保原告取得設立許可之義務，而原告嗣後亦已取 得行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之 許可。
⑶稽徵機關於鈞院另案（96年度訴字第594 號）曾表示 併購他公司之部門，得將購買價格與購入之淨資產差 額認列為營業權，承此見解，原告可將收購營業據點 之價格與取得淨資產之差額認列為營業權：
依證券交易法第44條第1 、2 、4 項規定，原告得收 購他證券商營業據點之前提，為原告亦須經主管機關 許可經營證券商業務，被告以原告並非因收購廣明證 券公司及大裕證券公司之營業據點始取得證券業務經 營權，從而否准原告之營業權攤折，其主張顯與前開 規定相違，並有邏輯上之矛盾。況稽徵機關於鈞院另 案（96年度訴字第594 號）中，認納稅義務人收購他 公司之部分淨資產，其出價與取得之淨資產差額，係
屬所得稅法第60條之營業權，並得按年攤銷。是本件 原告既係購入大裕證券公司及廣明證券公司之營業據 點，亦屬收購他公司之部分淨資產，應得將收購價格 與取得淨資產之差額認列為營業權，並依法逐年攤銷 。
⒉退步言，縱認原告收購廣明證券公司及大裕證券公司之 營業據點，非屬營業權之範疇，惟依財務會計準則公報 第37號、金管會103 年1 月29日金管證券字第10200540 44號函（下稱金管會103 年1 月29日函）及財政部賦稅 署102 年9 月27日臺稅所得字第10200104050 號函（下 稱賦稅署102 年9 月27日函），亦應准許原告將收購成 本與可辨認淨資產公平價值之差額認列為商譽，依法逐 年攤銷：
⑴依財務會計準則公報第37號、金管會103 年1 月29日 函、賦稅署102 年9 月27日函之意旨，若被告認原告 因收購營業據點所取得之無形項目不符財務會計準則 公報第37號所示之3 項特性，亦可轉列為商譽： ①按若一無形項目不符合無形資產之定義，該無形項 目相關之取得或內部發展支出均宜於發生時認列為 費用，惟該無形項目如係於企業合併時所取得者， 則屬商譽之一部分，為財務會計準則公報第37號第 8 、9 段所明示。金管會103 年1 月29日函亦謂證 券商受讓取得其他證券商業務（包括經營權）等特 許權，若符合財務會計準則公報第37號「無形資產 之會計處理」規定，即符合所得稅法第60條第1 項 而得適用特許權攤折之規定；反之，證券商受讓取 得其他證券商業務（包括經營權）等特許權，若未 符合財務會計準則公報第37號規定，則應將該特許 權併入商譽一併衡量。另依賦稅署102 年9 月27日 函所示，銀行分行執照係表彰該分行經主管機關許 可得經營銀行業務，該分行執照不得為交易標的， 且原則上不得單獨轉讓，若因合併取得他銀行分行 執照，倘認該等分行執照不符合財務會計準則公報 第37號無形資產之定義及認列條件，則應將該許可 權併入商譽一併衡量。
②猶如僅有銀行始得因合併取得他銀行分行執照，故 亦僅有證券商始得受讓其他證券商業務，而證券商 之營業據點與銀行分行皆須經主管機關許可始得設 立營業，是證券商收購他證券商之營業據點即如同 銀行因併購而取得他銀行之分行執照。參酌前述金
管會103 年1 月29日函及賦稅署102 年9 月27日函 意旨，證券商收購他證券商之營業據點，縱未產生 符合財務會計準則公報第37號定義之無形資產，亦 應有商譽攤銷之適用。
③原告併購廣明證券公司及大裕證券公司營業據點後 ，除取得營業場所外，亦取得客戶名單、顧客關係 、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權等，縱被告認 原告取得之營業權不符財務會計準則公報第37號揭 示之3 項特性，惟依該公報、金管會103 年1 月29 日函及賦稅署102 年9 月27日函意旨，原告仍得以 商譽認列，並按年攤提。況銀行業與證券業皆為受 主管機關高度管制之行業，其設立分行及營業據點 皆須經主管機關許可始得為之，二者在性質上並無 不同，是關於因併購案而取得銀行分行、證券商營 業據點得否認列商譽乙事，實無正當理由為差別對 待。被告僅泛稱二者不同，未提出具體理由以為說 明，殊無足採。
⑵原告因營業讓與取得能經營管理之活動及資產組合， 符合會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號函對 「事業」之定義，依最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議得認列商譽：
①按事業係指一能經營管理之活動及資產組合，事業 之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序，為 會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號函所明 揭。次按貨物通路商客觀上無法進行投入、處理程 序及產出，故不符合會計研究發展基金會前揭解釋 函所稱「事業」定義，不得認列商譽，最高行政法 院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議闡明 綦詳。準此，凡公司收購能經營管理之活動及資產 組合，即符合會計研究發展基金會（97）基秘字第 07 4號函對「事業」之定義，而得依最高行政法院 上開聯席會議決議認列商譽。
②又收購之標的若包含經營權（原有良好之顧客關係 、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理）， 可能因此與可辨認資產間產生綜合效果，而可預期 未來之經濟效益者，亦應有商譽攤折規定之適用， 且縱資遣被收購公司的全數員工，因仍遺有良好之 顧客關係、經營地點等可預期之未來經濟效益，認 定上亦無不同（最高行政法院101 年度判字第290 號判決、鈞院100 年度訴字第1562號及100 年度訴
字第1637號判決參照）。且另案當事人曾函詢會計 研究發展基金會承擔全部負債是否為併購「事業」 之必要條件，該會以103 年9 月26日103 年基秘字 第0000000216號函復以，事業組成要素因時、因事 、因地而異，並不一定存有負債，應按所涉交易攸 關事實及情況做實質判斷。準此，承擔負債並非構 成事業之必要條件。
③本件原告取得之營業據點，係屬能提供產出之投入 及處理程序，為得用以經營管理之活動及資產組合 ，符合會計研究發展基金會對「事業」之定義，復 與最高行政法院101 年度判字第290 號判決意旨相 符。依原告與廣明證券公司及大裕證券公司分別訂 立之營運讓與契約書，原告受讓系爭營業據點後， 得在原址由原員工利用原有之系統及設備為原客戶 及新客戶提供開戶、受託下單、融資融券、成交回 報、款券結算、交割等服務，以收取報酬，是單一 之營業據點皆有能力獨立完成整個作業而產生收益 ，原告顯因收購營業據點而取得能提供產出之投入 及處理程序之事業。
④原告係經營證券承銷、自營及經紀之綜合證券商， 93年間收購廣明證券公司及大裕證券公司之營業據 點（收購基準日分別為93年6 月30日及94年1 月3 日），此2 公司性質上均為證券經紀商。廣明證券 公司係屬僅有單一營業據點之證券經紀商，於原告 收購該營業據點後，其即結束證券業務之經營（成 為原告桃園分公司），並完成解散清算；大裕證券 公司則為有3 營業據點之證券經紀商，於原告收購 此3 營業據點後（成為原告大裕、烏日及富春分公 司），即結束證券業務之經營，並完成解散清算。 顯示此2 公司係將證券經紀業務完全讓與原告，原 告係收購會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號函所稱「一能經營管理之活動及資產組合」，亦 即「事業」，自得依最高行政法院103 年1 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議認列商譽。
⑤訴願決定稱該2 公司之原員工係先經資遣再由原告 聘用，原告購入者不含員工，不得認列商譽云云， 不僅與上開最高行政法院101 年度判字第290 號判 決揭示是否資遣員工與得否認列商譽無必然關聯之 見解相違，且對於營業讓與契約第7 條第3 項皆明 訂除有自願離職或違規、違法情事外，原告同意聘
用原有員工乙事恝置不論。又該2 公司之所以先資 遣員工，係為先結清員工之勞保年資再由原告聘用 ，以杜將來勞資爭議，惟原告承受原有員工之義務 並不因此而受影響，訴願決定執此認為原告未承受 員工，顯有誤解。至被告以原告未承受全部負債為 由，認不得認列商譽，此見解顯與會計研究發展基 金會103 年9 月26日103 年基秘字第216 號函相悖 ，遑論最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官 聯席會議決議，並未論及必需承擔全部負債，方符 合「事業」之定義，被告此見解殊無足採。
⑶原告業依最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法 官聯席會議決議證明收購成本之真實、必要、合理： ①按商譽價值為所得計算基礎之減項，納稅義務人應 舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及 依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資 產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報 告或證據，最高行政法院100 年度12月份第1 次庭 長法官聯席會議決議揭示在案。
②原告就收購成本之真實、必要及合理已盡舉證之責 ：
A.真實性及必要性部分：
原告分別以48,000,000元及135,000,000 元併購 廣明證券公司及大裕證券公司，有原告與廣明證 券公司暨大裕證券公司簽訂之營業讓與契約書可 稽。原告為提升承銷、經紀及自營之整體能力， 增加營收及獲利，最直接具體之作法即係增設營 業據點，原告選擇廣明證券公司及大裕證券公司 為收購對象，係因其營運區域及客源與原告並無 重疊，於該址增設分公司有助於擴大原告之市占 率，且大裕證券公司在臺中地區的成交量及市占 率高於原告於該地區之既有分公司，其98名員工 中，幾乎100%取得證券商營業員或證券商高級營 業員執照，具備高度專業能力，有助原告擴展業 務，自原告營運決策之角度而言，上開收購有其 必要性。
B.合理性：
依最高行政法院101 年度判字第464 號判決意旨 ，收購成本實係取決於買賣雙方之主觀認知與談 判能力，原告不會為了取得稅上利益而以高價購 買超過主觀評價之企業，故不應課予原告過重之
舉證責任，以免過度干預買賣雙方之商業決策， 進而與私法自治、契約自由原則相違。本件原告 於併購廣明證券公司及大裕證券公司之事業時， 彼此非屬關係企業，收購成本係經買賣雙方談判 磋商後，符合原告對該等事業之評價之金額，復 考量併購對原告而言，具有諸多綜效，應已足證 收購成本係屬合理。
⑷縱被告認可辨認淨資產之公平價值相關資料有所不足 ，依財政部函釋及最高行政法院101 年度判字第290 號判決意旨，亦應給予原告補強之機會：
最高行政法院101 年度判字第290 號判決揭示，倘營 利事業原係以可辨認淨資產之帳面價值作為公平價值 ，或遭稽徵機關質疑公平價值相關證據資料有所不足 ，仍可於事後再為鑑價並補提鑑價報告，且倘徵納雙 方對估價程序及標準是否已踐行財務會計準則公報第 25號之要求有所爭執，稽徵機關亦應命營利事業逐一 補強證明，不得逕予否認全部商譽之存在，否則即屬 違法。故縱被告認本件中可辨認淨資產公平價值之相 關資料尚有不足，應給予原告補強證據之機會，始為 適法。
⒊綜上，原告收購廣明證券公司及大裕證券公司營業據點 所支付之價款與取得之資產價值差額，依法應得攤銷， 原處分1 、2 及訴願決定1 、2 就此部分之認定，顯有 違誤。
㈡關於「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失部分： ⒈被告依證券交易法及證券商財務報告編製準則（下稱編 製準則），否准原告就債券、自營、期貨自營及新金部 門營業費用之歸屬，實有錯誤適用法規之違誤： 依鈞院102 年度訴字第1826號判決意旨，證券交易法第 15條雖規定證券商可經營3 種證券業務，惟並未要求財 務報表編製方式亦以此3 種業務種類劃分為限。再者， 編製準則第22條第1 項第4 款雖規定，證券商財務報告 及「業務種類別損益表」係分為經紀商、自營商及承銷 商等3 種證券業務，惟此僅為訓示規定，並未排除證券 商依其實際需要分設營運部門製作財務報表之可能，此 自編製準則於103 年2 月5 日增訂第3 條第3 項「證券 商經營之證券業務種類依其業務性質分設部門營運者， 其會計事務得依其分設之部門分別辦理」之規定，亦可 得同一結論。被告以原告未依證券交易法第15條及前揭 編製準則分成經紀、自營及承銷部門編製財務報表為由
，否准原告劃分之營業費用分攤，顯係誤會證券交易法 第15條規定，且編製準則第22條第1 項第4 款並非強制 規定，被告適用法令恐有違誤。
⒉被告依編製準則及其業務種類別損益表，否准原告96、 97年度營業費用之歸屬，有違所得稅法第24條第1 項後 段揭示之收入與成本費用配合原則，明顯悖於司法院釋 字第703 號解釋及鈞院102 年度訴字第1826號判決意旨 ：
⑴收入與成本費用配合原則為所得稅法第24條第1 項後 段之核心內涵，且具憲法規範之高度。據此，營利事 業申報所得稅時，應盡可能使各項營業費用得以歸屬 至其配合之收入科目，倘確實無法歸屬，方生應如何 分攤之問題。證券業為報表編製時，固得以業別損益 表格式中所示「經紀商、承銷商、自營商」概括分類 為參考，惟若證券業者能就其營業項目細分，使營業 收入及營業費用之配合更加確實，以貫徹所得稅法第 24條第1 項後段規定及司法院釋字第703 號解釋理由 書所示費用配合原則之期許，亦無不可。稽徵機關若 質疑歸屬不合理，自應為具體之說明，不得僅以財務 報表劃分營業部門方式與證券交易法劃分證券商業務 種類不符，逕認歸屬不合理。
⑵原告已提出96、97年度之營業費用分攤明細表，該等 明細表中原告係區分為經紀、承銷、債券、自營、期 貨自營、新金等6 部門，並分別列示各部門薪資、伙 食費等各科目費用，復依各部門人數分攤後勤部門之 費用（此作法係屬將可直接合理明確歸屬於應稅所得 及免稅所得之費用，依其實際之歸屬核實認列，難以 直接合理明確歸屬者，始依人數予以分攤），再按各 部門應稅及免稅收入比例予以2 次分攤（原告及被告 之計算差異出現於此階段，原告主張應依6 部門分別 計算應稅及免稅收入比例；被告則主張「債券、自營 、期貨自營、新金」應合併為「自營」部門，再計算 應稅及免稅收入比例），符合上開所得稅法第24條第 1 項後段揭示之收入與成本費用配合原則、司法院釋 字第703 號解釋及鈞院102 年度訴字第1826號判決之 意旨。被告以原告未依編製準則區分為經紀、承銷及 自營3 部門編製損益表為由，逕否准原告96、97年度 營業費用之分攤，訴願決定復予維持，於法未合。 ㈢綜上所述，原處分1 、2 及訴願決定1 、2 有前揭認事用 法之違誤。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈96
年度營利事業所得稅事件：訴願決定1 及原處分1 不利原 告部分均撤銷。⒉97年度營利事業所得稅事件：訴願決定 2 及原處分2 不利原告部分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠各項耗竭及攤提：
⒈「營業權」係無形資產之一種，如營利事業以出價取得 者，認屬資產，得於辦理營利事業所得稅結算申報時， 列報營業權並攤折費用，所得稅法第24條第1 項、第60 條及營利事業所得稅查核準則第96條第3 款第1 目規定 甚明。又財政部100 年8 月12日令釋係基於所得稅法第 60條各種權利規範之一致性及衡平性，本於中央財稅主 管機關職權，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折） 所為釋示，尚無違反法律保留原則，且自法規生效之日 起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），原告稱 該令釋應自發布日起生效，容有誤解。
⒉依財務會計準則公報第37號第2 段規定，「無形資產」 係指無實體形式之非貨幣性資產，且須符合具有可辨認 性、可被企業控制及具有未來經濟效益。其中第9 段及 第11段規定：「前段所述之無形項目（指客戶名單、特 許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度及市場占有率等 ）並非均符合本公報之無形資產定義……」及「可辨認 性係指符合下列條件之一：⑴無形資產係可分攤，亦即 無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負 債出售、移轉、授權、租賃或交換。(2) 無形資產係由 合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移 轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」另第12段及 第15段規定：「可被企業控制：12、企業有能力取得標 的資源所流入之未來經濟效益，且能限制他人使用該效 益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未 來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無 法定權利，企業較難證明能控制該項資產，……15、企 業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客關 係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與企業進行交易。 但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法 充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經 濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、 顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產之定義。…… 」
⒊本件原告於93年度購入大裕證券公司及廣明證券公司營 業據點之財產設備及營業權益（不包括負債或有負債）
，有營業讓與契約附案佐證，惟按證券交易法第44條及 行為時臺灣證券交易所股份有限公司證券商合併、營業 讓與作業處理程序第2 點第3 款規定，原告於購入系爭 營業據點前，即為經主管機關許可之證券業者，並非收 購大裕證券公司及廣明證券公司之營業據點後，始取得 經營證券業務權利，要難謂購入系爭營業據點係購入所 得稅法第60條規定之「營業權」，自無購入價格與取得 淨資產差額可供攤銷。原告雖主張有同時受讓員工、客 戶、營業資料，可認購入系爭營業據點屬購入營業權云 云。惟原告未能說明其受讓「該客戶名單及營業資料」 ，有如何受法定權利之保護，或有其他控制方式可控制 或處分交易，更無法預期「該客戶於營業據點讓與後， 亦將與原告進行交易」及「有何之經濟效益」，亦難認 有營業權之購入而有應攤銷情事，原告所訴，與前揭財 務會計準則公報第37號第11、12、15段關於無形資產所 需具備之「可辨識性」及「可被企業控制」之要件不合 。
⒋又「營業權」與「商譽」兩者性質有別，前者為可辨認 之無形資產，後者為不可辨認之無形資產，不容混淆。 原告購入大裕證券公司及廣明證券公司之營業據點，帳 列「具可辨認資產」之「營業權」，事後主張轉列商譽 ，將使資產「可辨認」之本質轉變成「不可辨認」之商 譽資產，即難以採據。蓋「商譽」通常建立於企業與顧 客間之良好關係，並與經營地點、生產效率、服務態度 及優良管理形象等有關，通常依存於企業，為企業所具 超額獲利能力之價值，難以脫離企業而單獨讓受，亦難 明確單獨計算其價值。準此，企業所收購者須為事業， 始有無形資產及其攤折之問題，倘購入營業據點後，未 辦理營業許可，亦無完整之經營活動，自難認屬企業併 購（最高行政法院103 年度判字第352 號判決參照）。 此外，商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務 人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收 購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25 號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還 原公平價值之鑑價報告或證據；貨物通路商客觀上無法 進行投入、處理程序及產出，不符合會計研究發展基金 會（97）基秘字第074 號函所稱之事業定義，不得認列 商譽，亦經最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法 官聯席會議決議及103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會 議決議在案。且會計研發基金會（97）基秘字第074 號
函所稱「事業」，係指「一能經營管理之活動及資產之 組合」，而組成事業之要素為「投入」、「處理程序」 及「產出」。準此，一公司收購另一公司之事業，須該 事業係「一能經營管理之活動及資產之組合」，該事業 之收購始有財務會計準則第25號公報之適用，及商譽攤 折問題。
⒌復按一般會計原理原則，僅購入之商譽可入帳，自行發 展之商譽則不能入帳。本件原告93年度購入大裕證券公 司及廣明證券公司營業據點之財產設備及營業權益（不 包括負債或有負債），依證券交易法第44條規定，尚須 另循法定程序辦理相關之許可，始得於原營業據點為證 券業務之經營，並非購入後即可從事完整產銷之經營活 動，自難謂其購入系爭營業據點之行為屬企業併購。又 依卷附營業讓與契約，原任職大裕證券公司及廣明證券 公司之員工係由該2 家公司全部資遣後，再由原告聘用 （即原告所購入者並不含員工），是縱認系爭營業讓與 契約之讓受事項包含該2 家公司之客戶名單，但能否產 生經營之綜效，仍須依憑原告於讓受後，本於新訂之雇 傭關係及前述另行取得經營許可之營業據點等因素，非 因系爭營業讓與契約購入資產、設備及營業權益即得產
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