臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第104號
上 訴 人 林正文
訴訟代理人 許儱淳律師
被 上訴人 周汪美惠
訴訟代理人 陳俊寰律師
受 告知人 傅秋菊
魏麗貞
李勢忠
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國102 年8 月29日
本院南投簡易庭101 年度投簡字第433 號第一審民事簡易判決提
起上訴，本院於104 年4 月8 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：
㈠坐落南投縣水里鄉○○段000 地號土地（以下不引縣、鄉、 段）原為訴外人汪睿傑所有，相毗鄰之481 地號土地，則為 訴外人陳鴻儀所有，上開2 筆土地因地界不規則，為取直界 址，汪睿傑與陳鴻儀遂於民國81年6 月19日簽訂不動產土地 交換契約書（下稱系爭契約），並於契約第1 條約定，陳鴻 儀將481 地號土地如附圖一即原審判決附圖一（下稱附圖一 ）所示編號A 、B 、C 部分，由汪睿傑取得所有權。汪睿傑 則以480 地號土地如附圖一所示D 、E 部分由陳鴻儀取得所 有權；另於第4 條約定，交換土地待將來能得分割時，始辦 理所有權移轉登記；第10條則約定，系爭契約之當事人，包 括雙方之繼承人、承受人。則汪睿傑與陳鴻儀訂約時之意思 ，應係互相移轉土地所有權之互易契約，且因系爭契約第4 條之約定，適用民法第246 條第1 項但書規定，而為有效契 約。經陳鴻儀與汪睿傑簽訂系爭契約後詢問代書，確知無法 辦理所有權移轉登記，仍交換土地使用而相互將土地交付他 方使用收益，汪睿傑並將換得之土地交由汪鄭水建蓋房屋， 則汪睿傑與陳鴻儀間業以互為交換土地使用之租賃合意，取 代原有互相移轉土地所有權之互易契約，即陳鴻儀與汪睿傑 間互為交換土地使用之契約是屬互為租賃關係。且系爭契約 之效力係民法債篇88年4 月2 日修正前成立之租賃契約，並 無適用修正後民法第425 條第2 項規定之餘地。 ㈡嗣480 地號土地於83年5 月間因分割增加480-5 、480-6 、 480-7 地號土地後，再分別由受告知人魏麗貞、李勢忠與被 上訴人取得，汪睿傑則於88年間將480 地號土地贈與其妻傅
秋菊，而481 地號土地則因分割增加481-2 地號土地，並由 上訴人買受取得，則被上訴人於90年9 月21日取得480-7 地 號土地之所有權，已承繼汪睿傑就系爭契約之效力，對於附 圖一所示B 部分有租賃權，而上訴人於97年6 月2 日向陳鴻 儀買受481-2 地號土地時，陳鴻儀應已將上開換地使用之事 實告知上訴人，故上訴人為惡意受讓人，系爭契約之效力， 應及於上訴人。
㈢況上訴人前以被上訴人建物及圍牆占用其所有481-2 地號土 地，起訴請求被上訴人拆屋還地，經本院簡易庭以99年度投 簡字第234 號民事簡易判決認占用481-2 地號土地之建物係 位在交換使用土地即附圖一所示編號B 範圍之內，有使用權 源，圍牆則踰越B 部分之範圍，為無權占有，就建物部分駁 回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，經本院以100 年度簡 上字第22號民事判決駁回上訴確定在案（下稱前案訴訟）。 則系爭契約效力及於上訴人，業經前案訴訟判決認定，而本 件與前案之當事人相同，前案並已將系爭契約效力是否及於 上訴人之爭點列為爭執事項，並經當事人辯論，因前案判決 已確定系爭契約效力及於上訴人，當事人已不得再為相反之 主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信 原則。且附圖一所示編號B 、C 及481 地號等土地均未能分 割，上訴人尚無法請求所有權移轉登記。而汪睿傑已依約將 附圖一所示編號D 及E 土地交付予陳鴻儀，故上訴人不得主 張同時履行抗辯權，亦不得主張終止權。
㈣上訴人明知前案訴訟業判決被上訴人就附圖一所示編號B 部 分土地有合法占有之權益，而被上訴人依前案訴訟判決拆除 圍牆前，原係於如附圖二即原審判決附圖二（下稱附圖二） 所示編號A 部分種植農作物，上訴人又於本案訴訟中及原審 判決被上訴人勝訴後，持續施作並完成如被上證1 照片所示 之地上物（下稱系爭地上物），上訴人之行為自屬惡意不法 之行為。且上訴人未向南投縣政府表明481-2 地號土地涉有 租賃事宜，南投縣政府僅依簡易水土保持申報書內所附481- 2 地號土地登記第二類謄本，即謂上訴人為481-2 地號之土 地所有權人，具有土地合法使用權，顯然忽略系爭契約之約 定而有違誤。又本件應係上訴人擬從事開挖並大量堆置石塊 及土方等開發行為，方須申報及施行簡易水土保持，被上訴 人並無任何義務。南投縣政府亦於103 年3 月4 日表示，可 依本院之判決拆除481-2 地號土地上之地上物，水土保持法 令亦無禁止拆除之規定，僅係指於判決拆除系爭地上物後之 強制執行階段之執行計畫規畫，須考量安全之問題而已。況 經行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）業來函表示
，481-2 地號土地內無土石流潛勢溪流通過，且未位於土石 流潛勢溪流影響範圍內。則本件既為私權爭議，被上訴人之 權益確實受到侵害，自得依法行使權利，並無權利濫用或違 反誠信原則之情形。
㈤據上，系爭契約有拘束兩造之效力，被上訴人基於系爭契約 ，就系爭土地有合法占有之權益，被上訴人之占有應受法律 保護，且本件並無給付不可分之情事，亦無當事人不適格之 問題。被上訴人爰依民法第962 條、第184 條、第423 條等 規定及系爭契約第3 條、第9 條、第10條之約定，先位請求 上訴人應將481-2 地號土地如附圖二所示編號A ，面積35平 方公尺部分之鋼筋混凝土牆、鐵架圍籬、土方、石塊、作物 、花草、樹木及其他地上物等除去，並將上開土地騰空返還 被上訴人。
㈥因自480 地號土地分割增加480-5 、480-6 、480-7 地號土 地，係分別由受告知人魏麗貞、李勢忠與被上訴人取得，而 480 地號土地則由汪睿傑贈與其妻傅秋菊；481 地號土地因 分割增加481-2 地號土地，並由上訴人買受取得。且依民法 第293 條第1 項之規定，不必由債權人全體共同請求，各債 權人中之一人即得為債權人全體提起給付之訴，其原告之適 格並無欠缺，故本件被上訴人未經系爭契約當事人全體提起 本件訴訟而為請求，並無當事人不適格之問題。故倘系爭契 約有給付不可分之情形，上訴人爰依民法第423 條、民法第 184 條、民法第962 條、民法第293 條第1 項規定及系爭契 約書第3 條、第9 條、第10條之約定，備位請求上訴人應將 481-2 地號土地如附圖二所示編號A 、面積35平方公尺部分 之鋼筋混凝土牆、鐵架圍籬、土方、石塊、作物、花草、樹 木及其他地上物等除去，並將上開土地騰空返還被上訴人、 受告知人傅秋菊、魏麗貞及李勢忠等全體。
二、上訴人則抗辯略以：
㈠依系爭契約第1 條及第4 條約定，汪睿傑、陳鴻儀於簽約時 之真意在於互相移轉土地不動產所有權之財產權，故於系爭 契約中載明取得所有權、辦理所有權移轉登記等文字，揆諸 民法第398 條、第399 條規定，系爭契約確屬互易契約法律 關係。且系爭契約所載地號與兩造所有土地地號不同，而依 現行土地法規，農地與建地不得互相合併、分割、交換；即 系爭契約屬債權契約，僅於契約當事人間有拘束力，並無物 權之對世效及追及力；再者，系爭契約對於交換標的之附圖 一所示B 部分面積究為若干，並未明確記載，前案訴訟判決 審理中所囑託複丈之南投縣水里地政事務所（下稱水里地政 ）99年7 月1 日土地複丈成果圖亦完全欠缺精準數據，故依
該複丈成果圖所套繪之附圖二所示A 部分土地資料應無參考 價值，且前案訴訟判決主文，並非確認本件被上訴人得依系 爭契約對本件上訴人主張租賃契約效力，本院前案訴訟判決 並無確定兩造具有租賃契約法律效力之既判力，本件自不受 前案訴訟確定判決之拘束，上訴人使用如附圖二所示A 部分 土地核屬所有權之正當行使。
㈡系爭契約第1 條約定汪睿傑應提供480 地號土地，將原480 土地如附圖一所示編號D 及E 部分辦理分割由陳鴻儀取得所 有權，陳鴻儀則應提供481 地號土地如附圖一所示編號A 、 B 、C 部分辦理分割由汪睿傑取得所有權，而汪睿傑嗣於83 年3 月至5 月間將原480 地號土地辦理分割，然未依系爭契 約辦理附圖一所示編號D 、E 部分土地之分割及所有權移轉 ，原480 土地經分割後計有同段480 、480-5 、480-6 、48 0-7 地號等4 筆土地，目前所有權人各為傅秋菊、魏麗貞、 李勢忠及被上訴人等4 人（下合稱周汪等4 人），即周汪等 4 人確為原480 土地所有權人汪睿傑之繼受人，惟周汪等4 人間似未就系爭契約如附圖一所示A 、B 、C 、D 、E 等部 分土地做成任何使用、管理、或履行分割移轉所有權之約定 。系爭契約如附圖一所示編號D 部分係坐落於被上訴人之48 0-7 地號土地內、附圖一所示編號E 部分則約略坐落於480 及480-5 地號土地範圍內、且均未經登記為陳鴻儀所有，汪 睿傑迄今仍未依系爭契約意旨，履行將如附圖一所示編號D 、E 部分土地分割並移轉所有權與陳鴻儀之契約義務。原48 1 土地於93年後始次第分割為481 、及481-1 至481-15共16 筆地號土地，所有權人計有南投縣水里鄉、上訴人、傅秋菊 、李小聰、廖文正、楊文淑、黃麗華、林原鼎、黃大茂、林 文筆、鄭陳美也等11人（下合稱原481 土地全體繼受人）。 若如被上訴人之主張、原判決及前案訴訟判決所稱之系爭契 約轉換成「租賃契約」而具有及於原480 地號土地及原481 地號土地繼受人之效力，則周汪等4 人理應同時繼受汪睿傑 所負之將系爭契約如附圖一所示編號D 、E 辦理分割、並移 轉所有權與原481 地號土地全體繼受人之義務，始符合對系 爭契約權利義務效力解釋之一致性。
㈢倘系爭契約得對其後之繼承人與承受人發生等同租賃契約之 拘束效果，則陳鴻儀依系爭契約意旨，負有交付汪睿傑使用 附圖二所示編號A 、面積35平方公尺土地之契約義務，於系 爭契約標的嗣因分割移轉於多數後手之後，該附圖二編號A 土地之給付義務或交付請求權性質則應為給付不可分之債務 或債權，須由分割後土地全體所有權人即周汪等4 人共同請 求交付租賃物，並應依民事訴訟法第56條第1 項意旨，一同
起訴，始為適法。而被上訴人提起本件訴迄未舉證已獲得原 480 地號土地其他繼受人全體之同意，亦未將原480 地號土 地其他繼受人併列為原告，本件被上訴人起訴之當事人適格 有所欠缺，且屬無法補正事項，依法應予駁回。 ㈣上訴人自購買481-2 地號土地之日起，即依據民法物權不動 產規定，以登記之公示方法作為481-2 地號土地所有權之得 喪變更要件，並否認被上訴人對如附圖二所示A 部分土地享 有占用權限。況陳鴻儀、汪睿傑並未完全履行系爭契約中各 項標的土地之交付，亦未辦理地上權登記，是以被上訴人是 否占有使用附圖二所示A 部分土地，欠缺公示效力，無從使 任何第三人得知。再者，附圖二所示A 部分土地於本件起訴 前即已由上訴人占有，則被上訴人依民法第962 條之規定請 求交還該部分土地，於法無據。縱認被上訴人得就附圖二所 示A 部分土地享有租賃契約權利義務，然因系爭契約未經公 證，且未定期限，被上訴人即欠缺民法第425 條第2 項要件 ，依法即不得對上訴人主張享有同條第1 項之租賃契約權利 。
㈤481-2 地號土地之面積為1,060 平方公尺，屬山坡地保育區 之農牧用地，為農業發展條例（下稱農發條例）所稱之「農 業用地」與「耕地」，其使用與分割應適用農發條例之相關 規定。而481-2 地號土地依現行法令雖屬不得分割之耕地， 然依農發條例第16條第1 項但書規定意旨，亦非絕無分割之 可能。至於上訴人係於97年6 月間取得481-2 地號土地為山 坡地保育區之農牧用地，經核定增值稅額為新臺幣（下同） 868,712 元，依土地稅法第39條之2 第1 項、第2 項、土稅 減免規則第15條第3 項、第4 項，及農發條例第69條第1 項 、區域計劃法第15條、第21條第1 項之規定，上訴人需於10 2 年6 月即承受481-2 地號土地屆滿5 年前，將481-2 地號 土地作農業使用，始能繼續享有免繳土地增值稅之優惠。且 因481-2 地號土地所在之南投縣水里鄉新城村，業經水保局 劃定為潛勢溪流投縣DF157 土石流分布之範圍內，原平均坡 度在5%以上，為供農用且享有田賦優惠，上訴人乃於前案訴 訟訴請拆屋還地勝訴，且被上訴人自行拆遷圍牆水溝後，即 依水土保持法第1 條、第3 條、第4 條、第10條、第12條第 1 項第1 款、第12條第4 項前段規定，於102 年6 月10日由 南投縣水里鄉公所層轉向主管機關南投縣政府提出「簡易水 土保持申報書（下稱系爭水土保持）」，經南投縣政府准予 辦理施作，並限期於3 個月內完工，南投縣政府曾於102 年 9 月13日辦理施工中會勘檢查，嗣於102 年10月16日進行完 工會勘檢查，並函示准予同意備查，教示做好水土保持處理
與維護。況上訴人為徹底發揮481-2 地號土地之農牧使用效 能，另經南投縣政府及水里鄉公所准予施作農業資材室，並 於日前興建完成、驗收，刻正等待核發使用執照。則481-2 地號土地既屬從事農用應施作水土保持處理與維護之山坡地 ，上訴人為該土地之水土保持義務人，故上訴人於481-2 地 號土地如附圖二所示A 部分35平方公尺土地施作系爭水土保 持即系爭地上物，乃遵守法令規定且符合區域計畫法、農業 發展條例之適法行為，且係兼顧系爭481-2 地號土地周邊民 眾生命財產安全之必要設施。
㈥倘仍認附圖二所示A 部分土地為被上訴人得主張租賃權所及 ，則因原480 地號土地並非農地、依法均得分割，是以若本 院及被上訴人均堅持應將系爭契約解讀準用租賃契約，則被 上訴人與原480 地號土地繼受人全體均應先履行將系爭契約 附圖一所示編號D 及E 部分土地辦理分割、且將該D 及E 部 分土地所有權移轉與上訴人及原481 地號土地所有繼受人全 體，上訴人始需交付附圖一所示編號A 部分土地供原480 地 號土地所有繼受人全體供租賃使用之同時履行抗辯。並於原 審聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判 決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、原審斟酌兩造之主張，判決上訴人應將481-2 地號土地如附 圖二編號A 、面積35平方公尺部分之地上物除去，並將上開 土地騰空返還被上訴人。上訴人聲明不服提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人則聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠分割前480 、481 地號土地相毗鄰，原分別為汪睿傑、陳鴻 儀所有，渠2 人於81年6 月19日簽訂不動產土地交換契約書 即系爭契約，汪睿傑將其所有480 地號土地如附圖一所示D 、E 部分與陳鴻儀所有481 地號土地如附圖一所示A 、B 、 C 部分交換。
㈡嗣480 地號土地於83年5 月間因分割增加480-5 、480-6 、 480-7 地號，分割後480 地號土地於88年間由汪睿傑之妻傅 秋菊因贈與取得，分割後480-5 地號土地於89年間由魏麗貞 因買賣取得，分割後480-6 地號土地於89年間由李勢忠因拍 賣取得，分割後480-7 地號土地則由被上訴人於90年間因拍 賣取得，481 地號土地則因分割增加481-2 地號，上訴人因 買賣取得分割後481-2 地號土地。
㈢又上訴人前以被上訴人之建物及圍牆占用其所有481-2 地號 土地，起訴請求被上訴人拆屋還地，經本院以99年度投簡字 第234 號民事簡易判決認占用481-2 地號土地之建物係位在
交換使用土地即附圖一所示編號B 範圍之內，被上訴人有使 用權源，圍牆則踰越B 部分之範圍，為無權占有，就建物部 分駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，經本院以100 年 度簡上字第22號民事判決駁回上訴確定在案。五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人請求上訴人返還如附圖二所示編號A 之土地是否為 給付不可分而有當事人不適格之情形？
㈡系爭契約之定性為何？契約內容究竟該當民法第246 條第1 項之本文抑或但書？
㈢系爭契約有無拘束兩造之效力？若有，上訴人得否以同時履 行抗辯權為由，以被上訴人未履行契約而行使終止權？ ㈣本件被上訴人依據租賃權限請求騰空返還附圖二所示編號A 部分土地是否該當民法第148 條第1 項權利之濫用（即違反 水土保持法之規定）及同條第2 項誠信原則？
六、本院之判斷：
㈠分割前480 、481 地號土地相毗鄰，原分別為汪睿傑、陳鴻 儀所有，渠2 人於81年6 月19日簽訂系爭契約，汪睿傑將其 所有480 地號土地如附圖一所示D 、E 部分，與陳鴻儀所有 481 地號土地如附圖一所示A 、B 、C 部分交換；嗣480 地 號土地於83年5 月間因分割增加480-5 、480-6 、480-7 地 號，分割後480 地號土地於88年間由汪睿傑之妻傅秋菊因贈 與取得，分割後480-5 地號土地於89年間由魏麗貞因買賣取 得，分割後480-6 地號土地於89年間由李勢忠因拍賣取得， 分割後480-7 地號土地則由被上訴人於90年間因拍賣取得， 481 地號土地則因分割增加481-2 地號，上訴人因買賣取得 分割後481-2 地號土地；又上訴人前以被上訴人之建物及圍 牆占用其所有481-2 地號土地，起訴請求被上訴人拆屋還地 ，經本院以99年度投簡字第234 號民事簡易判決認定占用48 1-2 地號土地之建物係位在交換使用土地即附圖一所示編號 B 範圍之內，被上訴人有使用權源，圍牆則踰越B 部分之範 圍，為無權占有，就建物部分駁回上訴人之請求，上訴人提 起上訴後，經本院以100 年度簡上字第22號民事判決駁回上 訴確定在案等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約及土地登 記第二類謄本、異動索引存卷可參（見原審卷第10頁至第11 頁、第15頁至第18頁、第182頁至第188頁），且經本院依職 權調取本院99年度投簡字第234號、100年度簡上字第22 號 卷核閱屬實，自堪認為真實。
㈡被上訴人請求上訴人返還如附圖二所示編號A 之土地是否為 給付不可分而有當事人不適格之情形？
⒈按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓
與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定 ，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限 者，不適用之。民法第425 條定有明文。
⒉查本件系爭契約約定欲於481 、480 地號土地交換使用之標 的，其中如附圖一所示B 部分，經原審囑託南投縣水里地政 事務所套繪、測量結果，係坐落於分割後481-2 地號土地， 其範圍如附圖三所即原審附圖三（下稱附圖三）所示編號A 、面積39.94 平方公尺土地，被上訴人所有坐落於480-7 地 號土地上之建物則占用其中如附圖二所示編號B1部分。而被 上訴人上開占用附圖二所示標號B1部分之建物，係汪睿傑於 82年6 月26日出具土地使用權同意書，同意汪鄭水於480 地 號土地上所興建，此有南投縣政府100 年8 月2 日府建管字 第00000000000號函附使用執照建造執照存根、南投縣政府 建設局函稿、土地使用同意書、土地登記資料在卷可參（見 本院100年度簡上字第22號卷第69頁至第88頁)，應堪認為真 。
⒊本件被上訴人主張汪睿傑為其姪兒，其於拍得480-7 地號土 地及上開部分占用附圖二所示編號B1部分之建物時，汪睿傑 即將系爭契約及換得之土地交其使用，其乃於換得之土地上 即附圖二所示之A 部分搭建圍牆，因該圍牆踰越A 部分之土 地範圍，本院前案判決乃判決被上訴人應將越界之圍牆拆除 等語。是被上訴人拍得上開建物既部分坐落於換得之A 部分 土地上，其又執有系爭契約，並於A 部分土地上搭設圍牆， 足見被上訴人主張汪睿傑有將該換得之土地交付被上訴人使 用之情屬實。因此，陳鴻儀將如附圖三所示編號A 之土地交 付汪睿傑使用收益，汪睿傑復將之交付被上訴人占有，其間 交換占有之效力僅及於被上訴人，與取得分割後480 、480- 5 、480-6 等地號土地，而未受交付並占有使用如附圖三所 示編號A 土地之傅秋菊、魏麗貞、李勢忠等人無關，依民法 第425 條第1 項規定，系爭契約關於交付占有之效果並不及 於傅秋菊、魏麗貞、李勢忠等人，況嗣後480、480-5、480- 6等地號土地又未與附圖三所示編號A部分之土地相臨，而無 所謂取直界址之必要，更不需併同被上訴人為本件請求，故 傅秋菊、魏麗貞、李勢忠等人無從請求上訴人騰空返還附圖 三所示編號A部分之土地，上訴人抗辯被上訴人所為本件請 求為給付不可分，應由分割後土地全體所有權人，依民法第 831條準用公同共有之規定，一同起訴請求交付租賃物，其 當事人適格方始無欠缺等等，自不足採。
㈢系爭契約之定性為何？契約內容究竟該當民法第246 條第1 項之本文抑或但書？
⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效。為民法第246 條第1 項所明定。 再按使用他人之物，如為無償，即係借貸，如為有償，則屬 租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一 方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地， 既屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法第425 條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在（最高法院83 年度台上字第2544號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴分割前481 地號土地固為農牧用地，屬農發條例所稱之耕地 ，依89年1 月26日修正前農發條例第30條規定，每宗耕地不 得分割及移轉為共有，而因當時法令未能辦理分割，屬法律 上給付不能。然系爭契約第4 條約定：本交換土地待將來能 得分割時，始辦理所有權移轉登記（見原審卷第16頁）。故 系爭契約縱因分割前481 地號土地不能分割，而未能將附圖 一所示編號A 、B 、C 與編號D 、E 等土地相互辦理土地所 有權移轉登記，姑不論系爭契約應定性為互易或租賃契約， 惟分割前480 、481 地號土地所有人汪睿傑、陳鴻儀於81年 6 月19日簽訂系爭契約時為第4 條之約定，顯然已經預期將 來不能分割之情形得以除去，且於除去後履行辦理所有權登 記之契約義務，則系爭契約之內容應係該當民法第246 條第 1 項但書之規定，系爭契約仍為有效。
⑵然在將481 地號土地分割前，依證人陳鴻儀於100 年8 月11 日本院100 年度簡上22號準備程序時到庭證稱：我有與汪睿 傑簽立契約書，當時因與隔壁土地交界處不整齊，我就想與 隔壁土地交換後，讓地界比較整齊，後來發現土地我的部分 是農地，汪睿傑部分是建地，所以沒有辦法辦理土地交換登 記；我知道汪睿傑有興建房屋，時間是在土地交換契約之後 興建房屋，因為相鄰，汪睿傑興建房屋時我有在場看到；因 為當時已經交換了，所以如何使用，只要按照契約我沒有意 見；我知道他有在那裡蓋房屋，我是用我的農地與他交換的 ，也同意由汪睿傑同意之第三人興建房屋占用等語（見本院 100年度簡上22號卷第104頁至107頁）。對照汪睿傑於本院 103年11月20日準備程序時到院證述：系爭契約是我與陳鴻 儀講好，簽約當天我授權給我父親簽名、並拿我的印章捺印 ；簽約後，各自就交換來的土地各自使用，目前陳鴻儀將我 交換給他使用靠近馬路的部分土地捐出當作道路使用，陳鴻 儀應交給我們使用的土地部分，因上訴人做水土保持讓我與 被上訴人無法使用；其他應交給陳鴻儀或其後手使用的土地
，目前仍由陳鴻儀及其後手即上訴人在使用等語（見本院卷 第191頁至第193頁背面）相符，均值採信。 ⑶是以，系爭契約約定交換如附圖一所示編號A 、B 、C 與編 號D 、E 等部分土如附圖一所示編號A 、B 、C 與編號D 、 E 等部分土地均已交付由陳鴻儀及其後手、汪睿傑及其後手 使用中，陳鴻儀甚至將自汪睿傑交付占有之部分土地捐為道 路使用，顯然汪睿傑與陳鴻儀所有分割前480 、481 地號土 地中，如附圖一所示編號A 、B 、C 與編號D 、E 等部分土 地已然彼此交換占有而為使用，於此交換占有使用間，均以 交付自己所有之部分土地為對價，以取得使用對方所有之部 分土地，雙方使用對方之土地均屬有償，依上開說明，應將 系爭契約認定為租賃性質。而因被上訴人係由汪睿傑受讓附 圖三所示編號A 部分土地之占有使用，已如上述，則依民法 第425 條第1 項之規定，該租賃契約對於受讓附圖二所示編 號A部分土地之系爭契約第三人即被上訴人，仍繼續存在。 ㈣系爭契約有無拘束兩造之效力？若有，上訴人得否以同時履 行抗辯權為由，以被上訴人未履行契約而行使終止權？ ⒈按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於 特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而 非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下 ，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第 三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物 權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債 權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事 人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記 為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自 應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權 契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」 法理所衍生之結果，觀之民法第425 條第1 項規定：「出租 人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與 第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「 租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照 司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不 同意書、不同意見書及本院48年台上字第1065號判例意旨自 明（最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照）。 ⒉查證人陳鴻儀於100 年8 月11日本院100 年度簡上22號準備 程序時到庭證稱：我後來將土地賣給上訴人，我有告訴他農 地與他人交換使用，他知道我的土地部分被占用仍願購買等 語（見本院100年度簡上22號卷第106頁至107頁）。核與上 訴人之妻連秋彥前曾對被上訴人提出竊佔告訴之案件中，連
秋彥於98年10月16日臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地 檢署）偵查程序中陳稱：系爭契約是汪文芳的兒子汪睿傑及 前地主陳鴻儀簽立的；陳鴻儀有向我提一下系爭契約的事情 ，我說我依登記簿為準等語（見南投地檢署98年度偵字第 4183號卷第12頁至第13頁)。故上訴人向陳鴻儀購買土地時 即知悉有交換土地使用一事，且於83年3月20日時，附圖三 所示編號A部分之土地上即有附圖二所示標號B1之部分建物 ，有該建物使用執照存根存卷足憑（見本院100年度簡上字 第22號卷第70頁）。因此系爭契約縱未經以登記為公示方法 ，然因存在附圖二所示標號B1之部分建物，已具備使第三人 知悉有如系爭契約約定狀態之公示作用，自應與以登記為公 示方法之效果等量齊觀，並使系爭契約對於受讓之第三人即 上訴人繼續存在。
⒊再按基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安 定性。在民法債編修正、於89年5 月5 日施行前，所成立未 經公證、期限逾5 年，或未定期限之不動產租賃契約，應無 修正民法第425 條第2 項規定之適用。承上述，系爭契約乃 簽訂於89年5 月5 日前之81年6 月19日，並因汪睿傑及陳鴻 儀分別將欲交換如附圖一所示編號A 、B 、C 及D 、E 等土 地交付對方使用，而成立租賃契約關係，依上開說明，該租 賃關係並無現行於89年5 月5 日修訂之民法第425 條第2 項 之適用，系爭契約仍得對受讓附圖三所示編號A 部分土地及 附圖二所示編號B1部分之建物繼續存在。被上訴人主張系爭 租賃關係之效力亦及於上訴人，自屬有據。
⒋復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。 他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給 付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第 264 條定有明文。為該條文適用之前提乃係契約雙方之債務 間，構成對待給付之關係，方得據以拒絕履行自己之給付義 務。查本件系爭契約約定欲交換使用之如附圖一所示編號A 、B 、C 及D 、E 部分之土地，業已由汪睿傑及陳鴻儀於簽 訂系爭契約後交付對雙方占有使用，而本件被上訴人乃係就 本應已交付其使用如附圖三所示編號A 部分之土地，請求上 訴人返還之，並非請求上訴人將該部分土地辦理所有權移轉 登記，汪睿傑及其繼受人即被上訴人方面已履行交付附圖一 所示編號D 、E 部分之土地予陳鴻儀及其繼受人之契約義務 ，則上訴人抗辯被上訴人及分割前480 地號土地所有繼受人 應先將附圖一所示編號D 、E 部分之土地辦理分割，並將之 辦理所有權移轉登記後，上訴人始需交付附圖二所示編號A
部分土地予被上訴人等等，依上訴人之抗辯，被上訴人及上 訴人間之給付義務並非相當而無對待關係，不符合民法第26 4 條之規定，而不足採，上訴人以被上訴人未履行契約為由 行使終止權，自屬無據。
㈤本件被上訴人依據租賃權限請求騰空返還附圖二所示編號A 部分土地是否該當民法第148條第1項權利之濫用（即違反水 土保持法之規定）及同條第2項誠信原則？
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14 8 條定有明定。
⒉然查，附圖二所示編號A 部分之土地固由上訴人於本件訴訟 繫屬法院後興建水土保持工程，並申請南投縣政府核准，然 依水保局於103 年10月9 日以水保防字第0000000000號函覆 本院：481-2 地號土地內無土石流潛勢溪流通過，且無位於 土石流潛勢溪流影響範圍內等語（見本院卷第182 頁）。則 本件附圖三所示編號A 部分之土地是否因受土石流潛勢溪流 影響而有興建水土保持工程之必要，已非無疑。 ⒊另經本院函詢南投縣政府拆除該等水土保持工程是否違反水 土保持法、是否可採取其他措施以符合水土保持法等相關規 定，南投縣政府於103 年3 月4 日以府農管字第0000000000 號函覆本院略以：上訴人興建水土保持工程之擋土牆經南投 縣政府以102 年7 月17日府農管字第0000000000號函核准施 作簡易水土保持申報書在案，其申請施作過程符合水土保持 法之相關規定，如欲拆除，其攔阻之土石可能造成災害，應 考量鄰近保全對象之安全，且須符合水土保持技術規範，實 施水土保持處理與維護等語（見本院卷第104頁至第104頁背 面）。則拆除上開水土保持工程並非必然違反水土保持法及 相關規定，被上訴人請求拆除附圖二所示編號A土地之地上 物含水土保持工程，即未違反公共利益或以損害他人為主要 目的，更與誠信原則無涉。
七、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人返還如附圖二所示編號 A 之土地並非給付不可分而無當事人不適格之情形；系爭契 約應適用第246 條第1 項但書，並定性為租賃性質，而對兩 造生拘束力，上訴人不得以同時履行抗辯權為由以被上訴人 未履行契約而行使終止權；本件被上訴人請求上訴人騰空返 還附圖二所示編號A部分土地亦不構成權利濫用、亦未違反 誠信。從而被上訴人先位請求依租賃物交付請求權及占有物 返還請求權之法律關係，請求上訴人應將附圖二所示編號A 、面積35平方公尺部分之地上物除去，並將上開土地騰空返 還原告，為有理由，應予准許。被上訴人先位之訴既有理由
，即無庸審酌備位之訴。原審為被上訴人勝訴判決，認事用 法，洵屬正當。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第二庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官