臺灣高雄地方法院民事裁定 103年度訴字第2031號
原 告 許明榮
訴訟代理人 王正宏律師
被 告 游信證
陳春明
劉榮松
共 同 楊譜諺律師
訴訟代理人
複代理人 蘇盈伃律師
被 告 江佩瑜
訴訟代理人 簡苺
上列當事人間返還土地事件，關於土地複丈規費是否為訴訟進行
之必要費用，本院裁定如下：
主 文
本件土地複丈規費為訴訟進行之必要費用，兩造均不繳納或墊支，視為自民國一百零四年三月二十三日起合意停止訴訟。 理 由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回， 民事訴訟法第262 條定有明文。本件原告起訴時請求被告返 還土地以及給付不當得利，嗣於被告為辯論後之本院審理中 變更聲明，請求撤回返還土地部分，僅請求不當得利，但為 被告所不同意，有本院言詞辯論筆錄及陳述意見狀可稽（本 院卷二第11、63、64頁），故原告此部分撤回係不合法，合 先敘明。
二、按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。 當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴 訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意 停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或 墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者 ，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1 定有明文。三、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範 圍全部，下稱系爭土地）本為原告及訴外人許明耀、許明平 之父即訴外人許江傳所有，許江傳曾同意系爭土地作為私設 通路使用，嗣於民國82年1 月15日由原告及許明耀、許明平
繼承取得，原告與許明耀復於103 年3 月21日繼承許明平就 系爭土地之應有部分，故系爭土地現為原告與許明耀分別共 有，所有權範圍及於土地上下。被告游信証、陳春明、江佩 瑜、劉榮松（下稱游信証等人），未經原告及系爭土地其他 共有人同意，即分別占用系爭土地以停放車輛（面積各約13 平方公尺），經通知移除未果，已侵害原告所有權，因系爭 土地路寬恰為6 公尺，依內政部台內營字第0000000000號函 釋意旨，不得作為停車使用，被告於系爭土地上停放車輛， 於法不合，原告自得請求被告返還所占用之土地。又被告長 期無權占有系爭土地供己停車使用，受有相當於租金之利益 ，致原告受有損害，且因被告所享受之利益即為一個停車格 之利益，依照高雄市政府交通局路外平面停車場月（季）票 收費標準為每1 車位新台幣（下同）1,200 元至1,800 元間 ，原告自得依民法第179 條前段規定，請求被告返還自98年 9 月1 日起，以每1 車位月租金1,500 元計算之不當得利。 被告之車輛縱有部分停放於自己之土地上，但依照路邊停車 之收費規則，只要車輛有部分停放於停車格內，即需繳納使 用整個停車格之停車費用，故本件無庸再測量被告等人占用 系爭土地之面積，鈞院諭知地政機關測量系爭土地範圍以及 與系爭土地相鄰之被告土地上可供停車之寬度、面積，均屬 不必要之費用，本件只需測量系爭土地最寬處即可知悉被告 有無占用系爭土地。為此，提起本訴，並聲明：㈠被告游信 証、陳春明、簡苺、劉榮松應將停放於系爭土地之車輛或障 礙物移除，將土地返還於原告及全體共有人；㈡被告游信証 、劉榮松各應給付原告及其他共有人9 萬元；被告陳春明應 給付原告及其他共有人55,500元；被告江佩瑜應給付原告及 其他共有人42,000元，及均自民事準備六狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢返還土地部分願供 擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：
㈠系爭土地之原所有權人許江傳於66年間，提供包含系爭土地 在內之數筆土地，與建商訂立合建契約興建住宅出售，系爭 土地當時即規劃開闢「私設通路」作為建築線使用，同意無 償提供予購屋住戶通行、使用，並據以申請建築執照，且經 高雄市政府工務局派員勘查，系爭土地迄今現況確為私設通 路之道路。次查，系爭土地作為無償供公眾通行之道路已近 40年，而高雄市政府最遲自76年起，即於系爭土地設置水溝 蓋，並陸續完成路燈、下水道及污水處理等基礎建設，系爭 土地亦享有免徵地價稅之稅賦優惠，已有公用地役關係存在 ，故原告之所有權行使受有限制，不得違反供公眾通行之目
的而為使用。原告如有因公益而特別犧牲其財產上之利益， 自得依法律規定請求辦理徵收給予補償，惟此乃行政爭訟問 題，自非本件民事訴訟所得審究，亦不生私法上不當得利之 問題。
㈡系爭土地既為私設通路性質，依內政部台內營字第00000000 00號函釋意旨，其逾6 公尺部分即得作為臨時停車空間使用 ，依交通部76年11月14日交路字第000000號函釋意旨，土地 所有權人不得將之作為停車場收費使用，而原告主張被告停 放車輛為無權占有系爭土地，並據此請求相當於租金之不當 得利，其本質上即屬停車收費之經營行為，悖於私設通路供 公眾通行之目的，難認可採。又查，原告前於101 年間即曾 就系爭土地使用爭議向本院提起民事訴訟，於調解程序中經 調解委員勸喻無訴訟實益後撤回起訴，惟原告復於同年間於 被告臨時停放之車輛上張貼移車公告，經寶德里里長居中協 調後，原告已當面承諾同意被告使用系爭土地供通行及臨時 停放車輛，今再提起本訴請求，有違其101 年間之承諾。且 坐落同段000 、000 、000 、000 地號土地為與公路無適宜 聯絡之袋地，系爭土地所開闢之私設通路為該等土地上建物 住戶之唯一對外聯絡道路，原告取回系爭土地將致該等建物 住戶無法對外通行，渠等自得主張袋地通行權；況原告取回 系爭土地亦無法作其他有利運用，其行使土地所有權之物上 請求所可得利益，遠不及他人因此所受損害，足認原告係以 損害他人為主要目的而行使權利，有違民法第148 條規定之 誠信原則。況縱被告曾使用系爭土地以臨時停放車輛，然如 遇他人已於該處停放車輛，被告自另覓停車處所，亦未以圍 籬等物占有系爭土地，故原告不得請求被告返還自98年9 月 1 日起之不當得利
㈢本件被告所有之土地與系爭土地相鄰，被告停放車輛之位置 是否有占用系爭土地容有可疑，占用面積若干亦需測量，故 有必要測量系爭土地以及被告等人之土地方可明有無占用、 占用範圍併計算不當得利等語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁 回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、經查：
㈠本件原告請求返還土地部分既然未經被告同意撤回而仍在訴 訟繫屬中，自仍應為本件審理之對象。次查，原告請求返還 土地部分若未經測量，原告之訴之聲明即無從特定返還之範 圍、面積，此顯然無法僅依照測量系爭土地最寬處即可得知 ，尚需測量被告等人土地上可供停車之面積，方可按照車輛 大小計算占用系爭土地面積，故關於原告起訴請求返還土地 部分，測量系爭土地以及被告等人之土地，確屬必要訴訟費
用，若不繳納將致訴訟無法進行。
㈡關於原告請求返還不當得利部分，原告雖認本件可按照路邊 停車之收費規則，只要車輛部分停放於停車格內，即需繳納 使用整個停車格之停車費用，並以此計算不當得利。惟查， 本件兩造所爭執之停車空間包括被告所有土地以及原告之系 爭土地（私設巷道），但均非經地方政府依法徵收之道路用 地，此與地方政府基於地方自治就所徵收之道路用地畫製停 車格時，不分停車格內外，均為道路用地之情形不同。再者 ，地方政府畫製停車格收取停車費用，並得對違法停車者予 以拖吊，此乃本於地方自治、立法、行政而得行使之公權力 行為，與私有土地所有人無於私設巷道畫停車格並按停車格 收取停車費之公權力不同，故本件停車爭議之事件本質與地 方政府收取停車費用之情形不同，尚無類推適用之餘地。因 此，被告縱使有不當得利，仍應按照占用面積予以計算應返 還之不當得利，而非以停車格之停車費用為計算依據，返還 不當得利部分亦有測量系爭土地以及被告所有土地之必要， 若不繳納土地複丈規費，亦會無法特定訴之聲明致訴訟無法 進行。
㈢查地政機關於104 年1 月22日發文通知原告繳交測量規費， 經本院諭知原告至遲應於收受函文後15日或104 年2 月11日 前繳納測量規費，因原告均未繳納，本院復於104 年2 月24 日通知被告於15日繳納，通知於104 年2 月26日送達，但兩 造於本院104 年3 月23日審理時均陳稱不繳納，此有高雄市 政府地政局三民地政事務所函文、本院函文、送達證書及本 院言詞辯論筆錄可稽（本院卷二第5 、13、14、37、44、69 頁），因兩造對訴訟行為必要費用均不願繳納、墊支，本件 依法應自104 年3 月23日起視為停止訴訟。又兩造若自104 年3 月23日起四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序 。其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴，併此敘明。六、依民事訴訟法第94條之1，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
民事第三庭 法 官 黃宣撫
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
書記官 王美玲