臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度交上易字第736號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 王清江
指定辯護人 郭淑慧律師
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院103年
度交易字第287號中華民國103年11月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署103年度調偵字第346號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王清江於民國103年5月13日晚間9時許 ，在雲林縣麥寮鄉中山路某處之友人住處飲用啤酒後，於同 日晚間11時許，徒步前往賴雲龍位於雲林縣麥寮鄉○○路0 號住處，要求在該處打麻將之女友劉淑芬回家，為劉淑芬所 拒，被告即基於毀損他人物品之犯意，以不詳方式砸毀賴雲 龍上開住處大門之玻璃3片，致令不堪使用。賴雲龍聽聞聲 響前往制止，雙方因此發生口角進而互毆，致王清江因此受 有頭部外傷、頭皮3公分撕裂傷、前額0.5公分撕裂傷之傷害 ；賴雲龍受有右手背腫脹8×7公分、右手小指下端瘀血傷0. 8×0.5公分、右手小指腫脹之傷害（被告及賴雲龍涉犯傷害 、毀損罪嫌部分，經雙方和解而各自撤回告訴，經不起訴處 分確定）。被告怒極，隨即於同日晚間11時45分許，騎乘車 牌號碼000-000號重型機車（下稱系爭機車）前往位於雲林 縣麥寮鄉○○路000號之雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所 報案，員警發現其全身酒氣，即於翌日凌晨0時6分許，當場 對其實施吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每 公升0.61毫克，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之 公共危險罪嫌。
二、本件公訴人認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危 險罪嫌，無非以被告之供述、證人賴雲龍及劉淑芬之證述、 被告之酒精濃度測試單、雲林縣警察局舉發違反道路交通管 理事件通知單、監視器翻拍照片4張、現場蒐證照片8張等證 據為其論據。
三、訊據被告固坦承有酒後騎車之行為，惟辯稱：我是因為賴雲 龍及牌友等人衝出來要打我，因我腳有舊傷，行動較緩，擔 心受害，於不得已之下才會騎女友劉淑芬之機車逃走，我先 逃至附近巷弄中，後來經人告知賴雲龍已駕車追逐過來，我 才躲入附近分駐所並報案等語。經查：
㈠被告於103年5月13日晚間9時許在雲林縣麥寮鄉中山路某處
飲酒後，於晚間11時許徒步至賴雲龍位於雲林縣麥寮鄉○○ 路0號之住處，要求在該處打麻將之女友劉淑芬回家，被告 卻因細故與賴雲龍在該處互毆，被告因而受有頭部外傷、頭 皮3公分撕裂傷、前額0.5公分撕裂傷等傷害，被告受傷後走 出上開處所，仍心有不甘，隨手拿起門口之鐵條，將賴雲龍 住處鋁製大門玻璃打破，賴雲龍聽聞聲響，衝出大門欲毆打 被告，被告見賴雲龍衝出來，因身上有女友劉淑芬所有系爭 機車之鑰匙，故立即跳上該機車發動後逃離，賴雲龍於追上 前數步即放棄追趕，被告因恐賴雲龍追趕上來而騎乘系爭機 車躲入附近巷弄，並於同日晚間11時45分進入附近之雲林縣 麥寮鄉○○路000號之雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所報 案，警方發現被告飲酒而於翌日凌晨0時6分對其實施酒測， 測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.61毫克等事實，業經被 告坦承不諱，核與證人賴雲龍於原審審理中之證述情節相符 （見原審卷第47-52頁、第60頁），並有雲林縣警察局臺西 分局麥寮分駐所當事人酒精測定紀錄表（見警卷第12頁）、 雲林縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（見警卷第 13頁）、麥寮分駐所監視器翻拍照片6張（見警卷第34-36頁 ）、現場蒐證照片8張（見警卷第37-40頁）、系爭機車資料 報表（見警卷第17頁）、被告於長庚醫療財團法人雲林長庚 紀念醫院診斷證明書（見警卷第18頁）、證人賴雲龍於黃榮 標診所診斷證明書（見警卷第19頁）等證據在卷可憑，此部 分之事實，堪以認定；至起訴書雖認被告先毀損賴雲龍住處 大門之玻璃，再與賴雲龍互毆，之後才騎乘系爭機車離去云 云。然本件被告係先與賴雲龍互毆，於步出門外，心有未甘 ，才執鐵條破壞大門玻璃之情，已據被告供述在卷，並經證 人賴雲龍於原審審理時指在卷，其2人所述互核一致，應可 採信，是起訴書關於此部分記載應有錯誤，爰予以更正並認 定如上，併予敘明。
㈡按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而 出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第1項前段定有明文 。而緊急避難之成立，避難者客觀上必須面臨緊急避難情狀 ，且避難行為必須客觀上有必要性，且符合利益權衡，主觀 上須出於避難之意思。緊急避難情狀係指對於生命、身體、 自由、財產等法益之現在性危難，且該危難若未立刻採取避 難措施，法益損害極有可能會發生或擴大。判斷避難者之避 難行為是否具備必要性，應考量避難行為是否能達到避難目 的，並保護受難法益，且基於相對最小損害的要求，在可資 選擇的情況，即在所有同等有效的措施中，避難者應選擇造 成損害最小的措施。避難者的避難行為是否符合利益權衡，
應權衡具體個案中衝突的法益，須被救助之法益明顯高於被 犧牲的法益（保護優越法益原則），且避難行為必須是排除 危難的相當手段亦即符合手段與目的之相當性。查本件被告 以鐵條打破證人賴雲龍住處之鋁製大門玻璃後，證人賴雲龍 因其住處玻璃遭被告打破，衝出住處欲毆打被告，被告見狀 騎乘系爭機車逃入巷弄中躲避，其後來從巷子騎出時，遇見 其女友劉淑芬之牌友告知賴雲龍開車出來要對其不利，因懼 怕遭到傷害乃騎至附近分駐所等情，已據被告供承在卷，被 告既明知酒醉駕車遇警必遭到移送法辦，然其竟不顧後果， 逕自騎乘系爭機車主動至分駐所，可見其確受到證人賴雲龍 追逐且發生危險，而不得已所採取之作為無訛。被告雖一度 進入巷弄中，顯係躲避追逐之舉，公訴人認其已騎入巷弄轉 圈，並無急迫危險云云，即有誤會。被告於賴雲龍追逐過程 中，若未及時逃離現場，即可能遭盛怒之證人賴雲龍痛毆而 危及其身體或生命，其客觀上已面臨緊急之避難情狀無疑。 而被告在面臨上開危難之際，系爭機車正好停放在賴雲龍住 處門口，被告遂騎乘該機車以躲避證人賴雲龍之追趕，亦為 合理之舉措。雖然被告亦可以徒步逃離，然被告服兵役時， 曾因腳傷開刀裝鐵架，導致無法彎曲，行動較為不便等情， 業經被告供明在卷，並經原審當庭勘驗被告右腳踝上確有10 餘公分之傷痕無誤（見原審卷第7頁），復有被告提出之診 斷證明書在卷可佐（見本院卷第39頁），則衡以被告當時身 體狀況，其以徒步方式逃離過程中易遭證人賴雲龍追上而受 害，是被告騎系爭機車逃離乃為合理有效且不得已之避難方 式。
㈢刑法第185條之3之公共危險罪，係為維護交通安全，遏止酒 後或其他不能安全駕駛之行為危及其他道路使用人之安全， 為抽象危險犯之立法模式；被告雖於酒後駕駛系爭機車逃離 而有危及其他道路使用人安全之虞，但是該危險僅係抽象存 在且尚未實際發生，與被告面臨迫在眉睫之侵害生命、身體 之危險相較，本院認為被告之生命、身體法益明顯高於刑法 第185條之3第1項所欲保護之法益；至公訴人雖以被告在騎 乘系爭機車繞行巷子及前往報警之過程中，證人賴雲龍已無 在後追趕，被告之身體並無遭受傷害之風險之情形，則刑法 第185條之3第1項所欲保護之交通安全法益，應高於被告主 觀上想像其身體可能遭受傷害之身體法益。故被告實施避難 行為所引起之損害，已超過緊急危難所生之損害，其避難行 為不具「均衡性」，應屬「避難過當」云云。惟被告躲入巷 弄及前往分駐所等均係在躲避賴雲龍之追逐，當時客觀上仍 存有相當之危險，已如上述，核其行為係構成緊急避難而非
避難過當之情形，是公訴人此部分所指，亦有所誤會。 ㈣至於自招危難者可否主張緊急避難，學說認為若要求自招危 難者不得避難，可能造成更嚴重之法益侵害後果，例如甲不 顧颱風警報執意登山，因風雨而被困於山中，甲為了保命而 闖入乙所搭建之小屋，並擅自食用屋內的食物（見林山田， 刑法通論上冊，第234-235頁，六版，1999年9月），另國內 刑法學者韓忠謨、周冶平、陳樸生、蔡墩銘等人均一致肯認 除非是有意以造成緊急狀態之方式，以達損害他人之目的之 情形外，自招之危難亦可主張緊急避難（見韓忠謨刑法原理 第148頁以下，周冶平刑法總論第305頁，陳樸生實用刑法第 117頁，蔡墩銘刑法總則爭議問題研究第117頁），而實務上 最高法院25年上字第337號判例意旨亦肯認自招之危難可主 張緊急避難等情；再者，通說及實務上咸認挑撥者除以此達 到特定犯罪目的外，可主張正當防衛。例如「查刑法上正當 防衛，只以基於排除現在不法侵害為已足，其不正之侵害， 無論是否出於防衛者之所挑動，在排除之一方仍不失其防衛 權之作用。」（最高法院18年上字第228號判例意旨參照） 。正當防衛如此，於自招危難之情形下，依相同法理，應認 亦可主張緊急避難。本件被告先以鐵條打破賴雲龍住處之鋁 製大門玻璃後，造成賴雲龍盛怒之下衝出住處欲毆打被告， 此緊急危難情狀雖為被告之行為所導致，惟在符合前述緊急 避難之要件下，仍應肯認其可主張緊急避難以阻卻違法，不 因此緊急危難情狀是否為被告所導致而有異，關鍵仍在於避 難行為是否客觀上有必要性，有無符合利益權衡。雖檢察官 援引最高法院72年度台上字第7058號判決意旨及實務上關於 交通事件案例略以：「刑法第24條所稱因避免緊急危難而出 於不得已之行為，係基於社會之公平與正義所為不罰之規定 。倘其危難之所以發生，乃因行為人自己過失行為所惹起， 而其為避免自己因過失行為所將完成之犯行，轉而侵害第三 人法益；與單純為避免他人之緊急危難，轉而侵害第三人法 益之情形不同。依社會通念，應不得承認其亦有緊急避難之 適用。否則，行為人由於本身之過失致侵害他人之法益，即 應成立犯罪，而其為避免此項犯罪之完成，轉而侵害他人， 卻因此得阻卻違法，非特有背於社會之公平與正義，且無異 鼓勵因過失即將完成犯罪之人，轉而侵害他人，尤非立法之 本意。至其故意造成『危難』，以遂其犯罪行為，不得為緊 急避難之適用，更不待言。」認過失自招之危難已不得主張 緊急避難，則故意自招之危難更不得主張避難行為云云，惟 上開判決及實務案例僅係針對特定之交通事件個案所為之見 解，是否於所有通案均有其適用，不無疑義；況學者對此亦
有所批評（認此純為法益權衡之層面），且檢察官所援引上 開判決明顯違反上開最高法院上開判例（最高法院25年上字 第337號判例意旨），故本院認被告雖自招危難，但其並非 以此達到酒駕之特定犯罪，而其遭到現實不法急迫之侵害， 於不得已之情況下騎乘機車逃離，且不違反法益權衡原則， 仍應認其行為符合緊急避難之要件。
四、綜上，被告在面臨身體、生命遭受威脅之緊急危難情狀下， 主觀上為避難之目的而酒後駕駛機車逃離，係出於不得已之 行為，符合刑法第24條第1項前段之緊急避難，應屬不罰之 行為。
五、原審以被告行為不罰而為其無罪之諭知，本院核其認事用法 並無不當，檢察官提起上訴意旨以被告行為並不符合緊急避 難而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日