臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2794號
原 告 張錦棋
訴訟 代理人 張家榮
被 告 祭祀公業法人臺中市張六洽
兼法定代理人 張良銘
被 告 張嘉堂
張榮彬
張錦煌
張天和
張佐榮
張木生
張哲森
張崇良
張榮一
上十一人共同
訴訟 代理人 張英祥
上列當事人間註銷法人登記事件，本院於民國104年1月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完 全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及 法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲 明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。又訴 狀送達後，倘請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判 決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明 者，或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其 裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之 判決者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原 訴變更或追加他訴；另不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 199條、第255條第1項及第256條分別定有明文。查原告原起 訴聲明雖為：「（一）臺中市政府於民國101年6月4日核發 之中市登民宗字第41號之法人證書應予註銷。（二）被告張 良銘之管理代表身分應予註銷。（三）被告張良銘、張嘉堂 、張榮彬、張錦煌、張天和、張佐榮、張木生之管理人身分 應予註銷。（四）被告張哲森、張崇良、張榮一之監察人身
分應予註銷。」等語（見本院卷一第4頁）；惟依原告主張 之事實理由及所附證物內容，可知原告係主張被告所召開10 0年12月25日派下員大會、其後簽署之同意書等程序違法， 因此推舉之法定代理人、管理人、監察人等亦不適法，亦即 原告請求之真意仍在確認被告於祭祀公業法人臺中市張六洽 中所擔任之管理代表等地位無效，而原告並無專業律師代理 訴訟，依上開說明，本院當曉諭令原告敘明補充完足聲明之 內容，以盡法院闡明之職責。嗣經本院闡明後，原告依原有 歷次主張之事實理由，於103年3月26日具辯論要旨續狀變更 確定聲明內容為：「（一）確認被告祭祀公業法人臺中市張 六洽之登記無效。（二）確認被告祭祀公業法人臺中市張六 洽於100年12月25日召開之派下員大會之召集無效。（三） 確認被告張良銘之管理人代表之推舉（選舉）無效。（四） 確認被告張良銘、張嘉堂、張榮彬、張錦煌、張天和、張佐 榮、張木生之管理人之推舉（選舉）無效。（五）確認被告 張哲森、張崇良、張榮一之監察人之推舉（選舉）無效。」 等語（見本院卷二第196頁），而經核原告上開變更及補充 訴之聲明，尚合於前揭規定，自應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益，最高法院52年台上字第1237號著有判例足 參。查原告主張被告祭祀公業法人臺中市張六洽於100年12 月25日之派下員大會召集無效，是該次會議所推舉出之管理 人、代表人、監察人亦屬無效等情，乃為被告所否認，是兩 造間就被告祭祀公會派下員大會決議有效與否有所爭執，且 原告主觀上認伊在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種 不安之狀態，確能以確認判決將之除去，堪認原告提起本件 確認之訴有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：被告祭祀公業法人臺中市張六洽前身為祭祀公業 張六洽（下稱被告祭祀公業），因公業原有管理人張喜榮於 99年11月7日辭職，依祭祀公業條例第16條規定，監察人、 管理人之選任及解任，除規約另有規定外，或經派下員大會 通過者外，應經派下現員過半數之同意，若以被告祭祀公業 規約（按原告所指應為75年4月8日祭祀公業張六洽組織及管 理規約）第16條、第9條及第11條規定，則每房產生2名管理
委員，委員再產生常務委員6名（各房1名），由常務委員推 舉1名主任委員即管理人，但因六房選出之常務委員張榮祥 過世，該房管理委員僅餘張榮彬1人，故在人數不足之情下 ，須經被告祭祀公業派下全員變動公告確定後，該房才能重 新選出管理委員，互推常務委員後，由各房常務委員再推舉 主任委員。被告祭祀公業派下全員變動公告確定後，經臺中 市○○區○○○○○○○區○○○000○00○0○○○區○○ ○0000000000號函准予備查，雖被告祭祀公業曾於100年12 月25日召開派下員大會，但當時既無管理人，亦無任何符合 召集人身分之人，且未有連署請求召集會議之文書，則該派 下員大會顯不合法，觀之祭祀公業條例第31條第1、2、4項 「祭祀公業法人派下員大會之召集，應由代表法人之管理人 召集，或經派下現員5分之1以上之連署推舉代表召集」或被 告祭祀公業規約第12條第6款「被告祭祀公業之派下員大會 係由委員會（即管理委員會）召集」或第23條「派下員代表 大會係由主任委員即管理人召集，或由派下現員5分之2以上 之連署推舉代表召集」之規定，被告張良銘、被告張嘉堂於 100年12月25日之前既非管理人，自無權召集派下員大會， 又該大會復未經派下現員5分之2以上連署推舉代表召集，故 100年12月25日召開之派下員大會顯然違反被告祭祀公業規 約第23條第3項規定而當然無效。再依祭祀公業條例第32條 及第33條第1項之規定，被告祭祀公業法人章程之訂定，須 由管理人先行召開派下員大會，如出席人數未達法定人數時 ，才由管理人以同意書代之，亦即須先有管理人召集派下員 大會方為適法，被告祭祀公業於100年12月25日所召開之派 下員大會，若有非法之管理人召集派下員大會，當然違法； 又倘如有合法管理人召集，則於出席人數不足法定人數時， 由管理人發動連署，訂定章程，始為適法。但被告祭祀公業 反其道而行，竟於無管理人之情形下違法召開派下員大會， 連署成立法人、訂定章程，並以簽署同意書方式推選管理委 員、常務委員、管理人等，自非有效。況依被告祭祀公業管 理委員會變動一覽表所示，張喜榮於變動前後均為長房之管 理委員、常務委員；張崇鎌於變動前後均為長房之管理委員 ；但張喜榮、張崇鎌、張柄炎分別於100年4月22日、100年4 月24日辭去主任委員、常務委員及管理委員，嗣被告祭祀公 業於100年12月25日竟由張喜榮（長房）、被告張嘉堂（二 房）、被告張榮彬（三房）、被告張錦煌（四房）、被告張 天和（五房）、被告張佐榮（六房）等6人，互推被告張嘉 堂（二房）為主任委員，然其中有已非常務委員之張喜榮參 與該次推選，與法不符。且上開7人依100年12月25日之同意
書而被選任為管理人，既該100年12月25日以同意書推舉之 行為，如前所述，係屬無效，則101年2月25日由被告張木生 （長房）、被告張嘉堂（二房）、被告張榮彬（三房）、被 告張錦煌（四房）、被告張天和（五房）、被告張佐榮（六 房）等人出具同意書，同意由被告張良銘為被告公業之管理 人代表，亦非適法。而臺中市政府未及注意，竟仍對被告祭 祀公業之管理人為被告張嘉堂或被告張良銘一情，准為備查 ，原告自不承認其等管理人之地位，為此提起本件訴訟等語 。並聲明：（一）確認被告祭祀公業法人臺中市張六洽之登 記無效。（二）確認被告祭祀公業法人臺中市張六洽於100 年12月25日召開之派下員大會之召集無效。（三）確認被告 張良銘之管理人代表之推舉（選舉）無效。（四）確認被告 張良銘、張嘉堂、張榮彬、張錦煌、張天和、張佐榮、張木 生之管理人之推舉（選舉）無效。（五）確認被告張哲森、 張崇良、張榮一之監察人之推舉（選舉）無效。二、被告則以：被告祭祀公業於74年12月30日申請設立登記，經 原臺中縣神岡鄉公所審查後，於75年4月8日以75神鄉字第37 51號函核發派下員證明書，其規約內容第15條明載：本公業 之派下員眾多，又散居各地，不啻舉開派下員大會困難，尚 且缺乏負擔舉開大會經費，為此規定由派下員推選派下員代 表，以資擔當最高議事機構。故被告祭祀公業向來以連署同 意書方式，推選派下員代表及議決章程等重大決議事項，從 未召開派下員大會，而以派下員代表會、管理委員會及監察 會之聯席會權充為本公業最高權力機構，迨97年7月1日祭祀 公業條例經立法院三讀通過，並經總統公布施行，是100年1 2月25日之本公業派下員大會係為成立會，自符前述規定。 100年12月25日召開被告祭祀公業派下員大會時，先前所發 放之100年12月25日擬召開被告祭祀公業派下員大會開會通 知函，其注意事項亦已載明，倘出席人數未達法定額者，依 法以簽署同意書方式行之，該通知函由代表各房份之工作人 員盡其所能之方式邀集派下員與會，而根據當日之派下員簽 到簿，因出席人數未達法定人數，遂改以簽立同意書方式行 之，嗣再經工作人員多方訪視未出席之派下員，面告同意書 之內容，始達成超過3分之2特定多數之派下員同意簽立同意 書，其過程備極艱辛，即便被告祭祀公業管理人即會議召集 人與會議主席辭職不再視事公業事務，然依內政部54年7月 20日內民字第178628號公布施行之會議規範第3條、第15條 規定，各種永久性集會之成立會及各種臨時性集會由發起人 或籌備人召集之，而會議之主席除各該會議另有規定外，應 由出席人於會議開始時推選之，是100年12月25日被告祭祀
公業派下員大會係為成立會且合法有效，符於前述會議規範 規定。又按內政部於97年6月2日以內授中民字第0000000000 號函就關於祭祀公業條例疑義解釋如該函文說明三：「祭祀 公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定外 ，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之 ，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」，而100 年12月25日開始簽署之同意書，含括同意「本公業登記為祭 祀公業法人臺中市張六洽」、「章程之訂定」及「管理人及 監察人之選任」共3項同意事項，乃係權宜之作為且為主管 官署所准許者，自無違法。況於626名現派下員中，經超過3 分之2特定多數425人簽署同意：1.祭祀公業張六洽更名為： 祭祀公業法人臺中市張六洽，2.祭祀公業法人臺中市張六洽 章程，3.推舉被告張良銘、被告張木生、被告張嘉堂、被告 張榮彬、被告張錦煌、被告張天和、被告張佐榮為管理人， 被告張崇良、被告張哲森、被告張榮一為監察人，當無原告 指摘違法無效之情事。被告張良銘等7人及被告張哲森等3人 既經法定人數分別同意推舉為管理人及監察人，則被告張良 銘再由7名管理人互推為被告祭祀公業之管理人代表，亦無 違法疑義。原告雖主張被告祭祀公業100年12月25日之同意 書連署為違法云云；然除前開函示說明外，依祭祀公業條例 第25條規定，申請登記為祭祀公業法人，需備具同意書、法 人章程、管理人名冊、監察人名冊、派下全員證明書、沿革 及圖記、印鑑等文件，倘為違法，則如何能置備上揭文件以 供辦理法人登記，被告祭祀公業現派下現員626人，共取得 派下現員425人之書面同意登記為「祭祀公業法人臺中市張 六洽」、「章程之訂定」、「管理人及監察人之選任」等， 已逾法定之半數以上及特定多數（祭祀公業條例第33條規定 ）之規定無疑。又原告直指100年12月25日同意由被告張嘉 堂繼任主任委員不合法云云，惟舊制之祭祀公業與祭祀公業 法人申辦完峻前之過渡期，總需有人員出面協調、籌辦各項 事務，被告祭祀公業原係推張武雄出首，然其因亡故，乃改 推被告張嘉堂出任主任委員（即管理人）一職，職司推動法 人化作業，其選任作業均依被告祭祀公業管理與組織規約規 定辦理，雖舊規約訂有主任委員推舉機制，然自97年7月1日 祭祀公業條例施行後，應依條例第16條規定辦理，故被告張 嘉堂出任主任委員一職，洵屬合法，此參原告所提大雅區公 所101年3月3日核准備查函及102年3月5日函文可知，原告曲 解祭祀公業條例及被告祭祀公業法人化施行前之管理與組織 規約之規定與意涵，抑或另存居心，殊不足取等語，以資抗 辯。並聲明：原告之訴均駁回。
三、本件經兩造於102年10月28日本院言詞辯論期日中協議整理 簡化不爭執事項如下：
（一）不爭執事項：（本院採為判決之基礎，詳見原告所提準備 書三狀、爭點整理狀等，見本院卷第104頁至第105頁、第 186頁及本院第172頁至第173頁筆錄）（1）被告祭祀公業於100年12月25日之前已辦妥派下員變動登記 ，大雅區公所並於100年11月2日以雅區民字第0000000000 號函核發被告祭祀公業派下全員證明書。
（2）被告祭祀公業以被告張嘉堂及張良銘為召集人於100年12月 25日上午8時30分，在臺中市○○區○○路000號召開派下 員大會，因出席人數不足而流會，當場改以簽署同意書方 式為之。
（3）100年12月25日開始簽署同意書，該時派下員總數為626員 ，經取得現下員425員書面同意下列事項：（1）被告祭祀 公業更名為“祭祀公業法人臺中市張六洽”，（2）訂定祭 祀公業法人臺中市張六洽章程，（3）選任被告張木生、被 告張良銘、被告張嘉堂、被告張榮彬、被告張錦煌、被告 張天和及被告張佐榮等7人為法人管理人，並選任被告張哲 森、被告張崇良及被告張榮一為法人監察人。
（4）被告祭祀公業於100年12月25日簽署同意推選被告張嘉堂為 祭祀公業張六洽之主任委員（即代表管理人），並於101年 2月22日申報管理人變更備查，業已大雅區公所於101年3月 3日以雅區民字第0000000000號函准予備查在案。（5）101年2月25日上開法人管理人以出具同意書方式，推由被 告張良銘擔任被告祭祀公業主任委員即法定代理人。（6）101年5月9日由被告張嘉堂以被告祭祀公業管理人名義，委 託代書持具上開推選被告張良銘擔任被告祭祀公業主任委 員即法定代理人之同意書及設立登記申請書等文件，向臺 中市政府申報成立法人，並經市府於102年6月4日核發中市 登民宗字第041號祭祀公業法人臺中市張六洽之法人登記證 書，其上則載明管理人為被告張良銘。
（二）爭執事項
（1）被告祭祀公業於100年12月25日所召開派下員大會因流會後 ，以徵求同意書超過3分之2即425人同意推舉被告張良銘、 被告張嘉堂、被告張榮彬、被告張錦煌、被告張天和、被 告張佐榮、被告張木生為管理人，被告張哲森、被告張崇 良、被告張榮一為監察人，該次派下員大會之召集及以書 面推舉方式選任之管理人、監察人及管理人代表等，是否 因違背程序而無效？
（2）被告祭祀公業於101年2月25日由上開以書面方式推舉之管
理人以同意書方式推舉被告張良銘為被告祭祀公業之管理 人代表，是否亦因此無效？
（3）被告祭祀公業再由被告張嘉堂以被告祭祀公業管理人名義 ，委託代書持具上開推選被告張良銘擔任被告祭祀公業主 任委員即法定代理人之同意書及設立登記申請書等文件， 向臺中市政府申報而成立法人登記，該法人登記是否亦屬 無效？
四、本院得心證之理由
（一）原告請求確認被告祭祀公業之法人登記無效部分：按祭祀 公業條例第21條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業 ，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記 後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明 書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依 第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。」、第25條 第1項規定：「祭祀公業得填具申請書，並檢附下列文件 ，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關申請登記為祭 祀公業法人：一、派下現員過半數之同意書。二、沿革。 三、章程。四、載明主事務所所在地之文件；設有分事務 所者，亦同。五、管理人備查公文影本；申報前已有管理 人者，並附管理人名冊。六、監察人備查公文影本；申報 前已有監察人者，並附監察人名冊；無監察人者，免附。 七、派下全員證明書。八、祭祀公業法人圖記及管理人印 鑑。」、第26條第1項規定：「直轄市、縣（市）主管機 關受理祭祀公業法人登記之申請，經審查符合本條例規定 者，發給祭祀公業法人登記證書。」、第33條第1項規定 ：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半 數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得 同意書者，應取得派下現員2分之1以上書面之同意。但下 列事項之決議，應有派下現員3分之2以上之出席，出席人 數超過4分之3之同意；依前條規定取得同意書者，應取得 派下現員3分之2以上書面之同意：一、章程之訂定及變更 。」。經查，被告祭祀公業前早於74年12月30日即曾檢送 派下員全員名冊、系統表、規約及財產清冊等向前臺中縣 神岡鄉公所申報，並經公所核發派下全員證明書，此有該 所75年4月8日75神鄉字第3751號函附規約等資料可證（見 本院卷二第223至224頁），復為兩造所不爭，堪認為真實 ；而依上開祭祀公業條例第21條規定，既可見就祭祀公業 法人申報之方式，非屬強制規定，復被告祭祀公業又屬祭 祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，揆諸上開說明，則 被告祭祀公業自本得依自身情況選擇按祭祀公業條例前開
規定為申報，抑或逕行申請登記而成為祭祀公業法人甚明 。而查，被告祭祀公業為申辦法人設立登記，既擇依祭祀 公業條例第25條規定，填具申請書及備妥相關文件，於10 1年5月9日向臺中市大雅區公所申請登記為祭祀公業法人 ，並經大雅區公所函轉臺中市政府民政局關於被告祭祀公 業審查文件補正齊備，認符合規定，乃以此核准被告祭祀 公業之法人登記，亦有大雅區公所及臺中市政府辦理祭祀 公業法人申請登記審查表及相關文件在卷可憑（見本院卷 一第144至274頁），則臺中市政府既係基於申請案所檢附 應備文件資料，審認被告祭祀公業符合祭祀公業條例相關 規定，而准予被告祭祀公業登記為「祭祀公業法人張六洽 」，並核發法人登記證書等文件，於法當無不合。至倘若 原告仍對該處分不服，自應係另向行政機關為相關訴願、 行政訴訟之程序，尚非本院得以民事判決而為審究者至明 。基上，原告聲明第1項請求確認被告祭祀公業之法人登 記無效部分，已顯無依據（至原告另指摘因其申請人或代 表人之選任無效，故亦無從據為法人登記部分，亦屬無由 ，其理由詳如後述），復非本院依法應予判定之範疇，當 屬無理由，應予駁回。
（二）原告請求確認被告祭祀公業於100年12月25日召開之派下 員大會之召集無效，因而被告張良銘之管理人代表之推舉 （選舉）無效，被告張良銘、被告張嘉堂、被告張榮彬、 被告張錦煌、被告張天和、被告張佐榮、被告張木生之管 理人之推舉（選舉）無效、被告張哲森、被告張崇良、被 告張榮一之監察人之推舉（選舉）無效部分：
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律另有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。即法院判斷當事人間之私 權爭執，必先認定事實，然後適用法律，當事人主張之事 實或法院應依職權調查之事實，如真偽不明時，除法院依 法應依職權調查者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將 事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一造當事人，此一造 當事人為避免法院為其不利益之判斷，必須舉出證據，使 該事實顯明，此即為舉證責任。有舉證責任之當事人不盡 其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判斷，乃 係敗訴之危險負擔，並非訴訟法上之權利或義務。是以舉 證責任如何分配於原告與被告之間，關係一造當事人敗訴 之危險負擔，故舉證責任應如何公平合理地分配於兩造， 即屬民事訴訟法上舉證責任分配之要務。而綜合上開各種 具體原則，本於誠信原則，並衡量雙方當事人之利益，及
社會經濟政策思想之運用，而定舉證責任分配之歸屬，較 為妥適。按「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除 規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現 員過半數之同意」，祭祀公業條例第16條第4項定有明文 。查被告祭祀公業最遲於75年間已曾經公所核發派下全員 證明書，屬符合祭祀公業條例施行前已核發派下全員證明 之祭祀公業，依祭祀公業條例第21條第2項規定，視為已 依該條例申報之祭祀公業者，已如前述，自有該條例第16 條第4項規定「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任， 除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下 現員過半數之同意」之適用甚明。復查，兩造就被告祭祀 公業於74年間所訂立之規約既未曾提出該規約有何經法院 判決為無效之相關舉證，則被告祭祀公業前於74年間所為 該規約（下稱74年規約）當亦屬有效存在，應得先為適用 甚明。而查，觀諸74年規約第8條至第12條、第17條至第1 8條規定，可知被告祭祀公業前以管理委員會進行祭祀、 祖墳維護、祖祠堂整修、不動產土地之保持等，管理委員 之產生，係由各房推選2名，如人數超出30人者，每超出1 0人至50人，增加1名，不得超出5名，各房選出管理委員 後，分別再推選候補委員2分之1，各房選出之管理委員， 互推1人擔任該房之常務委員，併由常務委員6名，互推主 任委員1名，對內主掌會務，對外代表本公業，而委員會 之職權即包含執行派下員大會及聯席會議之個決議案，管 理委員與監事、派下員代表各職司之性質不同，故每1派 下員只得擔任其中一職，且管理委員為無給義務終身職， 中途如有出缺時，由出缺各該房隨時補行推選遞補之，但 管理委員出缺時，先以候補委員遞補為原則。至原告就此 固主張被告祭祀公業推選管理委員會之管理人時，有已經 辭職之常務委員張喜榮參與推選被告張嘉堂為主任委員， 當於法不符云云。然按董事任期屆滿而不及改選時，延長 其執行職務至改選董事就任時為止，公司法第195條第2項 前段定有明文；而祭祀公業管理人之選任契約，係類似委 任之無名契約，祭祀公業於管理人任期屆滿後如未選任新 管理人，應由何人執行管理人職務，祭祀公業條例於此並 無相關規定，而祭祀公業規約於此亦無因應之規定，爰審 酌於新任管理人尚未改選產生前，就祭祀公業權益之維護 與保持仍有其必要，基於管理人係祭祀公業之執行機關， 其地位類似股份有限公司之董事，應類推適用公司法第19 5條第2項規定，以避免無人管理祭祀公業財產，致生祭祀 公業法人及其派下員損害之情形（司法院81年2月27日廳
民一字第02696號函參照）。而查，被告祭祀公業由各房 推選出管理委員後，所推選之常務委員張喜榮雖於100年4 月22日因故辭職，有原告提出之辭職書可查（見本院卷二 第109頁），被告對此亦不否認；惟據被告祭祀公業前開7 4年規約，其管理委員會之委員出缺時，乃先以候補委員 遞補為原則，而經核閱兩造所提相關證明及祭祀公業張六 洽管理委員會變動一覽表（見本院卷二第44頁），亦僅能 認被告祭祀公業曾就長房部分，遞任候補委員張崇榮、張 崇修，惟兩造既均無法舉證說明被告祭祀公業曾於張喜榮 辭職後，另就長房部分曾推選出新常務委員，是依上開函 釋及說明，既被告祭祀公業遲未推選新常務委員，則原管 理人即已辭職之常務委員張喜榮，其管理委員之身分並非 當然消滅，應延長其執行職務之時間，為免公業業務停頓 ，原常務委員張喜榮自得繼續執行職務無疑。準此，被告 祭祀公業由張喜榮（長房）、被告張嘉堂（二房）、被告 張榮彬（三房）、被告張錦煌（四房）、被告張天和（五 房）、被告張佐榮（六房）等6人於100年12月25日推選被 告張嘉堂為被告祭祀公業之主任委員（即管理人），並於 101年2月22日申報管理人變更備查，大雅區公所於101年3 月3日以雅區民字第0000000000號函准予備查等情，固經 原告主張上開管理委員會有組成不適法之情，惟基於前開 理由，本院仍認被告抗辯被告祭祀公業由張喜榮（長房） 、被告張嘉堂（二房）、被告張榮彬（三房）、被告張錦 煌（四房）、被告張天和（五房）、被告張佐榮（六房） 等6人推選被告張嘉堂為被告祭祀公業之主任委員一節， 理由雖略有不同，然於法並無不合，而原告認上開成員中 有張喜榮，因而不得推選主任委員云云，尚屬有所誤解。 至被告雖以內政部54年7月20日內民字第178628號函釋公 布施行之會議規範第3條、第15條規定，抗辯應由出席人 於會議開始時推選之，原規約無派下員大會之設置，而以 派下員代表會、管理委員會及監察會之聯席會權充為本公 業最高權力機構，迨97年7月1日祭祀公業條例經立法院三 讀通過，並經總統公布施行，是100年12月25日之被告祭 祀公業派下員大會為成立會云云；然被告祭祀公業非無管 理委員會，致無從管理事務或對外行使權利義務，則被告 援引上開函釋而為同一解釋，亦有誤解；況此函釋內容僅 為行政機關就其職掌所表示法律上意見，本院自不受拘束 。又查，兩造就100年12月25日派下員大會究由被告張嘉 堂或被告張良銘召集部分，原告既係陳稱該次派下員大會 伊未到場參加，通知函上係表明召集人為被告張嘉堂及張
良銘等語（見本院卷二第194頁），復有被告所提通知函 可參（見本院卷二第242至第244頁），並為被告所不爭， 足認被告祭祀公業斯時由管理委員會主任委員張嘉堂於10 0年12月25日通知召集派下員大會，仍符合上開規約第12 條、第24條之規定甚明。準此，原告主張應遵循該規約所 示規定者，既係指該次派下員（代表）大會之召開；惟依 前所述，因被告祭祀公業非在無管理人之情形下違法召開 派下員（代表）大會，自無構成當然無效之事由，則原告 聲明第2項請求確認被告祭祀公業於100年12月25日召開之 派下員大會召集無效，尚難認有無效之情，應予駁回。 （2）次按祭祀公業法人派下員大會由代表法人之管理人召集； 又管理人認為必要或經派下現員5分之1以上書面請求，得 召集臨時派下員大會；管理人未依章程或第1項及第3項規 定召集會議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之 ，並互推1人擔任主席，固為祭祀公業條例第31條第1項、 第2項及第4項所明定。然參上開條例同條第1項係規定： 「祭祀公業法人派下員大會」，足見上開召集程序之適用 對象僅係「已為法人登記之祭祀公業」，而就被告祭祀公 業於100年12月25日召開之派下員大會而言，是否亦應適 用祭祀公業條例第31條規定，即非無疑。蓋以，被告祭祀 公業於100年12月25日召開派下員大會時，尚未依照祭祀 公業條例之規定進行申請或申報登記而成為祭祀公業法人 ，已如前述，亦為兩造所不爭，是祭祀公業法人依祭祀公 業條例第21條第3項規定為「有享受權利及負擔義務之能 力」之實體上權利主體，然而，尚未為法人登記之祭祀公 業即被告祭祀公業，僅在訴訟法上便宜認為係非法人團體 ，有訴訟法上之當事人能力，實體上並無權利能力，兩者 情形迥異，應無「相同事務作相同處理」之類推適用基礎 ，亦即，業經登記且具有法人資格之祭祀公業，方具有實 體權利義務資格，應使其派下員大會之召集程序事項法制 化，故前揭祭祀公業條例第31條明文規定派下員大會之召 集權人、召集程序等事項，俾以遵循；惟則，尚未經登記 之祭祀公業，顯然尚在「祭祀財產屬於派下員全體公同共 有性質」之階段，其性質自不宜與已具有法人資格之祭祀 公業相提並論，此乃攸關全體派下員之權益問題，以及派 下員大會召集程序等事項，不宜擅為類推適用，否則該條 例自可將未登記之祭祀公業應適用或準用之規定明文化， 故而，立法者於立法時，顯然有意將祭祀公業及祭祀公業 法人予以區隔，並分別以條文適用。基上，原告主張被告 祭祀公業於召開派下員大會時，應比照祭祀公業條例第31
條第1、2、4項規定，祭祀公業法人派下員大會之召集， 應由代表法人之管理人召集，或經派下現員5分之1以上之 連署推舉代表召集云云，即屬無憑，不足採信。 （3）另原告主張倘有合法之管理人召集下，於出席人數不足法 定人數時，由管理人發動連署，訂定章程，始為適法；然 被告祭祀公業以簽署同意書方式，推選上開管理委員、常 務委員、管理人，自非有效等語，亦為被告所否認。而查 ，依祭祀公業條例第30條第1項第2款規定，祭祀公業法人 管理人、監察人之選任為其派下員大會之議決事項，又依 同條例第32條規定：「為執行祭祀公業事務，依章程或本 條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下 員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人 取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」、第 33條第1項前段規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議 ，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行 之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員2分之1以 上書面之同意。」，可見條文已明定為「祭祀公業法人」 之議決事項時，始有適用該等規定之適用而得以同意書方 式行之，即就祭祀公業管理人之選任，應視其是否為法人 而異其條文之適用。蓋以祭祀公業條例第32條、第33條第 1項規定，既係設於祭祀公業條例「第4章祭祀公業法人之 監督」以下，乃「第1章總則」編之特別規定，是派下員 大會所議決事項，其出席人數因故未達定額者，得由管理 人取得派下現員過半數同意書為之者，似應限於「祭祀公 業法人」，不具法人資格之祭祀公業尚未包括其內。而查 ，被告祭祀公業係於祭祀公業條例實施後之101年5月9日 ，方經主管機關核准為被告祭祀公業法人之登記，則被告 祭祀公業於100年12月25日所召開派下員大會當時，僅能 視為已依該條例申報之祭祀公業，而非祭祀公業法人，則 就祭祀公業之管理人、監察人之選任，當應適用該條例第 16條第4項有關「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任 ，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派 下現員過半數之同意」之規定，此由該條例第16條第4項 列於該條例第2章祭祀公業之申報，然上開第30條、第32 條及第33條則列於該條例第4章有關祭祀公業法人之監督 可明。至祭祀公業條例第16條第4項所定「經派下現員過 半數之同意」方式，得否以同意書即取代派下員大會之召 開及決議部分，兩造固有爭議；惟觀諸該條既係規定除規 約另有規定或經派下員大會議決通過者以外，應經派下現 員過半數之同意，亦即顯未排除可逕由派下現員以召開派
下員會議決議以外之書面方式行之，抑或已於召開派下員 大會然無法取得議決通過為選任管理人或監察人之時（即 召開人數不足而流會，或召開人數過半數然未經出席人數 過半數議決同意），得改以同意書方式為之甚明，蓋此相 較於派下員議會議召開之取得議決僅需派下現員過半數出 席，出席人數過半數同意者，其通過之決議顯為更多數派 下現員意見而更為嚴謹，自當認縱逕為此書面同意之程序 ，亦尚無不妥，於法無違。復參祭祀公業條例實施前，此 部分爭議業有內政部97年6月2日內授中民字第0000000000 號函釋稱：「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選 任，除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數 出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之 書面同意為之。」等情，有被告所提上開函釋可參（併參 內政部祭祀公業及神明會解釋函令彙編102年7月版第38頁 ），且內政部102年10月17日內授中民字第0000000000號 函釋亦持以同樣見解，足認祭祀公業管理人或監察人之選 任，除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數 出席過半數之決議選任之，或直接經派下現員過半數之書 面同意為之等情，均係為因應現代社會，祭祀公業派下員 眾多又散居四處，往往難以於召開派下員大會時順利達成