臺灣高等法院民事判決 102年度上字第24號
上 訴 人 藍寶
訴訟代理人 游孟輝律師
複 代理人 劉琦富律師
上 訴 人 林顯祥
視同上訴人 謝李月鳳
謝秋崇
謝光明
謝志盈
謝岱鈴
謝王月青（謝朝源之承受訴訟人）
謝奉森（謝朝源之承受訴訟人）
謝榮貴（謝朝源之承受訴訟人）
黃白雲
黃淑雲
謝美雲
黃勝友
謝秀雲
黃建彰
黃秀美
黃愛珠
黃秋菊
陳冠宇（黃秀玲之承受訴訟人）
陳怡婷（黃秀玲之承受訴訟人）
陳怡彤（黃秀玲之承受訴訟人）
陳怡諳（黃秀玲之承受訴訟人）
上 列 四人
共 同
法定代理人 陳文生
視同上訴人 潘星妹（藍文章之承受訴訟人）
藍當閔（藍文章之承受訴訟人）
藍美玲（藍文章之承受訴訟人）
藍文牽
藍張淑貞 原住新北市○○區○○路000號5樓
藍浩元 原住新北市○○區○○路000號5樓
藍世鎮
藍青鈺
藍文福
林豆是
林玉霞
上 一 人
訴訟代理人 魏清田
視同上訴人 王世雄（林藍杏之承受訴訟人）
王世吉（林藍杏之承受訴訟人）
王世宇（林藍杏之承受訴訟人）
王永福（林藍杏之承受訴訟人）
陳林淑女（林藍杏之承受訴訟人）
黃林素卿（林藍杏之承受訴訟人）
林麗美（林藍杏之承受訴訟人）
陳志明（林藍杏之承受訴訟人）
陳韻媜（林藍杏之承受訴訟人）
陳淑萍（林藍杏之承受訴訟人）
林顯煌（林藍杏之承受訴訟人）
林顯庭（林藍杏之承受訴訟人）
陳協興（林藍杏之承受訴訟人）
林聖耀（林藍杏之承受訴訟人）
林詩典
林顯源
林紫瑩
林玉凌
被 上訴人 祭祀公業藍元成
法定代理人 藍文萬
訴訟代理人 彭郁欣律師
陳宜鴻律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
101年7月24日臺灣士林地方法院100年度重訴字第340號第一審判
決提起上訴，本院於104年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人藍寶負擔十分之六，餘由上訴人林顯祥負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人於原審起訴請求終止下開地上權Ａ、Ｂ、Ｃ（ 以下合稱系爭地上權），塗銷系爭地上權登記（詳下述）， 其中上訴人藍寶及原審共同被告謝李月鳳、謝秋崇、謝光明 、謝志盈、謝岱鈴、謝朝源（民國〈下同〉103年4月28日死 亡，其繼承人為謝王月青、謝奉森及謝榮貴〈本院卷㈣第33 9-343頁〉）、黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀雲、黃勝友 、黃建彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋菊、黃秀玲（102年7月21
日死亡，其繼承人為陳冠宇、陳怡婷、陳怡彤及陳怡諳）為 地上權人藍乞之繼承人（本院卷㈠第261頁、卷㈡第166-168 頁）；上訴人林顯祥及原審共同被告林豆是、林玉霞、林藍 杏（102年5月11日死亡，其繼承人為王世雄、王世吉、王世 宇、王永福、陳林淑女、黃林素卿、林麗美、陳志明、陳韻 媜、陳淑萍、林顯煌、林顯庭、陳協興及林聖耀）、林詩典 、林顯源、林紫瑩、林玉凌為地上權人林添之繼承人（本院 卷㈠第306頁、卷㈡第241-257頁）。又原審共同被告藍文章 （102年4月3日死亡，其繼承人為潘星妹、藍當閔、藍美玲 ）、藍文牽、藍張淑貞、藍浩元、藍世鎮、藍青鈺、藍文福 ，為與藍乞同為地上權人之藍本之繼承人（本院卷㈠第291 -305頁、卷㈡第8 -10頁）。被上訴人對於上訴人及上開原 審共同被告係本於繼承之法律關係為請求，屬固有必要共同 訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對於全體繼承 人必須一同起訴、一同被訴，且法院判決對於全體繼承人必 須合一確定，上訴人藍寶、林顯祥對於原審判決主文第三、 四、五項提起上訴，上開原審共同被告雖未表示不服，然上 訴人藍寶及林顯祥之上訴，對於其餘之繼承人即上開原審共 同被告，均應視同上訴，合先敘明。
二、視同上訴人謝朝源於103年4月28日死亡，謝王月青、謝奉森 、謝榮貴為其繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可稽（本院 卷㈣第339-343頁），因未聲明承受訴訟，經本院依職權裁 定命謝王月青、謝奉森及謝榮貴承受訴訟。
三、視同上訴人黃秀玲於102年7月21日死亡，陳冠宇、陳怡婷、 陳怡彤、陳怡諳為其繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可稽 （本院卷㈢第20頁、卷㈡第166-168頁），因未聲明承受訴 訟，經本院依職權裁定命陳冠宇、陳怡婷、陳怡彤、陳怡諳 承受訴訟。
四、視同上訴人藍文章於102年4月3日死亡，潘星妹、藍當閔、 藍美玲為其繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可稽，並由 潘星妹、藍當閔、藍美玲聲明承受訴訟（本院卷㈡第7-10、 15-16、18-19、21-22頁）。
五、視同上訴人林藍杏於102年5月11日死亡，王世雄、王世吉、 王世宇、王永福、陳林淑女、黃林素卿、林麗美、陳志明、 陳韻媜、陳淑萍、林顯煌、林顯庭、陳協興及林聖耀為其繼 承人，有繼承系統表及戶籍謄本可稽（本院卷㈡第238-257 頁），因未聲明承受訴訟，經本院依職權裁定命王世雄、王 世吉、王世宇、王永福、陳林淑女、黃林素卿、林麗美、陳 志明、陳韻媜、陳淑萍、林顯煌、林顯庭、陳協興及林聖耀 承受訴訟。
六、視同上訴人謝李月鳳、謝秋崇、謝光明、謝志盈、謝岱鈴、 謝王月青、謝奉森、謝榮貴、黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝 秀雲、黃勝友、黃建彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋菊、陳冠宇 、陳怡婷、陳怡彤、陳怡諳、潘星妹、藍當閔、藍美玲、藍 文牽、藍張淑貞、藍浩元、藍世鎮、藍青鈺、藍文福、林豆 是、林玉霞、王世雄、王世吉、王世宇、王永福、陳林淑女 、黃林素卿、林麗美、陳志明、陳韻媜、陳淑萍、林顯煌、 林顯庭、陳協興、林聖耀、林詩典、林顯源、林紫瑩、林玉 凌等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠伊為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（重劃前為 新里族段羊稠小段124、124-1地號土地，下稱系爭土地）之 所有權人，系爭土地上登記有⑴權利人藍乞、收件字號：38 年新里族字第001030號、登記日期39年4月10日、登記權利 範圍61.43平方公尺之未定期限地上權（下稱地上權Ａ）； ⑵權利人藍乞及藍本、收件字號：38年新里族字第001020號 、登記日期39年4月10日、登記權利範圍13.66平方公尺之未 定期限地上權（下稱地上權Ｂ）；⑶權利人林添、收件字號 ：38年新里族字第001260號、登記日期39年4月10日、登記 權利範圍37.97平方公尺之未定期限地上權（下稱地上權Ｃ ）。
㈡上開地上權Ａ、地上權Ｂ、地上權Ｃ之地上權人嗣均陸續死 亡，各該繼承人分別如下：
⑴藍乞於43年1月11日死亡，其配偶藍王妹於45年9月20日死 亡，藍乞之繼承人為其養女藍近、藍寶（另一養女藍樣於 27年4月20日經謝金王收養而不得繼承）。藍近於28年10 月6日死亡，藍近之配偶謝良於56年9月14日死亡，藍近之 子女謝丙城、章善、謝天生、謝朝源（已死亡，繼承人為 謝王月青、謝奉森、謝榮貴）、謝寶玉代位繼承藍乞之權 利。謝丙城早於18年10月3日死亡；章善已出養；謝天生 於97年1月19日死亡，其配偶謝李月鳳及其子女謝秋崇、 謝光明、謝志盈、謝岱鈴等人為繼承；謝寶玉於98年1月1 8日死亡，其子女黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀雲、黃 勝友、黃謝金玉等人為繼承人，黃謝金玉已於83年7月6日 死亡，由黃謝金玉之子女黃建彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋 菊、黃秀玲（已死亡，繼承人為陳冠宇、陳怡婷、陳怡彤 、陳怡諳）代位繼承。是藍乞就系爭土地設定之地上權Ａ
及地上權Ｂ，應由藍寶、謝朝源、謝李月鳳、謝秋崇、謝 光明、謝志盈、謝岱鈴、黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀 雲、黃勝友、黃建彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋菊、黃秀玲 等人繼承。
⑵藍本於76年11月13日死亡，其繼承人為女藍文德、藍文章 （已死亡，繼承人為潘星妹、藍當閔、藍美玲）、藍文牽 、藍正吉、藍文福（其女鄭金梅〈原名鄭初子〉因出養而 無繼承權）。因藍文德於93年11月20日死亡而絕嗣，藍正 吉於96年8月15日死亡，由藍正吉之配偶藍張淑貞、藍正 吉之子女藍浩元、藍世鎮、藍青鈺繼承，是藍本就系爭土 地設定之地上權Ｂ，應由藍文章、藍文牽、藍張淑貞、藍 浩元、藍世鎮、藍青鈺、藍文福等人繼承。
⑶林添於68年1月28日死亡、其配偶林周綢於67年3月22日死 亡，林添之子女分別為林詩士、林樹、林月里、林月雲、 林藍杏（已死亡，繼承人為王世雄、王世吉、王世宇、王 永福、陳林淑女、黃林素卿、林麗美、陳志明、陳韻媜、 陳淑萍、林顯煌、林顯庭、陳協興、林聖耀）、林錦。因 林詩士早於22年11月22日死亡；林樹於73年2月18日死亡 ，應由林樹之配偶林豆是、林樹之養女林玉霞繼承；林月 里及林月雲分別於14年3月8日及13年1月22日已出養而無 繼承權；林錦於85年1月28日死亡，由林錦之配偶林詩典 、林錦之子女林顯祥、林顯源、林紫瑩、林玉凌繼承。是 林添就系爭土地設定之地上權Ｃ應由林豆是、林玉霞、林 藍杏、林詩典、林顯祥、林顯源、林紫瑩、林玉凌等人繼 承。
㈢系爭土地自38年間設定系爭地上權迄今，並未定有存續期限 ，其存續期間已逾20年。況目前系爭土地上並無任何地上物 存在，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能 ，該地上權設定之目的已不存在。尤其系爭地上權自38年間 登記迄今，已長達60年以上，造成系爭土地無法合理利用， 妨害土地所有權人所有權之行使，不利於國家社會之公共利 益。
㈣爰依民法第833條之1規定，請求法院終止系爭地上權。系爭 地上權登記既經終止，其地上權已不存在，則現存之地上權 登記已明顯妨礙伊所有權之行使，並依民法第767條規定， 請求上訴人及視同上訴人於辦理繼承登記後，分別塗銷系爭 地上權之登記。
㈤聲明：
⑴藍寶、謝李月鳳、謝秋崇、謝光明、謝志盈、謝岱鈴、謝 朝源、黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀雲、黃勝友、黃建
彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋菊及黃秀玲，就坐落系爭土地 ，設定權利範圍61.43平方公尺，於39年4月10日所設定之 地上權Ａ應予終止。
⑵藍寶、謝李月鳳、謝秋崇、謝光明、謝志盈、謝岱鈴、謝 朝源、黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀雲、黃勝友、黃建 彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋菊及黃秀玲，應於地上權Ａ終 止後，將坐落系爭土地，設定權利範圍61.43平方公尺， 於39年4月10日所設定之地上權Ａ辦理繼承登記，並塗銷 地上權Ａ設定登記。
⑶藍寶、謝李月鳳、謝秋崇、謝光明、謝志盈、謝岱鈴、謝 朝源、黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀雲、黃勝友、黃建 彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋菊、黃秀玲、藍文章、藍文牽 、藍張淑貞、藍浩元、藍世鎮、藍青鈺及藍文福，就坐落 系爭土地，設定權利範圍13.66平方公尺，於39年4月10日 所設定之地上權Ｂ應予終止。
⑷藍寶、謝李月鳳、謝秋崇、謝光明、謝志盈、謝岱鈴、謝 朝源、黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀雲、黃勝友、黃建 彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋菊、黃秀玲、藍文章、藍文牽 、藍張淑貞、藍浩元、藍世鎮、藍青鈺及藍文福，應於地 上權Ｂ終止後，將坐落系爭土地，設定權利範圍13.66平 方公尺，於39年4月10日所設定之地上權Ｂ辦理繼承登記 ，並塗銷地上權Ｂ設定登記。
⑸林豆是、林玉霞、林藍杏、林詩典、林顯祥、林顯源、林 紫瑩及林玉凌，就坐落系爭土地，設定權利範圍37.97平 方公尺，於39年4月10日所設定之地上權Ｃ應予終止。 ⑹林豆是、林玉霞、林藍杏、林詩典、林顯祥、林顯源、林 紫瑩及林玉凌，應於地上權Ｃ終止後，將坐落系爭土地， 設定權利範圍37.97平方公尺，於39年4月10日所設定之地 上權Ｃ辦理繼承登記，並塗銷地上權Ｃ設定登記。二、上訴人及視同上訴人則抗辯：
㈠謝李月鳳、謝秋崇、謝光明、謝志盈、謝岱鈴、謝王月青、 謝奉森、謝榮貴、黃白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀雲、黃勝 友等人經合法通知未到庭，惟據渠等（包括謝王月青、謝奉 森及謝榮貴之繼承人謝朝源）於原審，及上訴人藍寶於本院 以：
⑴被上訴人依民法第833條之1規定請求法院終止系爭地上權 ，應以全體派下員為請求，始為當事人適格。系爭土地登 記之所有權人為祭祀公業藍元成，而祭祀公業藍元成並未 依祭祀公業條例合法登記為祭祀公業法人，被上訴人並未 具法人資格，雖有訴訟上之訴訟能力，卻無實體法上之權
利能力，被上訴人不得僅以祭祀公業藍元成之名義依民法 第833條之1規定提起訴訟。
⑵被上訴人因配合臺北市內湖區第五期市地重劃計畫，其所 有之土地由原同區新里族段羊稠小段124、124-1地號土地 改分配為現在之地號，系爭土地於重劃前，即已設定系爭 地上權，然臺北市政府於重劃時召開協調會，邀集權利人 協調，被上訴人未到場，亦未為反對之表示，臺北市政府 遂將系爭地上權轉載於現今地號上，可見被上訴人斯時並 未否認系爭地上權之合法性。伊等設定地上權，係因在系 爭土地（指重劃前之土地）上建築房屋，系爭地上權之設 定，其目的即在建築房屋使用，伊等之地上權面積減縮， 乃因重劃後需按土地面積比例計算其設定權利範圍，並非 可歸責於伊等，被上訴人不得以此理由主張終止地上權。 ⑶依平均地權條例第64條規定「地上權、農育權、永佃權及 不動產役權因市地重劃致不能達其設定目的者，各該權利 視為消滅。地上權人、農育權人、永佃權人或不動產役權 人得向土地所有權人請求相當之補償」，地上權因土地重 劃致不能達其設定目的者，該權利視為消滅。其反面解釋 ，倘地上權因土地重劃仍能達成設定目的者，則權利繼續 存在。系爭土地重劃後仍登記在重劃後之地號上，並未塗 銷，應認系爭地上權仍得達成其設定之目的，而無終止之 事由。
㈡視同上訴人藍文牽於原審以：伊同意塗銷地上權，系爭土地 目前未使用，其上亦無建物。
㈢視同上訴人藍文福於原審以：祭祀公業無祠堂，祖先之牌位 置於藍文章處。重劃前土地上之臺北市○○區○○路000巷0 0號建物（下稱系爭26號建物）係50年間重建，由藍國興及 藍忠順使用。
㈣視同上訴人林玉霞、陳協興均以：其意見與上訴人相同。三、原審判決㈠系爭土地上所設定之地上權Ａ應予終止；藍寶、 謝李月鳳、謝秋崇、謝光明、謝志盈、謝岱鈴、謝朝源、黃 白雲、黃淑雲、謝美雲、謝秀雲、黃勝友、黃建彰、黃秀美 、黃愛珠、黃秋菊、黃秀玲應於地上權Ａ終止後，將地上權 Ａ辦理繼承登記，並塗銷地上權Ａ設定登記。㈡系爭土地上 所設定之地上權Ｂ應予終止；藍寶、謝李月鳳、謝秋崇、謝 光明、謝志盈、謝岱鈴、謝朝源、黃白雲、黃淑雲、謝美雲 、謝秀雲、黃勝友、黃建彰、黃秀美、黃愛珠、黃秋菊、黃 秀玲、藍文章、藍文牽、藍張淑貞、藍浩元、藍世鎮、藍青 鈺、藍文福應於地上權Ｂ終止後，將地上權Ｂ辦理繼承登記 ，並塗銷地上權Ｂ設定登記。㈢系爭土地上所設定之地上權
Ｃ應予終止；林豆是、林玉霞、林藍杏、林詩典、林顯祥、 林顯源、林紫瑩、林玉凌應於地上權Ｃ終止後，將地上權Ｃ 辦理繼承登記，並塗銷地上權Ｃ設定登記（被上訴人另以系 爭土地上登記有㈠權利人藍金生、收件字號：38年新里族字 第001000號、登記日期39年4年10日、設定權利範圍35.73平 方公尺之未定期限地上權；㈡權利人藍本、收件字號：38年 新里族字第001010號、登記日期39年4月10日、設定權利範 圍54.09平方公尺之未定期限地上權。藍金生於70年4月18日 死亡，其就系爭土地設定之地上權由原審共同被告藍慶堂、 張弘仁、張儀權、張鴻鑣、張瑞佳、藍美枝、藍月卿等人〈 下稱藍慶堂等7人〉繼承，聲明：㈠藍慶堂等7人就坐落系爭 土地，設定權利範圍35.73平方公尺，於39年4月10日所設定 之地上權應予終止。㈡藍慶堂等7人應於㈠地上權登記終止 後，將坐落系爭土地，設定權利範圍35.73平方公尺，於39 年4月10日所設定之地上權辦理繼承登記，並塗銷地上權設 定登記。㈢藍文章、藍文牽、藍張淑貞、藍浩元、藍世鎮、 藍青鈺、藍文福就坐落系爭土地，設定權利範圍54.09平方 公尺，於39年4月10日所設定之地上權應予終止。㈣藍文章 、藍文牽、藍張淑貞、藍浩元、藍世鎮、藍青鈺、藍文福應 於㈢地上權終止後，將坐落系爭土地，設定權利範圍54.09 平方公尺，於39年4月10日所設定之地上權辦理繼承登記， 並塗銷地上權設定登記部分，經原審為被上訴人勝訴之判決 ，未據藍慶堂等7人、藍文章、藍文牽、藍張淑貞、藍浩元 、藍世鎮、藍青鈺、藍文福聲明不服，不在本件審理範圍， 以下不予論述。又被上訴人除將上開聲明列為先位聲明，另 以若法院認系爭地上權不得依民法第833條之1規定終止，則 備位主張系爭地上權之登記係屬無效而應予塗銷部分，因原 審就被上訴人之先位聲明為其勝訴之判決，本院亦認上訴人 及視同上訴人之上訴為無理由〈詳下述〉，自無庸就備位聲 明部分為論述）。上訴人就原判決對其不利部分不服，提起 上訴，除上訴人林顯祥補稱：地上權未定有期限者，民法並 未規定土地所有權人得隨時終止地上權，系爭土地所有權人 應係無條件供地上權人永久無償使用系爭土地，地上權人尚 在討論規畫如何使用系爭土地云云，並與視同上訴人林玉霞 、陳協興均上訴聲明︰㈠原判決不利於上訴人及視同上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（本院卷㈠第355頁及反面、卷㈢第160頁 反面）：
㈠被上訴人為系爭土地（重劃前為新里族段羊稠小段124、124
-1地號土地）之所有權人，系爭土地上登記有權利人藍乞、 收件字號：38年新里族字第001030號、登記日期39年4月10 日、登記權利範圍61.43平方公尺之未定期限地上權Ａ；權 利人藍乞及藍本、收件字號：38年新里族字第001020號、登 記日期39年4月10日、登記權利範圍13.66平方公尺之未定期 限地上權Ｂ；權利人林添、收件字號：38年新里族字第0012 60號、登記日期39年4月10日、登記權利範圍37.97平方公尺 之未定期限地上權Ｃ，有系爭土地登記謄本可憑（原審卷㈠ 第120-122頁）。
㈡上訴人藍寶及視同上訴人謝李月鳳、謝秋崇、謝光明、謝志 盈、謝岱鈴、謝王月青、謝奉森、謝榮貴、黃白雲、黃淑雲 、謝美雲、謝秀雲、黃勝友、黃建彰、黃秀美、黃愛珠、黃 秋菊、陳冠宇、陳怡婷、陳怡彤及陳怡諳為藍乞之現存繼承 人（本院卷㈠第261頁、卷㈡第166-168頁、卷㈣第339-343 頁）。
㈢視同上訴人潘星妹、藍當閔、藍美玲、藍文牽、藍張淑貞、 藍浩元、藍世鎮、藍青鈺、藍文福為藍本之現存繼承人（本 院卷㈠第292-305頁、卷㈡第8-10頁）。 ㈣上訴人林顯祥及視同上訴人林豆是、林玉霞、王世雄、王世 吉、王世宇、王永福、陳林淑女、黃林素卿、林麗美、陳志 明、陳韻媜、陳淑萍、林顯煌、林顯庭、陳協興、林聖耀、 林詩典、林顯源、林紫瑩、林玉凌為林添之現存繼承人（本 院卷㈠第306頁、卷㈡第241-257頁）。五、被上訴人主張系爭土地上之系爭地上權均未定期限，有民法 第833條之1所規定之情形，法院應依其請求終止系爭地上權 等語，為上訴人及視同上訴人所否認，並以上開情詞置辯。 是本件應審酌者為：㈠被上訴人提起本件訴訟，當事人是否 適格？㈡被上訴人依民法第833條之1規定，請求終止系爭地 上權，並請求上訴人及視同上訴人辦理繼承登記後塗銷各該 地上權登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠被上訴人提起本件訴訟，當事人是否適格？
⑴按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律 、法律行為或習慣定之；除前項之法律或契約另有規定外 ，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有 人全體之同意，固為修正前民法第828條第1項、第2項所 明定。惟因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所 由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習 慣，祭產設有管理人者，其管理人如僅一人，得單獨以自 己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭
產公同共有人有以之為契約內容之意思（最高法院37年上 字第6064號判例要旨參照）。次按祭祀公業之管理人得為 公業財產之保存行為，所謂保存行為，指防止財產之損失 ，或其他維持現狀所必要之一切行為而言；又祭祀公業財 產之管理其管理人自得為之，且得獨立提起訴訟（最高法 院83年度台上字第1727號判決意旨參照）。被上訴人起訴 請求塗銷系爭土地之系爭地上權，係由管理人藍文萬代表 ，以「祭祀公業藍元成」名義提起，無庸經全體派下員同 意。況依被上訴人之規約（原審卷㈢第35-36頁），亦無 限制被上訴人須經全體派下員同意始可提起訴訟。 ⑵再者，依被上訴人規約第11條約定：「本公業財產之處分 ，應經派下現員三分之二以上出席，出席人數四分之三以 上之同意，或經派下現員三分之二以上之書面之同意」（ 本院卷㈠第325頁），而被上訴人目前之派下員共有10人 ，有派下現員名冊可稽（本院卷㈠第326頁），而被上訴 人已取得派下現員藍文萬、藍文福、藍浚義、藍智勇、藍 文牽、藍文章、藍信忠、藍信和之同意，提起本件訴訟請 求終止系爭地上權及塗銷系爭地上權登記，有同意書8件 可憑（本院卷㈠第327-334頁）。被上訴人提起本件訴訟 ，亦不生當事人適格欠缺之問題。
㈡被上訴人依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，並 請求上訴人及視同上訴人辦理繼承登記後塗銷各該地上權登 記，有無理由？
⑴按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成 立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上 權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況 等情形，定其存續期間或終止其地上權」、「修正之民法 第八百三十三條之一規定，於民法物權編中華民國九十九 年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適 用之」，民法第八百三十三條之一及民法物權編施行法第 十三條之一，分別定有明文。次按「地上權雖未定有期限 ，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以 發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物 之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地 所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人 均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建 築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地 上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項 請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成 判決為之。若地上權經設定抵押權者，法院得依民事訴訟
法第六十七條之一規定告知參加訴訟，以保障抵押權人之 權益，併予敘明」（民法第833條之1立法理由參照）。 ⑵系爭土地於重劃前為臺北縣內湖鄉新里族大字羊稠字第12 4、124-1地號土地，藍乞於38年10月28日送件聲請就當時 坐落臺北縣內湖鄉○里○○○○○○○000號土地權利範 圍33.2坪即109.75平方公尺單獨設定地上權，藍乞及藍本 共同於38年10月28日送件聲請就當時坐落臺北縣內湖鄉○ 里○○○○○○○000號土地權利範圍7.38坪即24.4平方 公尺單獨設定地上權，有他項權利登記聲請書及土地登記 保證書可稽（原審卷㈠第123-147頁）；林添於38年10月2 8日送件聲請就當時坐落臺北縣內湖鄉○里○○○○○○ ○000號土地單獨設定地上權，登記權利範圍面積原為67. 84平方公尺。嗣因土地重劃，依平均地權條例施行細則第 91條規定，以重劃前各宗土地面積比率計算其設定權利範 圍，而將系爭土地上藍乞之地上權權利範圍登記為61.43 平方公尺，藍本、藍乞之共有地上權權利範圍登記為13.6 6平方公尺，林添之地上權權利範圍登記為37.97平方公尺 ，有系爭土地登記謄本可稽（原審卷㈠第120-122頁）。 ⑶系爭土地目前為空地，其上無地上物僅生雜草，業經原審 法院至現場勘驗無訛，有101年4月23日勘驗筆錄可稽（原 審卷㈣第11頁）。至系爭土地重劃前雖有系爭26號建物存 在，然該建物為訴外人藍國興及藍忠順所居住，拆遷建築 物補償費亦係發給藍國興及藍忠順，有臺北市土地重劃大 隊舉辦內湖區第5期拆遷建築物補償費計算表可稽（原審 卷㈣第156-158頁）。而依卷附戶籍謄本所載，系爭26號 建物之原門牌為內湖鄉羊稠22號（原審卷㈣第149頁反面 ），然觀諸系爭地上權登記聲請書所載之建物門牌號數， 門牌號數則為忠信巷7號、11號（原審卷㈠第123、129、1 35、136、142頁），是藍本、藍乞等人於聲請地上權登記 時，固可推認係供建築房屋使用，然尚難認定土地重劃前 所存系爭26號建物與聲請地上權登記時之建物係屬同一， 此亦據視同上訴人藍文福陳稱：原來的房子都倒了，門牌 臺北市○○區○○路000巷00號建物是在50幾年才重建等 語（原審卷㈣第136頁）。而藍寶於48年間即搬離系爭26 號建物，顯無於系爭土地再行興建建物之需。再被上訴人 亦無祠堂，祖先牌位係由子孫分別或輪流祭拜，此據兩造 陳明，上訴人抗辯原有建物係作祠堂使用，於系爭土地上 再行興建建物作為祠堂使用云云，即難憑採。
⑷系爭地上權均為不定期限之地上權，其存續期間自聲請登 記時起迄今已逾20年，本院審酌系爭土地上已無任何建物
，重劃前存在之系爭26號建物已領取相當之補償費而受有 補償，且難認聲請地上權登記時之建物與系爭26號建物係 屬同一，而藍乞之繼承人早已於數十年前即未居住於該建 物，並考量系爭土地之完整合理利用等情，認系爭地上權 均已無存續必要。
七、綜上所述，被上訴人依民法第833條之1規定，聲請終止系爭 地上權，應予准許。系爭地上權既經終止，被上訴人併依民 法第767條規定，請求上訴人及視同上訴人分別將系爭地上 權辦理繼承登記後，將各該地上權登記予以塗銷，亦應予准 許。原審就此部分為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，核無 不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。
八、原審共同被告藍月卿已於原審判決前之101年3月20日死亡， 惟因原判決主文第一項部分未據原審其餘共同被告藍慶堂、 張弘仁、張儀權、張鴻鑣、張瑞佳、藍美枝等人提起上訴， 不在本院審理範圍，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論述， 附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。