臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2571號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 李興新
被 告 羅世亮
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
竹地方法院103年度訴字第111號，中華民國103年6月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度毒偵字第445
號、103年度偵字第2899號、第3095號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於李興新、羅世亮轉讓第二級毒品部分暨其定執行刑部分均撤銷。
李興新犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
羅世亮犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑柒月。
事 實
一、李興新、羅世亮二人均明知甲基安非他命業經行政院衛生署 （現改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用，屬藥事法第 22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓。渠等二人竟分別於 下列時地轉讓禁藥甲基安非他命犯行：
㈠.李興新基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年10月3日 上午8時許，在其新竹縣湖口鄉○○街000號2樓居所處，將 少量（未達淨重10公克）之禁藥甲基安非他命無償轉讓予羅 世亮。
㈡.羅世亮基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年10月4日 晚上9時許，在新竹縣湖口鄉德興路519巷外，將少量（未達 淨重10公克）之禁藥甲基安非他命無償轉讓予綽號「青蛙」 之張芸萍（以下同）。
㈢.羅世亮又另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，復於102年 10月5日凌晨1時10分許，在新竹縣湖口鄉新湖國中附近，將 少量（未達淨重10公克）之禁藥甲基安非他命無償轉讓予張 芸萍。
二、嗣李興新於103年1月8日下午6時許，在新竹縣湖口鄉○○街 000號2樓經警強制拘提到案，並當場扣得其持有之第一級毒 品海洛因1包（驗餘淨重3.09公克，此部分已另行判決施用 第一級毒品有罪，並諭知沒收銷燬確定）、第二級毒品甲基 安非他命1包（毛重0.3265公克，驗餘毛重0.318公克，此部 分已另行判決施用第二級毒品有罪，並諭知沒收銷燬確定） 及其所有供施用第一級毒品海洛因犯罪所用之注射針筒2支 、其所有供施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之玻璃球
1個、吸管1支、吸食器1組（上開注射針筒2支、玻璃球1個 、吸管1支、吸食器1組等施用工具，已另行於判決施用第一 、二級毒品有罪項下，分別諭知宣告沒收）。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮及新竹縣政府警察 局竹北分局、新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審判範圍：
㈠.原審判決判處被告李興新犯如原審判決附表一、二所示販賣 第一級毒品24罪、犯轉讓第一級毒品1罪、犯轉讓第二級毒 品1罪、犯施用第一級毒品1罪、犯施用第二級毒品1罪；被 告羅世亮所犯轉讓第一級毒品2罪、犯轉讓第二級毒品2罪後 ，檢察官僅就原判決認被告李興新犯上開轉讓第二級毒品1 罪與被告羅世亮所犯上開轉讓第二級毒品2罪等有罪部分， 以原判決適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪適用法律有誤，認應適用藥事法第83條第1項為由提起 上訴，此有檢察官上訴書、本院104年2月4日審理程序筆錄 在卷可稽（見本院卷第39至40頁、210頁反面）；至於被告 李興新、羅世亮經原判決判處上揭其他有罪部分，被告二人 與檢察官均未提起上訴而告確定。故本院僅就被告李興新、 羅世亮被訴上開轉讓禁藥甲基安非他命有罪部分審理，合先 敘明。
㈡.另關於同案被告林嘉政部分，其經原審判決判處販賣第一級 毒品3罪與轉讓第一級毒品1罪共4罪，並定應執行刑有期徒 刑15年10月部分，其雖不服原判決提起上訴，惟其已於104 年1月13日在本院準備程序時撤回全部上訴在案，並有其撤 回上訴聲請書在卷可證（見本院卷第152頁反面、156頁）， 故關於被告林嘉政上開經原審判決有罪4罪部分，業經其撤 回上訴而告確定，併予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之 供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第124頁、2 11頁反面至212頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴
訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下 列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人 等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終 結前均未表示異議（見本院卷第124頁、211頁），本院審酌 前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應 認均有證據能力。
貳、實體部分
一、本院查：
㈠.訊據被告李興新就上開如事實欄一㈠所述時地無償提供少量 （未達淨重10公克）甲基安非他命給與羅世亮；被告羅世亮 就上開如事實欄一㈡、㈢所述時地無償提供少量（未達淨重 10公克）甲基安非他命給與張芸萍等事實，業據被告二人各 於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時供承自白認 罪在卷（被告李興新部分：見102年度他字第2051號偵查卷 二第253頁、265至266頁，102年度他字第2051號偵查卷三第 306頁、322頁、372至373頁，103年度偵字第3095號偵查卷 第17頁，原審卷第74頁、80至82頁、156至158頁、161至163 頁、167至174頁、177頁、179頁、181頁、185頁；本院卷第 210至214頁。被告羅世亮部分：見102年度他字第2051號偵 查卷二第15頁反面至17頁、43頁、46至47頁，102年度他字 第2051號偵查卷三第334至339頁、372至373頁、379頁、381 至383頁，103年度偵字第3095號偵查卷第159至160頁、168 頁反面至170頁、187至189頁，原審卷第86至88頁、156至 158頁、161至174頁、180至181頁、184至185頁；本院卷第 123至125頁、210至214頁）。
㈡.被告李興新於如事實欄一㈠所述時地轉讓禁藥甲基安非他命 部分，業經證人羅世亮於警詢及偵查中證述屬實（見102年 度他字第2051號偵查卷二第15頁反面至17頁、43頁、46至47 頁，102年度他字第2051號偵查卷三第334至339頁、372至 373頁、379頁、381至383頁，103年度偵字第3095號偵查卷 第159至160頁、168頁反面至170頁、187至189頁）；另被告 羅世亮於如事實欄一㈡、㈢所述時地轉讓禁藥甲基安非他命 部分，亦經證人張芸萍於警詢、偵查中證述情節大致相符（ 見102年度他字第2051號偵查卷三第232至237頁、254至256 頁），並有下述㈢被告羅世亮所有之門號0000000000號行動 電話與證人張芸萍之通訊監察譯文內容在卷可資佐證，由上 說明，已足以確認被告羅世亮確有前述如事實欄第一段㈡㈢ 所述時地無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行無訛。查證人張
芸萍係於103年1月15日下午4時54分經檢察官指揮新竹縣政 府警察局竹北分局湖口分駐所警員拘提後，指揮該分局分駐 所警員對證人張芸萍製作警詢筆錄並予採尿，此有證人張芸 萍前述警詢筆錄與採尿同意書各在卷足憑（同上他字第2051 號偵查卷三第230至237頁、248至251頁）。由於證人張芸萍 於前述如事實欄第一段㈡㈢所述時地接受被告羅世亮無償轉 讓禁藥甲基安非他命之犯行之期日已逾3個餘月時間，均已 超過一般施用甲基安非他命施用者採尿檢驗之有效期間，從 而下述檢驗機構即詮昕科技股份有限公司有關對於證人張芸 萍所採尿液送驗之濫用藥物尿液檢驗報告關於安非他命類之 檢驗結果雖呈陰性反應（見下述毒品人口到場採尿名冊暨詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見103年度偵 字第2899號偵查卷第80頁正反面），亦難資為被告羅世亮未 於如事實欄第一段㈡㈢所述時地無償轉讓禁藥甲基安非他命 給予證人張芸萍之有利依據，附此敘明。
㈢.此外，復有門號0000000000號行動電話申登人資料（見原審 卷第128頁）、新竹縣政府警察局竹北分局103年1月8日搜索 扣押筆錄暨扣押物品清單、自願受搜索同意書、搜索現場照 片（即被告李興新部分，見103年度偵字第3095號偵查卷第 76至86頁、400頁）、臺灣新竹地方法院102年度聲監字第 370、423、451號通訊監察書，臺灣新竹地方法院102年度聲 監續字第597、665號通訊監察書（見103年度偵字第3095號 卷第316至329頁）暨被告李興新所有之門號0000000000號行 動電話通訊監察譯文（見103年度偵字第3095號偵查卷第17 頁、19頁、22頁、24至29頁、31頁、39至40頁、45頁、55頁 至61頁）、被告羅世亮所有之門號0000000000號行動電話通 訊監察譯文（見103年度偵字第3095號偵查卷第168頁反面至 169頁，102年度他字第2051號偵查卷二第34至40頁）、詮昕 科技股份有限公司報告日期103年3月14日報告編號D0000000 號藥物檢驗報告暨檢體監管紀錄表（見103年度偵字第3095 號偵查卷第401至403頁）、新竹縣政府警察局竹北分局毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、毒品人口到場採尿名冊 暨詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見103年 度偵字第2899號偵查卷第69頁、77頁）等在卷可資佐證。由 上說明，足證被告李興新、羅世亮所為之自白，均與事實相 符。
㈣.綜上所述，本件事證明確，被告李興新、羅世亮前揭轉讓禁 藥甲基安非他命犯行均應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠.查甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字
第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現 行藥事法第22條第1款）之禁藥管理，屬於經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品，而為禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品。被告二人於如事實欄一㈠㈡㈢所述 時地分別所犯轉讓甲基安非他命之犯行，藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8條第2項均設有處罰轉讓之規定， 屬法規競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一處斷。而93年4月21日修正公布施行後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第2級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基 安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院 台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）； 或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應 依該規定加重處罰者外，因藥事法第83條第1項為後法，且 為重法，依重法優於輕法、後法優於前法等原則，均應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98年度台上 字第6962號刑事判決、同院102年度台上字第2405號刑事判 決參照）。
㈡.另查被告二人於如事實欄一㈠、㈡、㈢所述時地分別所犯轉 讓甲基安非他命犯行之數量部分，並無證據證明上開三次轉 讓數量已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2 款所稱淨重10公克以上，均難認犯有上開毒品危害防制條例 第8條第6項、第2項規定之罪。核被告李興新於如事實欄一 ㈠所為；被告羅世亮於如事實欄一㈡、㈢所為，均係犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢.被告羅世亮於如事實欄一㈡、㈢所述時地之轉讓禁藥犯行， 犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。 ㈣.末查被告羅世亮曾於民國96年間曾因施用第一級毒品罪、第 二級毒品罪等案件，經臺灣新竹地方法院於97年1月31日以 96年度訴字第858號刑事判決分別判處有期徒刑10月與5月， 並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；又於99年間再因施用 第一級毒品罪、第二級毒品罪等案件，經同院於99年10月18 日以以99年度審訴字第620號刑事判決分別判處有期徒刑1年 與6月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，經接續執行 ，於10 2年1月4日因縮短刑期假釋出監，並於同（102）年1
月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有本院被告前案 紀錄表在卷足憑（見本院卷第203頁反面至207頁反面），其 於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之 規定，加重其刑。
㈤.按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用 。至於被告二人分別於如事實欄一、㈠㈡㈢所述時地所犯轉 讓禁藥甲基安非他命各次部分，雖據被告二人於偵查、原審 審理均供承自白轉讓犯行，然被告二人所犯上開各次轉讓禁 藥部分犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定予以論罪 科刑，而藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑 之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑之餘地（參考最高法院99年度台上字第15號判決意 旨），併予敘明。
叁、撤銷原判決關於被告李興新、羅世亮二人所犯轉讓第二級毒 品部分暨其定執行刑部分之理由：原審經調查結果，以被告 李興新、羅世亮二人所犯轉讓第二級毒品犯行事證明確，而 對被告二人予以論罪科刑，固非無見。
一、惟查：
㈠.本件被告二人於如事實欄一㈠、㈡、㈢所述時地分別所犯轉 讓甲基安非他命犯行部分，依前揭理由欄貳、二論罪科刑㈠ ㈡所述，可知應優先適用藥事法第83條第1項之規定，已如 上述。然原審卻適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定論 處，此部分之法律適用即有違誤。
㈡.檢察官提起上訴指稱：被告李興新、羅世亮二人所犯前述如 事實欄一㈠、㈡、㈢所為無償提供甲基安非他命犯行均應適 用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定，原判決依毒品危 害防制條例第8條第2項對被告二人論以轉讓第二級毒品罪， 適用法律有誤等語，經核為有理由。
二、原判決關於被告李興新、羅世亮二人所犯轉讓禁藥甲基安非 他命犯行，認事用法既有上開違誤與可議之處，該部分即無 可維持，自應由本院將原判決關於被告二人所犯轉讓第二級 毒品部分暨其定執行刑部分撤銷改判，以期適法。肆、爰審酌被告李興新、羅世亮二人本件所為僅係單純轉讓禁藥 甲基安非他命供他人施用，犯罪手段尚屬平和，而被告李興 新、羅世亮前有多次前科紀錄，且被告羅世亮於本件亦構成 累犯，已如前述；被告二人素行非佳，渠等再犯本件，顯然 不知悔改，況被告二人對於毒品危害人之身心健康至鉅自屬 明知，卻仍罔顧此情，而先後為本件轉讓禁藥甲基安非他命 犯行，惟念及被告二人於犯後均坦承犯罪，已有悔悟之犯後
態度等一切情狀，就渠等二人上開所犯分別量處如主文第二 、三項所示之刑，並就被告羅世亮部分依法定其應執行刑， 以示懲儆。
伍、末查，被告李興新經搜索扣得之第一級毒品海洛因1包（驗 餘淨重3.09公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0. 3265公克，驗餘毛重0.318公克）、注射針筒2支、玻璃球1 個、吸管1支及吸食器1組等物，核與本件轉讓之行為態樣無 關，自非供本件犯罪所用之物，均無從為沒收宣告，附此說 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張進豐到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。