臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第925號
原 告 廖錦雄
被 告 財團法人臺灣金融研訓院
法定代理人 洪茂蔚
訴訟代理人 江信志律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣宜蘭地方法院裁定移
送前來，本院於民國104 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告之法定代理人原為許嘉棟，嗣於訴訟進行中變更為洪茂 蔚，有金融監督管理委員會民國103 年10月22日金管銀國字 第00000000000 號函影本（見本院卷第122 頁）可稽，並經 洪茂蔚於103 年11月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第12 1 頁），合於民事訴訟法第176 條規定，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠其前繳費報名參加被告受託辦理「臺灣港務股份有限公司（ 下稱臺灣港務公司）101 年儲備從業人員甄試」之財管甄選 類料考試（下稱系爭甄試）。原告於101 年4 月1 日於臺北 考場筆試測驗第二節專業科目結束前約1 、2 分鐘收拾離開 考場。試後監考人員在清點答案卷時，發現缺少原告之答案 卷，經與原告電話聯絡後，尋獲原告，經原告同意被告人員 檢查隨身行李，由被告人員在原告之包包中找到原告該節考 試之題目卷，並由原告簽署被證九之聲明書。其後，101 年 4 月12日下午2 點，被告之專員葉一誠陪同副所長楊博凱、 律師李鳳翱等人前來向原告說明可行之方式僅有重考一途， 別無增額錄取等其他可行辦法，再經李鳳翱律師暗示原告訴 訟將耗時耗費等言詞後，原告始簽署律師事先擬印後又當場 刪改之切結書（下稱系爭切結書），同意本次重考。 ㈡嗣原告於101 年4 月15日下午3 點在羅東農會觀光農場順利 完成專業科目之重考。然本次考題與前次並不相同，其應考 條件亦不相同，且甄試簡章，及系爭切結書均未明文規定， 則理應「類推」有相對應之錄取配額，始符合公平正義原則 。詎被告竟將原告本次重考分數，與其他考生分數一同比序 ，並「不予率取」原告為助理管理師財管徵選類科正取人員 。而依據甄試簡章第16頁記載「陸、總成績計算…；三、筆 試成績有一科零分（含缺考）者，不予錄取。四、…甄試總
成績未達該類組所有全程到考人員前25％者，不予錄取（取 其整數，不足1 人時以1 人計）。」之計分基準規定，參以 被告曾提及遺失答案卷而重考者，僅原告1 人而已，是原告 之總成績完全符合前開甄試簡章之規定，並無「不予錄取」 之情形。
㈢被告之法定代理人許嘉棟及楊博凱副所長、葉一誠專員總責 系爭考試試務，渠等涉嫌不法案件，業經臺灣宜蘭地方法院 檢察署偵查終結，及臺灣臺北地方法院檢察署簽結在案，然 該處分是根據葉一誠與原告陳述之「遺失答案卷的可行處裡 方案唯有重考一途，別無臺灣港務公司授權被告的其他可行 辦法，更且通過被告內部之相關會議給原告重考，以求順利 完成甄試計分，被告並因甄試簡章及切結書無明文規定，而 推測認定可以將原告本次重考分數與其他考生本次考試分數 同一比序」，以及臺灣宜蘭地方院檢察署檢察事務官陳述之 ：該事證過程清楚俱在，而且他們也已懲處相關失職人員， 表示他們有過失…等語，因而致生損害原告依甄試簡章明文 之工作權益、工作所得及其他各項福利。從而，臺灣港務公 司委託被告辦理系爭甄試，該公司並無介入系爭甄試試務， 此由該公司函文說明，有關試務爭議，無可置喙等等，足見 原告已有取得利益之可能，因被告推測認定將原告重考分數 與其他考生本次考試分數比序，故意致原告不能錄取，致原 告失去取得利益之可能，爰依民法侵權行為及本件考試之甄 試簡章第6 點成績計算之規定，被告就其故意或過失之行為 應負責任，被告自應錄取原告為系爭甄試之正取人員，並依 正取人員任職程序規定，任職日為101 年5 月14日起生效； 或者被告應賠償原告依甄試簡章第18頁助理管理師月酬標準 規定之平均金額49,935元，至原告65歲退休止，共121 個月 共6,042,135 元之損害，始符合相關法規所揭示之公平正義 及誠信原則等語。
㈣並聲明：被告應錄取原告為「臺灣港務公司101 年儲備從業 人員甄試」助理管理師財管徵選類科正取人員，並自正取人 員任職程序規定任職日101 年5 月14日起任職生效。或者， 被告應自101 年5 月14日起賠償原告6,042,135 元之損害， 及至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則以：
㈠原告先前報名參加被告所承辦之系爭甄試，於101 年4 月1 日筆試當天，被告所屬試務人員於師大附中第17試場第2 節 考試結束後，清點答案卷時發現缺少原告之答案卷，遂通知 試務中心廣播而尋獲原告，原告稱其已於該日上午11時55分 ，即該節考試結束前5 分鐘提早交卷離場，經其自行檢查隨
身行李後，僅發現未繳回之該節考試題目卷，而未尋得答案 卷，因成績公告期日在即，僅得依照考試規則，認原告該科 不予計分。惟本件實屬特例，故經被告之試務督察委員評估 後，決定特別給予原告該科重考機會，原告亦同意於101 年 4 月15日下午3 時參加重考，兩造為定紛止爭，並於101 年 4 月12日簽署系爭切結書在案，惟原告重考後，總成績仍未 達錄取標準。
㈡依據兩造系爭切結書第5 點：「有關本次考試爭議，本人放 棄對臺灣金融研訓院主張任何權利，並同意不再對臺灣金融 研訓院為任何責任之追究。」約定，原告既已同意放棄本次 爭議得對被告主張權利之機會，依禁反言法理及誠實信用原 則，原告當不得再以本次考試爭議對被告提起民事訴訟甚明 。準此，原告提起本件訴訟顯已違背兩造所簽訂之系爭切結 書約定及禁反言法理，鈞院應駁回原告之請求，始符公允。 且依系爭切結書第1 、3 點規定：「『臺灣港務公司101 年 儲備從業人員甄試』筆試測驗第二節專業科目，本人同意若 依規定得以重考時選擇重考，並以本次重考成績作為計分之 基準。」、「若得重考，重考之命題難易度、題數、配分、 作答時間與分數採計，概由臺灣金融研訓院決定之，本人絕 無異議。」，是兩造業已達成協議，以重考之分數作為本次 考試成績之計算標準，且原告對於重考之命題難易度、題數 、配分、作答時間與分數採計皆無異議。而被告於原告同意 重考時，為免日後產生爭議，併請出題老師於重新設計專業 科目之考題時，務必於困難度上與前次試題相仿，以維護原 告之權益，被告並無如原告所述，故意將專業考科設計成申 論題等情。又有關於原考題與重考之考題難易度是否相仿之 問題，業由原告聲請交由臺灣大學會計系鑑定在案，經該校 回函可知，本件重考之考題並未如原告所稱，有故意刁難之 情況甚明。
㈢又據原告所參加系爭甄試之甄試簡章第陸條第4 項、第柒條 第2 項規定，可知本件考生除達該類組所有全程到考人員前 25％者外，仍須視錄取人數多寡擇優錄取。而原告參與之財 管類科係依應考人甄試總成績高低擇優錄取4 人，復備取7 人，應考人之總成績排比苟未能進入前11名，則屬未予錄取 。而系爭甄試財管類科正取第4 人之總成績為139.5 分，然 原告之總成績為111 分，尚低於正取第4 人之分數甚多，依 據甄試簡章規定自應不予錄取原告。是以，原告主張其重考 後之結果，因只有其1 人參與考試，已達全程到考考生前25 ％，自應錄取等情，顯然未注意系爭甄試簡章第柒條仍有擇 優錄取規範，故原告故意錯誤引用系爭甄試簡章規定主張應
予錄取，不足為採。況倘依原告所請，被告明知原告未達備 取標準，更遑論正取，倘錄取原告，則對總成績分數落於11 1 分至126.2 分之間之應考人，亦失公平。本件原告一直強 調重考只有他1 人參與，故依系爭甄試簡章規定，原告之成 績不需與其他考生相比云云，惟斯時兩造簽訂系爭切結書時 ，乃係同意重考後之成績須加總後與同類組考生相比後擇優 錄取，始符合當事人之真意。假如原告所述為真，原告之成 績僅需與自己相比之情況下，原告乃當然錄取，那被告何必 要再舉行重考？換言之，依據一般經驗法則下，如發生答案 卷遺失情況下，均係重考後之成績與先前分數加總後，再與 其他同類組考生成績相比，始符公允。故原告之主張顯不符 當時兩造之約定及一般經驗法則，應不足採。
㈣另據臺灣高雄地方法院94年重勞訴字第4 號判決意旨可知， 應考人縱經甄試錄取為儲備人員，仍並不當然表示已與試務 委辦機關成立僱傭關係。且本件考試之甄試簡章已明載「本 次甄試錄取人員為儲備性質，臺灣港務公司得視業務需要及 職務出缺情形，依各類組錄取人員按甄試總成績高低依序通 知報到」，核前揭實務見解，本件甄試應考人縱經錄取為儲 備人員，仍並不當然表示已與臺灣港務公司成立僱傭關係， 臺灣港務公司當無義務自甄試放榜日起，給付薪資予4 名正 取人員，自係甚明，是原告縱為本件甄試正取人員，核前揭 實務見解，臺灣港務公司亦無義務自甄試放榜日起，給付薪 資予原告，故原告主張之薪資損害，依通常情況顯非屬原告 可得預期之利益，自不得將其視為所失利益。原告備位請求 被告應依據臺灣港務公司從業人員待遇標準賠償薪資，實無 理由。
㈤又原告主張被告有故意或過失致其權利受損云云，然據臺灣 港務公司101 年儲備從業人員甄試監試及試務人員作業手冊 第捌點，監試人員應行注意事項第2 項第4 款第6 點規定： 「應考人於每節測驗時間結束後，得向試場監試人員索取考 畢之試題，惟提早繳卷者測驗題目應隨答案卡（卷）一併繳 回，不得私自將答案卡（卷）攜出試場，違反者該科以零分 計。」，可知本次考試已明文規定如有提早交卷，題目及答 案卷應一併交回。然原告僅泛言因被告之過失造成原告應有 之工作權益、工作所得及各項福利遭受損害，惟本件監試人 員於該節測驗結束清點答案卷並未收到原告繳交之答案卷及 題目卷，嗣後亦於原告之包包中發現題目卷，是可合理推論 原告於提早離場時係將答案卷及題目卷一同攜出，未交予監 考人員。故原告如主張被告有不法行為，依民事訴訟法第27 7 條之規定自應由原告負舉證之責。
㈥綜上所陳，原告總成績明顯未達系爭甄試之最低正取標準， 其起訴請求被告錄取渠為正取人員，或賠償薪資，均未舉證 以實其說，主張顯無理由等語茲為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告繳費報名參加被告受託辦理系爭甄試，於101 年4 月1 日在臺北考場筆試測驗第二節專業科目結束前約1 、2 分鐘 收拾離開考場。試後監考人員在清點答案卷時，發現缺少原 告之答案卷，經與原告電話聯絡後，尋獲原告，經原告同意 被告人員檢查隨身行李後，由被告人員在原告之包包中找到 原告該節考試之題目卷，並由原告簽署被證九之聲明書。 ㈡101 年4 月12日原告在李鳳翺律師之見證下，簽立系爭切結 書，同意於101 年4 月15日下午3 時參加重考。 ㈢原告重考後之總成績為111 分（共同科目25分、專業科目86 分）。而系爭考試依甄試簡章所載，正取人數為4 人、備取 為7 人。放榜結果，正取第4 名之分數為139.5 分，備取第 7 名之分數為126.2 分。
㈣重考試題與原試題完全相異。而重考試題與原試題經送請國 立臺灣大學會計系就難易度進行鑑定後，認相關會計考題在 統計推論上並無顯著之難易度差異性。（見本院卷第69頁） ㈤原告對被告之法定代理人許嘉棟等人所提出背信之告訴，業 經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第3442號 不起訴處分確定。
四、原告主張其參加被告舉辦臺灣港務公司101 年儲備從業人員 甄試，因第二節答案卷遺失而重考，因重考試題較難，且被 告又將原告重考後之分數與其他考生一同比序，致未獲錄取 ，被告應依甄試簡章第陸條錄取配額之規定，錄取原告為正 取人員，或以助理管理師月酬為計算標準，給付原告至65歲 退休為止之損害賠償等語，則為被告所否認，並以前詞置辯 ，是本件之爭點厥為：㈠系爭甄試重考是否應有相對應之錄 取配額？被告將原告重考分數與前次考試其他考生一同比序 是否侵害原告權利？㈡原告主張依系爭甄試簡章第陸點、第 柒點規定，被告應錄取原告為系爭甄試之正取人員，並自10 1 年5 月14日起開始生效，是否有理由？㈢原告得否以助理 管理師月酬49,935元為計算標準，請求被告給付至原告65歲 退休止共121 月，總計6,042,135 元之損害賠償？ ㈠原告雖主張系爭甄試之重考，依系爭甄試簡章第陸點規定， 應有相對應錄取配額等語，惟查系爭甄試簡章第陸點係規 定：「助理管理師…甄試總成績未達該類組所有全程到考人 員前25％者，不予錄取（取其整數，不足1 人時以1 人計）
」，再參以第柒點㈠之規定：「助理管理師…依應考人甄 試總成績高低擇優錄取，甄試總成績相同者依專業科目原始 成績高低決定之，再同分者抽籤決定之。」，而系爭簡章第 貳點已詳細規定各類科之正取、備取名額，其中原告應考之 財管類科正取名額為4 名、備取名額為7 名，有系爭甄試簡 章在卷可稽（見宜蘭地方法院102 年度重訴字第36號卷第7 頁至第16頁），是系爭甄試簡章已明確規定，財管類科之錄 取名額為正取4 名、備取7 名，且總成績需達該類組所有全 程到考人員之前25％，並依成績高低擇優錄取，並非如原告 所主張只要達全程到考人員之前25％者，均應予錄取，原告 此部分之主張，尚屬無據。而原告主張被告將其重考分數與 其他考生一同比序，且重考試題較原試題難，因而認被告侵 害其權利等語，然查，兩造因原告第二節答案卷遺失而辦理 重考事宜，已於101 年4 月12日在李鳳翺律師見證下，簽立 系爭切結書，此為兩造所不爭執，而依系爭切結書所載： 「…筆試測驗第二節專業科目，本人（即原告）同意若依規 定得以重考時選擇重考，並以本次重考成績作為計分之基準 。」，從此項約定即可認原告確已同意以重考成績作為計分 之基準，則被告將原告重考分數與其他考生一同比序，即難 認有侵害原告之權利。又原告雖爭執重考試題較難，對其不 公平等語，然本院亦經原告聲請，將原試卷及重考試卷併送 由原告指定之國立臺灣大學會計系鑑定（見本院卷第44頁反 面），經國立臺灣大學回覆本院表示：2 份試題相關會計考 題部分評測，其結果在統計推論上並無顯著之難易度差異性 ，亦有該大學103 年10月3 日校管理字第0000000000號函在 卷足憑（見本院卷第69頁），原告於國立臺灣大學函覆結果 與其主張相佐時，復主張：專業科目有3 科，財務管理、中 級會計及統計學，比較有爭議的是財務管理部分，請求再送 臺灣大學金融系鑑定等語（見本院卷第75頁反面），本院遂 再依原告請求函請國大臺灣大學金融系就2 份試題財務管理 試題之難易度為鑑定，惟經該校函覆：無教師有意願協助鑑 定，故未便同意代為鑑定試題之難易度等語，亦有國立臺灣 大學103 年11月14日校管理字第0000000000號函在卷足參（ 見本院卷第103 頁），況關於試題之難易度，兩造於系爭切 結書項亦已明確約定：「若得重考，重考之命題難易度、 題數、配分、作答時間與分數採計，概由臺灣金融研訓院決 定之，本人絕無異議」，是原告主張重考應有相對應之錄取 配額，被告故意以較難之試題讓其重考，又將其重考分數與 其他考生一同比序，侵害其權利等語，尚屬無據。 ㈡原告主張依系爭甄試簡章第陸點、第柒點規定，被告應錄取
原告為系爭甄試之正取人員，並自101 年5 月14日生效等語 ，查系爭甄試簡章第柒點已明確載明：「本次甄試錄取人 員為儲備性質，臺灣港務公司得視業務需要及職務出缺情形 ，依各類組錄取人員按甄試總成績高低依序通知報到。」， 再參諸系爭甄試簡章第柒點擇優錄取之規定，足見系爭甄 試已明定係依報考人數成績之高低依序擇優錄取，錄取後僅 係儲備性質，錄取人仍需視臺灣港務公司之需要及職務出缺 情形，再按成績高低先後遇缺進用，經通知報到者始與臺灣 港務公司成立僱傭契約，非謂一經甄試錄取，即當然存在僱 傭關係。況依系爭甄試簡章所載，正取人數為4 人、備取為 7 人，放榜結果，正取第4 名之總分為139.5 分，備取第7 名之總分為126.2 分，而原告重考後之成績加總為111 分， 其並未達錄取標準，是原告此部分之主張，亦非可採。 ㈢就原告主張因被告之故意、過失，使其無法錄取為臺灣港務 公司員工，而應以助理管理師月酬49,935元為計算基礎，請 求被告給付其至65歲退休止共121 月，總計6,042,135 元之 損害賠償等語。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者， 負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段雖有明文。惟因 侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及行為 人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間 有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或其行 為並無故意或過失，即無賠償之可言。因此，倘行為人否認 有不法，或否認侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉 證證明；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例 意旨參照）。關於原告系爭甄試第二節答案卷遺失一事，原 告雖主張為被告試務人員之過失所致，然為被告所否認，是 原告自應就此負舉證責任，查原告系爭甄試第二節考試係屬 提前離開考場，其離開時，並未繳回題目卷乙節為兩造所不 爭執，原告答案卷之遺失，是否即為被告試務人員所致，原 告並未舉證以實其說，且原告對被告法定代理人許嘉棟所提 起之背信告訴，亦經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第3442號不起訴確定，是尚難認被告有何故意、過 失不法侵害原告權利之情形，況原告縱經錄取為正取人員， 其亦不必然與臺灣港務公司成立僱傭關係，不必然可每月獲 取報酬，是其主張應以助理管理師月酬49,935元為計算基礎 ，請求被告給付其至65歲退休止共121 月，總計6,042,135 元之損害賠償云云，亦無理由。
五、綜上所述，依系爭甄試簡章相關規定，無從認定系爭甄試有
一定之錄取配額。而依系爭切結書所載，原告已同意以重考 成績作為計分之基準，並對於重考試題之難易度、題數、配 分等概交由被告決定，原告絕無異議，又系爭甄試所錄取者 為儲備性質，縱經錄取亦不必然與臺灣港務公司成立僱傭關 係，原告復未舉證證明被告有何故意、過失侵害其權利，從 而，原告依系爭甄試簡章及侵權行為之法律關係為如其訴之 聲明之請求，均無從准許，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第二庭 法 官 葉藍鸚
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 顏莉妹