最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二五二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 賴浩敏律師
林發立律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月
十二日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二四二號，起訴案號：台灣新竹地方
法院檢察署八十五年度偵字第一二三九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○係苗栗縣議員，為依據法令從事公務之人。上訴人即被告甲○○則係苗栗縣議會議長胡振春之胞弟。緣葉弘俊（所犯對於主管事務圖利罪，另案業據臺灣高等法院以八十六年度上訴字第五一三七號刑事判決判處有期徒刑四年，褫奪公權三年，現上訴最高法院審理中）為苗栗縣南庄鄉鄉長，民國八十三年八月間，因道格颱風肆虐，苗栗縣南庄鄉東江橋上游泥沙淤積欲予疏濬，而計畫「中港溪東江橋上游河道疏濬工程」。八十三年十二月間，葉弘俊即先找澤佑工程顧問公司（下稱澤佑公司）規劃設計編製工程計劃書，並於八十四年一月間，向苗栗縣政府提出初步計劃書，疏濬範圍二十七公頃。當時之縣長何智輝（現任職立法委員）與議長胡振春（此二人部分未據起訴）見有機可趁，遂共謀欲藉此工程圖得不法利益。本來縣長何智輝、議長胡振春有意藉由縣政府主導發包，以從中獲利，惟顧及若由縣政府發包，恐落反對派人士之口舌，引起爭議及反對而不易得逞。遂決定由鄉公所發包，而推由何智輝之心腹乙○○、徐廷琮（亦為該縣議員，經原審法院判決無罪確定）及胡振春之胞弟甲○○出面，令葉弘俊設法與渠等協調配合，由鄉公所以不經公開招標或合法比價之程序，以私下指定願意交付賄賂之廠商承包該工程之非法手段（即俗稱之搓圓仔湯），獲取不法之利益。甲○○、乙○○、徐廷琮、胡振春、何智輝即共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡，於八十三年底或八十四年初某日，由甲○○、乙○○、徐廷琮一同至南庄鄉公所找葉弘俊，憑藉縣政府對縣內所有政府工程有核定之權限，由甲○○表示：河道疏濬這麼長，該工程原先渠兄要承包，如果鄉公所要自行發包，要與渠兄配合（即以指定之承包商承攬工程，承包商則交付一定金額之賄賂），因選舉花了不少錢，要從這件工程中獲得一些利潤，最少一公頃要新臺幣（下同）一百萬元，而且上面（指縣長何智輝）要打點等語。乙○○等在旁隨聲附和。葉弘俊有鑒於該工程尚需縣政府之核准，且疏濬範圍尚待省政府等相關單位會勘決定，即當場表示：問看看等語（即徵詢願意配合廠商之意願）。八十四年二、三月間，因在葉弘俊競選南庄鄉鄉長期間大力贊助之包商邱志偉（所犯對於主管事務圖利罪，另案業經臺灣高等法院以八十六年度上訴字第五一三七號刑事判決判處有期徒刑四年，褫奪公權三年，現上訴最高法院審理中）由葉弘俊處得知本件工程，即向葉弘俊表示希望該工程能不經由苗栗縣政府而由南庄鄉公所發包，並表明承包意願。
葉弘俊同時告知邱志偉須交付相當數額之活動費即賄賂予議長胡振春、乙○○等，邱志偉表示同意，希藉疏濬所得之砂石轉賣而利益均霑。邱志偉乃提供冠泰工程顧問實業有限公司（下稱冠泰公司）及嘉新測量工程顧問有限公司（下稱嘉新公司），由葉弘俊批示指定該二公司為工程顧問設計比價廠商，而排除澤佑公司。葉弘俊於邱志偉表明承包意願後，即告知約需一千萬元左右之活動費才能核准。邱志偉稱沒這麼多錢，葉弘俊即表示沒關係，可再調整。八十四年二、三月間某日，乙○○約葉弘俊至苗栗縣苗栗市其所經營之「桃太郎」日本料理店，再次接續向葉弘俊表明「上面交待要配合，這個工程才會交鄉公所發包」等語，徐廷琮亦同行。同年四至五月間某日，甲○○又再約葉弘俊至竹南犁村西餐廳商討打點價碼，乙○○、徐廷琮亦隨行。同年六月初某日，乙○○復至南庄鄉公所詢問上開疏濬工程打點事情辦得如何，因當時葉弘俊已知苗栗縣政府所核准河道疏濬範圍不超過六百公尺，故表示廠商無法負擔前述金額，再問看看，五百萬元是否可以等語。同年六月中旬某日，甲○○、乙○○、徐廷琮再次至南庄鄉公所逼問葉弘俊錢何以未給？經葉弘俊答稱過幾天答覆後離去。葉弘俊即打電話通知邱志偉上情，並要其於第二天準備五百萬元擬交付甲○○等人，屆時其妻李瑞珠及司機會至苗栗市邱志偉經營之中鼎企業社取款。翌日晚上七時許，李瑞珠搭司機楊盛淇所駕車前往中鼎企業社與邱志偉見面，邱志偉乃將五百萬元現金裝在白蘭洗衣粉之塑膠提袋內交付李瑞珠。李瑞珠再由司機楊盛淇駕車搭載攜該款至苗栗縣竹南鎮○○街「金典文化廣場」附近，與甲○○會面，並在該車上由李瑞珠親交甲○○收訖。嗣甲○○再拿其中二百五十萬元交乙○○收執。乙○○於翌日至縣長室將情告知何智輝，何智輝藉口其親信賴源順因選舉失利需款較殷，乃令乙○○將款交予賴源順。乙○○遂協同其妻范秀妃、子湯明杰於當晚七時三十分許至該縣公館鄉○○路○段一二三號賴源順住處，將該二百五十萬元交付賴源順，嗣再由賴源順轉交何智輝收受，甲○○、乙○○、胡振春、何智輝、徐廷琮等人因而共同違背職務收受賄賂五百萬元得逞。八十四年八月三日，苗栗縣政府函覆該工程准由南庄鄉公所發包。邱志偉即提供富隆砂石股份有限公司（下稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司、富基砂石股份有限公司供葉弘俊批示，並告知欲以富隆公司名義得標，再由邱志偉委請其員工分別填載投標單並用印後，送交鄉公所，以完成形式上比價程序。同年月十六日，以「富隆公司」名義以四十六萬九千元得標。邱志偉旋於同年月十六日，以其所經營之中鼎企業社名義，與富隆公司簽訂授權書使用契約，實際上辦理該疏濬工程，並將所得砂石轉售圖利。後因苗栗縣政府認有超深及逾越範圍挖取河道土石要求暫停該工程而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處被告二人共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定當時之縣長何智輝、議長胡振春有意藉由縣政府主導發包，以從中獲利，惟恐引起爭議及反對不易得逞，遂決定由鄉公所發包。而推由何智輝之心腹乙○○、徐廷琮及胡振春之胞弟甲○○出面，令葉弘俊設法與渠等協調配合，由鄉公所以不經公開招標或合法比價之程序，以私下指定願意交付賄賂之廠商承包該工程之非法手段，獲取不法之利益。並由甲○○、乙○○、徐廷琮與葉弘俊協調結果，而由欲承包之邱志偉提出五百萬元賄賂，於八十四年六月中旬某日交付甲○○，再將其中二百五十萬元交付乙○○轉交賴源順，再由賴源順轉交何智輝收受，共同對於違背職務收受賄賂得逞。嗣後即由邱志偉完成形式上之比價手續，以富隆公司名義得標等情
。依此認定之事實，乙○○等人違背職務之方法，係由葉弘俊設法協調配合，由鄉公所以不經公開招標或合法比價之程序，以私下指定願意交付賄賂之廠商承包該工程之非法手段，獲取不法之利益，葉弘俊並因而配合完成發包之手續，則葉弘俊與乙○○等人，具有犯意聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。原判決理由僅說明被告二人與何智輝、胡振春、徐廷琮等人為共同正犯，自有事實與理由矛盾之違法。㈡原判決認定葉弘俊於邱志偉表明承包意願後，即告知約需一千萬元左右之活動費才能核准。邱志偉稱沒這麼多錢，葉弘俊即表示沒關係，可再調整等情。而依原判決認定之事實，葉弘俊與乙○○等人既為共同正犯，則葉弘俊向邱志偉要求一千萬元之活動費，似應成立要求賄賂罪，檢察官起訴書亦為相同之記載。此部分原判決未予論處，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢按科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實之記載及理由之說明均認定甲○○為非依據法令從事公務之人員，然因與具公務員身分之乙○○等人共犯違背職務收受賄賂罪，依修正前貪污治罪條例第三條之規定，仍應依該罪論處。則其主文自應記載甲○○「共同與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂」，方始適法，乃原判決竟載稱「共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂」，自有主文與事實理由矛盾之違法。㈣原判決事實欄記載葉弘俊、邱志偉二人所犯對於主管事務圖利罪，另案業據臺灣高等法院以八十六年度上訴字第五一三七號刑事判決判處有期徒刑四年，褫奪公權三年，現上訴本院審理中等情（見原判決第二頁第三至五行，第三頁倒數第四行）。但該案已由本院於八十九年三月二日以八十九年台上字第一○九八號刑事判決發回更審。本院前次判決發回意旨即已指明，並同時敘明邱志偉已更名為邱志超。本件被告等犯罪情節與該二人非無關係，仍有參酌審認之必要。原判決非旦未調卷審酌，仍與更審前之判決為同一記載，顯與事實不符，難認允洽。檢察官及被告等上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日
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