臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第511號
上 訴 人
即 被 告 張水玉
選任辯護人 李淑欣律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審易字
第478號中華民國103年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署102年度偵字第27616號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於張水玉部分撤銷。
張水玉犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣張水玉與在岳父瓦斯行工作之陳俊儒係鄰居關係，張水玉 曾因隔壁瓦斯行之管理不當而與陳俊儒有所齟齬，於民國10 2年10月5日下午5時許，在址設高雄市○○區○○○路00○0 號之陳俊儒岳父開立之瓦斯行前，復因張水玉叫送其他瓦斯 行之瓦斯而發生爭執，張水玉、陳俊儒各自基於傷害之犯意 ，張水玉以右手抓陳俊儒左前臂，待張水玉轉身離開時，陳 俊儒則以手毆打張水玉頭部，並使張水玉因而腳步不穩倒地 ，致陳俊儒受有左前臂3處抓傷（各13X0.6公分、8X0.5公分 、10X0.5公分）之傷害，張水玉則受有頭部外傷併暈眩、右 手擦傷及右膝擦傷（陳俊儒傷害部分業經有罪判決確定）部 分等傷害。
二、案經陳俊儒訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、告訴人陳俊儒於警詢供述之證據能力
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。次按 刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別狀況」，係 屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明 力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功 能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實 之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情 況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該
項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與其上開審判外 陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的之情形而言（最高法院96年台上字第784號及96年台上字 第3592號判決意旨參照）。經查，告訴人於警詢中對被告張 水玉傷害部分所為證述，係屬被告張水玉以外之人於審判外 之陳述，為傳聞證據，且證人陳俊儒業於原審審理中到庭作 證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，尚非 除前開審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形。故上開警詢筆錄自難謂為證明犯罪事 實存否所必要，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，除上開陳 俊儒警詢供述外，其他屬於被告以外之人於審判外之陳述者 ，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、 被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述， 已表示對證據能力沒有意見（見本院卷第28頁及47頁）及未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情 況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告張水玉（下稱被告）固不否認有於102年 10月5日下午5時許，在高雄市○○區○○○路00○0號前， 有與告訴人陳俊儒（下稱告訴人）碰面，然矢口否認上開傷 害犯行，辯稱：案發當時伊跟告訴人都沒發生爭執，伊一開 家門，告訴人就打伊，伊沒有動手打告訴人，不知告訴人傷 勢如何造成云云。經查：
（一）證人即案發當時在場之李靜芳於原審審理時證稱：告訴人 是在瓦斯行工作，被告是伊父親開設瓦斯行隔壁鄰居，伊 假日會去該瓦斯行，被告平常會對著瓦斯行大罵，說我們 家瓦斯超量危害她生命，案發當時伊在瓦斯行門口的階梯 玩手機，被告從家門口走出來就瞪著告訴人，並要我們小 心點，後來被告跟告訴人就發生口角，告訴人有靠近被告
，他們兩人當時是面對面站著，被告就伸出右手推告訴人 並碰到告訴人，被告推完後就轉身要離開，被告家門口有 一小斜坡，告訴人看到被告轉身離開就出手打被告的頭， 被告就從斜坡滑倒，伊本來都在旁邊看，因為告訴人打被 告的頭，伊才過去站在被告及告訴人的中間面對著被告並 護住她，伊擔心告訴人再出手會不好等語（見原審卷第46 至49頁）；核與證人即告訴人於原審審理證述：伊是在岳 父開設的瓦斯行（即案發地點）從事搬運及送貨工作，伊 配偶的胞姐李靜芳假日時會到瓦斯行，因為案發當日是假 日，所以李靜芳有來瓦斯行，當時伊跟李靜芳在瓦斯行門 口聊天，被告是我們瓦斯行的隔壁鄰居，平常跟我們瓦斯 行關係不是很好，因為她會怕瓦斯，會到警察局檢舉瓦斯 行，不喜歡我們瓦斯行，會到我們店門口亂罵，說我們放 太多瓦斯桶，案發當時她一開家門就狠狠瞪我跟李靜芳， 並碎碎念罵人，伊當時聽了不高興就走到她家門口跟她吵 架，吵完後她就用右手抓伊左前臂，當被告轉頭要走到屋 外斜坡的地方時，伊就用手打她的頭，她才摔倒的，當時 李靜芳都待在瓦斯行門口，沒有和我一起走到被告家等情 相符（見原審卷第52、53頁），又證人李靜芳雖與告訴人 為姻親關係，然其於原審審理時就告訴人傷害被告之行為 亦證述綦詳，並未有迴護告訴人之情，顯見其並未因與告 訴人有姻親關係即偏袒告訴人，證人李靜芳上開證述應具 有高度可信性。再者，被告於本院準備程序時坦承確曾因 見瓦斯行內有人抽菸，而向被告表示管理有不當等語（見 本院卷第27頁），此與證人李靜芳及告訴人均證稱被告平 日因害怕瓦斯有到瓦斯行爭執等情大致相符，從而，本件 案發前被告已對告訴人岳父經營之瓦斯行有所不滿。又證 人李靜芳及告訴人均證稱案發當日因被告先以眼睛瞪著坐 在瓦斯行門口的告訴人及李靜芳並對其等碎念等語，渠等 因前開瓦斯行設立之長久積怨、不滿下，告訴人復因被告 上開言行而與被告理論並引發口角，在被告因情緒氣憤下 ，伸出右手抓傷告訴人並非不可能，再者被告有伸出右手 而與告訴人左手發生肢體衝突等情，亦經證人李靜芳及告 訴人上開證述互核相符，更證案發當時被告確有發生口角 進而引發肢體衝突無訛，被告否認有發生口角爭執云云， 即無可採。
（二）又證人陳俊儒於原審審理時證稱：案發當時伊是穿短袖， 被告跟伊是面對面，她用右手抓傷伊的等語（見原審卷第 54頁）；核與證人李靜芳於原審審理時證稱：案發當時告 訴人袖子都捲起來露出前臂，警察到現場後，伊發現告訴
人的左手前臂有被抓傷，伊當時看告訴人的手臂像是抓痕 ，應該是被手指甲抓傷的等語（見原審卷第49頁）相符； 另證人即案發當時到場處理之員警陳志芳、郭軒博於本院 審理時均證述：當日到場處理時告訴人即有陳述遭被告打 傷，並陳述有受傷等情（見本院卷第42頁及第45頁），證 人郭軒博並證稱告訴人說是叫瓦斯糾紛發生口角拉扯受傷 等語（見本院卷第45頁），此外，並有告訴人案發當日之 阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書，其上記載告 訴人係102 年10月5 日下午18時31分至該醫院急診處就診 ，左前臂3 處抓傷（各13X0.6公分、8X0.5 公分、10X0.5 公分）等情，有上開診斷證明書1 紙在卷可參（見警卷第 7 頁）。是案發當時告訴人與被告是面對面發生口角，而 證人李靜芳及告訴人均證稱被告伸出右手碰到告訴人，而 證人李靜芳亦證稱案發現場在被告出手碰觸告訴人後，有 看到告訴人左前臂有指甲抓傷的痕跡，亦與上開診斷證明 書記載相符。此外，本件案發時間為102 年10月5 日下午 5 時許，告訴人之診斷證明書記載就診時間為102 年10月 5 日18時31分，有上開診斷證明書1 份在卷可參，從案發 至告訴人就診時間僅相差約1 小時許，且告訴人於原審審 理時證稱：警察後來有到現場叫伊到派出所作筆錄等語（ 見原審卷第55頁），而告訴人之警詢筆錄時間為102 年10 月5 日17時40分至18時9 分，有其警詢筆錄1 份在卷可參 （見警卷第1 頁），顯見告訴人於案發後立即到警局作筆 錄，而作完筆錄離開警局後隨即至醫院就診，2 者期間僅 相隔22分鐘，益徵告訴人立即至醫院就醫，並未有再因其 他事由而致左前臂遭人抓傷之可能，是其上開傷害自為被 告於本件案發時間地點所造成。被告否認告訴人之傷勢係 其所致云云，即無足採。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均不足採，上開 傷害犯行，應可認定。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。三、撤銷原判決之理由
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪 被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任 為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項， 以為科刑輕重之標準。而如何量定其刑，固屬實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非 得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必 須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法
律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時， 得認係濫用裁量權而為違法（最高法院103年度台上字第2 013號判決參照）。又按刑事訴訟法為保障被告之防禦權 ，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由 ，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意 思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯 罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查 證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、 第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權 而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法 所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則 科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本 於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列 各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之 態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被 害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦 權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是 自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實 有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不 佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第 6725號判決參照）。
（二）本件原判決以被告矢口否認犯行之態度，而量處較重於告 訴人所犯傷害罪之拘役50日，固非無見；惟原判決未慮及 被告於案發之前，係因不滿告訴人瓦斯行安全管理因素， 因而引起本件雙方肢體上衝突之緣由，且就被告所造成告 訴人傷害為「左前臂3處抓傷（各13X0.6公分、8X0.5公分 、10X0.5公分）」，然告訴人造成被告之傷害為「頭部外 傷併暈眩、右手擦傷及右膝擦傷」，告訴人所為傷害行為 顯較嚴重，未見原判決認定說明被告上述犯罪之情節，有 比告訴人較重之情，卻遽就被告量處較告訴人為重（拘役 40日）之拘役50日，揆諸上開最高法院判決意旨，已有違 反被告防禦權、及罪刑相當、比例原則，自非適法。被告 上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決就被告量刑部分 既有瑕疵，自應由本院將原判決關於被告部分，予以撤銷 改判。爰審酌被告與告訴人同為鄰居，僅因瓦斯行安全管 理之細故，竟出手傷害對方，顯見情緒控管已有不足，惟 念及係不滿告訴人之瓦斯行管理，一時衝動而引發本件肢 體上之衝突，兼衡被告傷害手段及告訴人所受之傷勢等其 他一切情狀，爰量處較輕於告訴人原審宣告刑度之拘役30 日，並諭如易科罰金，以新臺幣1000元為折算1日之標準
，以啟自新。
四、至告訴人所涉傷害部分，為原審有罪判決，未經告訴人及檢 察官上訴而確定，本院自無庸予以論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。