臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第173號
上訴人 楊金澔
訴訟代理人 楊良雄
被上訴人 陳俊銘
翁淑寶
上二人共同訴訟代理人
張家豪 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103年2月14
日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第159號第一審判決提起上訴，
被上訴人並為訴之變更，本院於103年10月14日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
確認苗栗縣竹南地政事務所民國八十四年收件字號南地所字第００七五五七號設定之抵押權所擔保之上訴人債權，於超過新臺幣參拾肆萬元，及週年百分之二十計算之違約金部分不存在。其餘變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔參分之貳，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、被上訴人於第二審變更其訴之聲明為：「確認苗栗縣竹南地 政事務所民國（下同）84年收件字號南地所字第007557號， 張溪松所設定之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之上訴人 債權，於超過新臺幣（下同）340,000元，及週年5%計算之 違約金部分不存在」，業經上訴人同意（本院卷第78頁）， 依民事訴訟法第446條第1項本文之規定，被上訴人所為訴之 變更，應予准許。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人主張：張溪松以其所有，原判決附表（下稱附表 ）所示四筆土地之應有部分為上訴人設定第一順位抵押權 （即系爭抵押權），抵押權所擔保之債權總金額為340,00 0元，並約定有違約金，被上訴人則為第二順位抵押權人 。上訴人前以原審法院100年度司拍字第39號拍賣抵押物 裁定，聲請就附表所示之四筆土地之應有部分強制執行（ 原審法院100年度司執字第17509號），經原審法院民事執 行處拍定後，102年1月21日作成分配表（下稱系爭分配表 ），定同年2月19日實行分配，上訴人系爭抵押權所擔保 之債權依次序四受分配1,538,020元。上訴人對張溪松之 債權原本340,000元，約定之違約金為每萬元每日20元， 換算成年息竟高達72%，致列入系爭分配表分配之違約金 為4,266,320元，達原債權之數十倍，實屬過高，應依民 法第252條之規定，酌減為依週年5%計算為宜。又依上訴
人所提出之償還互助會款契約書所載，系爭抵押權所擔保 之債權，應自84年8月15日起至87年5月15日按月定期給付 ，各次定期給付債權之時效期間應為5年，故上訴人最後 一筆債權之時效期間末日應為92年5月15日，上訴人未於 97年5月15日前實行抵押權，系爭抵押權應已消滅。因張 溪松怠於為酌減違約金及抵押權消滅之抗辯，被上訴人自 得代位張溪松對上訴人主張，經上訴人於102年2月1日對 被上訴人就系爭分配表受分配之金額聲明異議而未終結， 爰提起分配表異議之訴，聲明：系爭分配表次序四上訴人 受分配之金額應剔除1,198,020元，並改分配予被上訴人 。
二、第二審陳述略稱：上訴人已撤回原審法院100年度司執字 第17509號執行事件強制執行之聲請，就本件已無上訴之 利益。上訴人實際交付張溪松之金額僅154,800元，且上 訴人與其父兄楊良雄、楊志琦以慶鴻公司之名義對外招攬 互助會不法吸金，已經刑事判決確定，是如認張溪松與上 訴人確有合會或消費借貸關係，依銀行法第5條之1立法意 旨，應認上訴人行使對張溪松之權利為權利濫用，或逕認 上訴人與張溪松之債權債務關係違反民法第71條之規定無 效。並為變更其訴如前所述。
參、上訴人方面：
一、上訴人則以：張溪松於84年6月間參加上訴人所召集之互 助會，並提供附表所示之土地為上訴人設定系爭抵押權為 擔保，張溪松於同年7月間標得會款340,000元後，即簽訂 「償還互助會款契約書」，約定自84年8月15日起至87年5 月15日止，按月償還10,000元，逾期以每萬元每日20元計 算違約金，詎張溪松取得會款後即分文未還。上訴人與張 溪松間違約金之約定並未過高，且上訴人與張溪松約定， 如會款有一期未給付，即視為全部到期，又違約金應於張 溪松未依約繳納會款時即開始發生；會款債權、違約金債 權均非定期給付債權，時效期間應為15年，而非5年，縱 使從84年8月15日起算上訴人之請求權已罹於15年之時效 期間，但上訴人已於時效完成後5年內實行系爭抵押權， 系爭抵押權自未消滅；又被上訴人於執行中僅提出645, 000元之債權證明，卻分別以3,000,000元、1,000,000元 參與分配，且被上訴人之最高限額抵押權登記內容載明無 違約金及利息，被上訴人僅能就645,000元之債權額參與 分配等語，資為抗辯，聲明：被上訴人之訴駁回。 二、第二審陳述略稱：上訴人業已撤回100年度司執字第17509 號強制執行之聲請，被上訴人分配表異議之訴已無訴之利
益。上訴人非僅交付張溪松154,800元，與張溪松間之會 款債權債務關係確屬存在，並未違反強行規定；上訴人行 使權利亦非權利濫用。
肆、原審判決系爭分配表次序四上訴人受分配之金額應剔除905, 806元，並將剔除之金額改分配予次序五之被上訴人，而駁 回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分之判判，全部聲 明不服提起本件上訴，被上訴人並為訴之變更，求為判決： 確認系爭抵押權所擔保之上訴人債權，於超過340,000元及 週年5%計算之違約金部分不存在。上訴人則聲明：變更之訴 駁回。
伍、經查：
一、被上訴人主張：張溪松以其附表所示四筆土地之應有部分 為上訴人設定系爭抵押權，擔保之債權總金額340,000元 ，並有違約金之約定，被上訴人則為第二順位抵押權人， 上訴人聲請就附表所示之四筆土地之應有部分強制執行（ 原審法院100年司執字第17509號），經原審法院民事執行 處拍定後，102年1月21日作成系爭分配表，定同年2月19 日實行分配。上訴人系爭抵押權所擔保之債權依次序四受 分配1,538,020元（執行債權含上訴人對張溪松之債權原 本340,000元，及自84年8月15日起至101年10月17日止， 依日息0.2%計算之違約金4,266,320元）等各節，均為上 訴人所不爭，並有土地登記謄本（原審卷第54、55頁）、 分配表（原審卷第65頁）在卷可稽，並經本院調取原審法 院100年度司執字第17509號執行卷核卷屬實，自可信為真 實。查上訴人為附表所示四筆土地應有部分之第一順序抵 押權人（系爭抵押權），而被上訴人則為第二順序抵押權 人，則上訴人系爭抵押權所擔保之債權金額之多寡，將影 響被上訴人次順序抵押權所擔保債權能否受償，及得受償 之程度，被上訴人主張上訴人、張溪松間約定之違約金過 高一節，既為上訴人所否認，則被上訴人此一法律上地位 不安之狀態，確得以本件確認判決將之除去，被上訴人有 提起本件確認之訴之利益。
二、上訴人主張：張溪松於84年6月間參加上訴人所召集之互 助會，並提供附表所示之土地為上訴人設定系爭抵押權為 擔保，同年7月間張溪松標得會款340,000元後，即簽訂「 償還互助會款契約書」，約定自84年8月15日起至87年5月 15日止，按月償還10,000元，逾期以每萬元每日20元計算 違約金，張溪松取得會款後即分文未還等各節，亦據上訴 人提出償還互助會款契約書（100年度司執字第17509號卷 第309頁），亦可信為真實。就此被上訴人雖主張：上訴
人實際交付張溪松之金額僅154,800元、如認張溪松與上 訴人確有合會或消費借貸關係，依法亦為無效云云，惟為 上訴人所否認，查即使上訴人於84年7月7日交付張溪松面 額154,800元之支票（原審卷第56頁），亦不表示張溪松 積欠之會款僅為154,800元。再者，被上訴人變更之訴聲 明求為判決：「確認系爭抵押權所擔保之上訴人債權，於 超過340,000元及週年5%計算之違約金部分不存在」等語 ，並非請求確認上訴人逾154,800元之原債權、全部原債 權、違約金債權不存在，自無從踰越被上訴人聲明之範圍 ，而判決確認。
三、債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。此項代位 權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或 實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、 假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等 ，債權人皆得代位行使。被上訴人為附表所示四筆土地應 有部分之第二順位抵押權人，此有土地建築改良物抵押權 設定契約書、土地登記謄本在卷可稽（原審卷第75頁、第 54、55頁），並為上訴人所不爭。而系爭抵押權所擔保債 權所約定之違約金額如屬過高，張溪松即得請求法院予以 酌減，附表所示四筆土地拍賣所得價金扣除系爭抵押權擔 保債權後如有餘額，即得由次順位抵押權人即被上訴人受 償，如張溪松就系爭抵押權所擔保之違約金債權請求法院 予以酌減，即足以保全被上訴人對張溪松之債權。依前揭 說明，被上訴人於張溪松怠於行使其酌減違約金金額時， 自得代位張溪松行使，以保全被上訴人之債權，上訴人主 張其與張溪松間有關違約金之約定係基於契約自由原則， 被上訴人無從變更云云，尚非可採。
四、約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。當事人約定契約不履行之違約金過高者 ，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是 否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受 損害情形，以為酌定標準。按系爭抵押權所擔保之債權清 償日期及違約金均登記「依照契約約定」（原審卷第54頁 ），上訴人與張溪松所訂立之償還互助會款契約書則約定 ：「……（張溪松）尚欠互助會款新台幣參拾肆萬元，… …。一、本債務自中華民國84年8月15日第3次起至中華民 國87年5月15日滿會止分為34次，自第3次起至第36次每次 新台幣壹萬元，逾期償還互助會款時，願自遲延日起另按 每萬元每日貳拾元計付違約金。……」（100年度司執字
第17509號卷第309頁），此並為兩造所不爭。上訴人與張 溪松約定計付之違約金，相當於週年73%（2010,000 365×100%＝73%），已高於民法第205條所定週年20%之最 高利率限制甚多，衡諸當前社會經濟情況及上訴人所受損 害之情形，即使在無擔保之債權已嫌過高，何況上訴人之 債權設有抵押權擔保，上訴人與張溪松所約定之違約金額 自屬過高，被上訴人代位張溪松請求酌減，核屬有據。茲 審酌上訴人對張溪松之借款債權為金錢債權，如張溪松如 期履行，則上訴人所能獲得之利益，與金錢之債所生之利 息相去不遠，而張溪松與上訴人借款債權並未約定利息， 及民法第205條：「約定利率，超過週年百分之二十者， 債權人對於超過部分之利息，無請求權」之規定，認本件 上訴人與張溪松違約金之約定，應酌減為依週年20%計算 ，方屬公平允當。
五、從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之上訴人債權 ，於超過300,000元，及週年20%計算之違約金部分不存在 部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由 ，應駁回之，爰判決如主文第一、二項所示。至於被上訴 人提起分配表異議之訴，主張系爭抵押權已因除斥期間之 經過而消滅，惟被上訴人變更之訴請求確認者，為被上訴 人之債權不存在，而非確認系爭抵押權不存在，就系爭抵 押權是否已因除斥期間之經過而消滅，自已無須再為審酌 ，又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判斷之 結論不生影響，均不一一贅述。
伍、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日