臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1864號
上 訴 人
即 被 告 巫文揚
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院103年度審訴字第530號，中華民國103年5月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第8342號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、巫文揚㈠前於民國96年12月間因施用毒品案件，經臺灣臺北 地方法院以97年度毒聲字第131號裁定送觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品之傾向，於97年6月3日執行完畢釋放出所 ，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第 517號為不起訴處分確定；㈡復於98年7月間因施用毒品案件 ，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3438號判決處有期徒 刑10月確定；㈢再於99年2月間因施用毒品案件，經臺灣新 北地方法院以99年度訴字第934號判決處有期徒刑11月、3月 ，應執行有期徒刑1年確定，上開㈡㈢所示案件之罪刑接續 執行，於100年8月19日假釋出監，所餘刑期交付保護管束， 嗣經撤銷假釋，繼續執行殘刑有期徒刑6月13日，於101年11 月22日執行完畢。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用 第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月6日某時許，在新北 市○○區○○路0段0號「好樂迪ＫＴＶ」內（起訴書略載為 102年10月8日下午4時許為警採尿回溯26小時內之某時許， 在不詳處所），以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用 海洛因一次。嗣於102年10月8日下午4時許，因巫文揚為列 管之毒品尿液調驗人口而至新北市政府警察局三重分局厚德 派出所報到，為警採集其尿液檢體送驗後，結果呈嗎啡陽性 反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告巫文揚（下稱被告）就其在上揭時、地施用海 洛因之犯行，業於原審準備程序中坦承不諱，雖嗣辯稱渠當 時吸菸不知道有海洛因，我吸之後發現怪怪的，就馬上還給 人家云云。然查被告為警通知至派出所報到後所採之尿液， 分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質
譜儀法確認複驗後仍呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有 限公司102年10月28日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液檢 驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各一紙（見毒偵卷第4至5頁） 足稽。被告上開所辯核屬犯後飾卸之詞，顯不足採信。按毒 品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再 犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、 勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能 認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得 於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等 程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒 治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度臺上字 第1070號判決足資參照。查被告前於96年12月間因施用毒品 案件，經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲字第131號裁定送 觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年6月3日 執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 97年度毒偵字第517號為不起訴處分確定，且其於前開觀察 勒戒執行完畢釋放後之5年內，有如事實欄所載多次施用毒 品犯行，而經法院分別判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，此 有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可 按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意 旨，顯非5年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2項 之起訴條件。被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明 確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告於上揭觀察勒戒執行完畢後，再犯本件施用海洛因之犯 行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪。其施用前非法持有海洛因之行為，為施用毒 品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被 告曾有事實欄所載之罪刑執行紀錄，最近一次徒刑執行完畢 日期係於101年11月22日，此有上開被告前案紀錄表一份在 卷可考，被告於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。三、原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第10 條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被 告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施 用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家 對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用
毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、 身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且施用毒品者均有 相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪 之本質並不相同，而具有「病患性犯人」之特質，兼衡其素 行、犯罪之動機、目的、手段，及其為戒除毒癮而持續接受 醫療院所之美沙冬替代療法，有臺北市立聯合醫院（昆明院 區）診斷證明書一份在卷可查，暨其犯罪後已於本院準備程 序中坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑10月。 核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨， 仍執陳詞，否認有犯罪故意云云，任意指摘原判決不當，求 予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于耀文
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。