臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(一)字第96號
上 訴 人
即 被 告 范振宗
選任辯護人 羅秉成律師
蔡茂松律師
程萬全律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院
93年度訴字第444號，中華民國99年8月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第2662號），提起上訴
，本院前審判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范振宗共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
事 實
一、范振宗自民國78年間起擔任新竹縣縣長，依當時之省縣自治 法第36條第1項規定綜理縣政，主管縣內一切行政決策業務 ；黃崑義（共同涉犯本案，業經本院另於96年6月26日以95 年度重上更（三）字第148號判決判處有期徒刑10年，褫奪 公權6年，並經最高法院於97年8月21日以97年度台上字第39 28號判決駁回上訴確定，已於97年10月27日入監執行，嗣於 101年6月1日縮短刑期假釋出監）自81年10月14日起擔任新 竹縣政府建設局局長，主管新竹縣內之工商、土木、水利、 觀光及公用事業等業務，渠等二人均為依據法令從事公務之 人員。林礽松（涉犯瀆職罪嫌部分，業經臺灣新竹地方法院 檢察署檢察官以87年度偵字第7964號不起訴處分確定）當時 則係福松建設股份有限公司（以下簡稱福松公司）總經理， 自83年間起擔任新竹縣議會議員，嗣於87年3月1日起擔任新 竹縣議會副議長。
二、緣新竹縣政府遷至新竹縣竹北市後，考量到縣政府地區日後 可能會產生之停車問題，遂提出「新竹縣竹北市（斗崙地區 ）都市計畫縣治停車場用地案」，擬依「都市計畫公共設施 用地多目標使用方案」規定，以「商場」使用項目，辦理興 建立體停車場大樓，新竹縣政府遷建小組（以下簡稱「遷建 小組」）即於81年6月26日陳報臺灣省政府，經臺灣省政府 於81年7月2日以81府建四字第70855號函准予核定依據「都 市計畫公共設施用地多目標使用方案」，以「商場」使用項 目，辦理興建立體停車場大樓，新竹縣政府並於81年8月18 日檢附公告稿、申請書、申請須知及「新竹縣政府提供土地 獎勵民間投資興建公用停車場投資契約草稿」（以下簡稱「
投資契約草稿」），向新竹縣議會提案採取「獎勵民間投資 興建」方式辦理，由新竹縣政府出租坐落於新竹縣竹北市縣 ○段000地號之土地一筆（土地面積為7097.96平方公尺，位 於新竹縣竹北市光明六路、縣政九路與光明九路口，即目前 新竹縣竹北市之「家樂福」大賣場所在地），供民間投資興 建停車場以解決縣政府所在地區日後可能會產生之停車問題 ；並於81年12月9日經新竹縣議會審議通過上開「投資契約 草稿」，俾供遷建小組備考（「投資契約草稿」內容詳見如 附件一）。「遷建小組」先於82年1月29日辦理第一次公告 招商投資，未果；至84年時改由新竹縣政府建設局公用事業 課辦理上開停車場之招商興建案，該課遂於84年4月24日以 84府建用字第61679號公告（公告內容詳如附件二），為第 二次之招商投資公告，在84年5月25日公告期限截止時，僅 福松公司提出投資興建計畫書表明願意參與投資興建上開立 體停車場，並提出「新竹縣治停車場投資興建計畫書」（簡 稱「投資興建計畫書」）一份。
三、新竹縣政府為本案招商事宜組成「新竹縣縣治停車場獎勵民 間投資興建審查委員會」（以下簡稱「投資興建審查委員會 」），前後召開三次會議，由縣長范振宗主持，邀福松公司 總經理林礽松或董事長林雲滿出席，並由專家及學者（事實 上為竹北市市長）、縣政府主任秘書、警察局、環保局、財 政科、主計室、建設局或地政科之代表組成，「投資興建審 查委員會」於84年7月11日召開第一次會議，決議將原招商 公告中之使用限制（原使用限制方面，僅同意1至3樓之部分 面積得做為「商場」使用，其餘均應為停車場使用）同意修 改為1至7樓部分作為停車場及「商業」使用（即1、2樓商業 使用，3至7樓每樓均為停車場及作商業使用）（列於第1點 ），並決議原來限制之「多目標使用」面積不得超過總樓地 板面積三分之一，依上開決議改為：「商業使用」的面積不 得超過總樓地板面積三分之一」。又於同年月25日召開第二 次會議時做成結論，其中第6點為：「樓層使用與租期，在 不違反法令下必須經機關首長核准。」；繼於同年10月19日 再召開「投資興建審查委員會」第三次會議時，除修正第二 次之前開結論為「樓層使用與租期變更依有關法令規定經主 管機關核准之」外，並通過福松公司於84年6月20日所提出 、修正後之上開「投資興建計畫書」（含投資興建計畫書中 之特約事項，嗣經更名為「補充事項」，條款內容詳如附件 一之後所附「補充事項」所載），復決議於報臺灣省政府核 備後一個月內簽約。范振宗為審查委員會會議主席，對於前 開三次會議中反覆就「樓層使用」項目之修改、變更及核准
方式為討論，並作成前述結論，均知之甚詳。
四、新竹縣政府根據「投資興建審查委員會」第三次之決議，乃 於84年11月8日以府建用字第134248號發函臺灣省政府， 除檢送上開福松公司「投資興建計畫書」及「投資興建審查 委員會」第三次會議紀錄外，並於函文之說明二表示：「興 建總樓地板面積為40502.46平方公尺，其中停車場部分佔27 002.46平方公尺（大於總面積2/3），其餘係多目標之商業 使用。」等語。臺灣省政府建設廳旋於84年11月21日以八四 建四字第08221號函覆新竹縣政府，並於說明欄第三點指出 ：「本案興建計畫書所列商場使用項目、遊藝場、保齡球館 、補習班、商務旅館、三溫暖、健身中心…等，似與『都市 計畫公共設施用地多目標使用方案』規定之商場使用性質不 合，併請查明後依有關規定辦理。」等語；亦即業已指出福 松公司之「投資興建計畫書」中所擬日後所欲使用，非停車 場之項目已逾越了法定「都市計畫公共設施用地多目標使用 方案」，就停車場內其餘部分僅得做為「商場使用」，亦即 限於日常用品零售業、一般零售業（不包括汽車、機車、自 行車零件修理）、日常服務業（不包括洗染）、一般事務所 及便利商店之規定限制。
五、承辦該業務之新竹縣政府公用事業課技佐李佳瑾於收到臺灣 省政府建設廳之上開函文後，即於84年11月23日在上開建設 廳函之擬辦事項欄簽註意見：「本案如說明三、擬請都計課 與工商課協助查明遊藝場、保齡球館、補習班、商務旅館、 三溫暖、健身中心．．等與「都市計畫公共設用地多目標使 用方案」規定之商場使用性質是否相符，並惠於卓簽意見憑 辦。」，並會簽都市計畫課與工商課，經都市計畫課技士吳 玉釗於其上簽註：「檢送多目標使用方案影本乙份，請逕行 依規核辦。」，嗣經李佳瑾查明後立即於84年11月30日上簽 呈予黃崑義、范振宗二人，並於簽呈簽註意見：「本案經查 福松建設公司所列興建計畫書內容等與行政院84年1月10日 84內字第00961號函修正之『都市計畫公共設施用地多目標 使用方案』所規定商場使用項目准許條件不合，擬通知該公 司更正，件退福松建設股份有限公司。」等語，並簽會都市 計畫課與工商課，經主管之公用事業課課長陳復全同意蓋章 後，轉呈黃崑義及范振宗核示。范振宗明知其綜理縣政決策 上開業務，各級公務人員於所掌職務上均應遵守上開都市計 畫法第30條規定授權頒布之臺灣省奬勵興辦公共設施辦法之 法律授權之法規命令及行政院本其職權所發布之「都市計畫 公共設施用地多目標使用方案」職權命令，就立體多目標使 用之停車場，僅得作「商場」使用，於批核辦理與福松公司
之簽約事宜時，竟與黃崑義共同基於圖利福松公司不法利益 之犯意聯絡，先由黃崑義罔顧上開省政府建設廳指正函文， 於84年11月30日以便簽恣意表示新竹縣政府獎勵私人投資興 建停車場案前於81年即報經省政府核定在案，而「都市計畫 公共設施用地多目標使用方案」之「停車場」使用項目限制 條件係84年4月才公布（實則該方案於81年12月24日業經行 政院公布停車場得使用項目之「商場」之限制條件），且福 松公司之「投資興建計畫書」業經投資興建審查委員會審查 通過，該計畫書第81頁特約事項第1項即清楚表示『為增加 投資誘因，本土地作多目標使用，其使用項目商場部份，同 意放寬為商業使用等意見，而批示「擬同意福松公司依所提 計劃興建」等之上開理由，再將該份簽呈層轉新竹縣政府主 任秘書范義淵轉呈縣長范振宗表示意見，范振宗明知上開臺 灣省政府建設廳已發函指正上開福松公司之「投資興建計畫 書」內容，且公用事業課技佐李佳瑾、課長陳復全二人亦明 白表示福松建設公司所列「投資興建計畫書」內容已違反「 都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之職權命令，竟於 84年12月1日仍違法批示「如84年10月19日審查會決議，餘 如黃局長擬。」等語。
六、李佳瑾於收到范振宗批示之簽呈後，因覺上開違法情狀甚明 ，乃再於84年12月21日第二度提出簽呈表示：「主旨：有關 福松建設公司投資興建本縣縣治區停車場之計畫書內所列商 場使用項目：保齡球館、遊藝場、旅館、三溫暖、健身房等 與『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』規定之商場使 用性質不合乙案，於84年12月1日奉縣座批示『如84年10月1 9日審查會決議，餘如黃局長擬』，茲再查明意見陳述如次 ，請核示。」、「說明：一、有關本案，經鈞長核示，自應 遵辦，惟查：商場使用依內政部64年8月20日台內營字第 642915號函頒『供公眾使用建築物範圍』核示，與保齡球館 、遊藝場、旅館、三溫暖、健身中心等均屬供公眾使用建築 物，彼此間既各有特別之標明，應從其規定即是屬於分開各 別核發建造執照之建築物，亦即商場並不包括遊藝場、保齡 球館、旅館等。復經電話請示內政部結果，商場作為保齡球 館、遊藝場、商務旅館、健身中心等使用，係屬違法。二、 本案仍請准將投資計畫書內所列商場（按應為「商業」之誤 載）使用項目刪除，其理由有：1.商場如合規定可作遊藝場 、保齡球館、商務旅館、健身中心使用，自可依規核發使用 執照，辦妥營利事業登記，正當經營。其使用項目不用於計 畫書內詳列。2.如不合規定而於本投資興建計畫書內列入， 按契約之訂定是雙方意思表示一致後訂約，訂約後即需依約
履行。爾後不得核發執照時，契約未履行，即發生民事賠償 問題，本項工程投資八億餘元，非本府及投資公司所能負擔 。或於核發執照後（因營利事業登記證依據建築使用執照， 該執照又依照合約核發），查係為違法違規，經人檢舉，則 本府人員更將受到行政、刑事追訴及民事的賠償。」、「擬 辦：基上所陳，懇請鈞長體恤實情，准將該公司計畫書所列 之『商業使用』更改為『商場使用』，並將特約事項第一條 及使用項目－遊藝場、保齡球館、商務旅館、健身中心等予 以刪除。或為慎重計，再請示省府商場是否可作為如計劃書 內所列使用項目後，再行簽約。」。公用事業課課長陳復全 於同日亦於該簽呈中，加簽意見表示：「鈞長批示自應遵辦 ，但依內政部64年4月26日台內營字第640142號函示，商場 係指販賣百貨之商場而言。如係商業區土地作商業使用則可 ，而本案停車場用地作多目標使用係以作商場（按應為「商 業」之誤載）使用，雖經本縣審查委員會審議通過，但與中 央法規牴觸，如違法核准時，人員將受刑責處分外，業者也 不能繼續營業，本府及業者均未得其利，而只有傷害。故請 鈞長准依本課擬辦，可否請核示。」各等語明確。詎黃崑義 、范振宗二人為能順利圖得福松公司私人不法之利益，仍不 顧違反上開「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規 定與縣政府內基層科室科員與主管即李佳瑾、陳復全二人之 上開簽呈意見，黃崑義仍於84年12月23日另以便簽加註意見 ，以福松公司所提「投資興建計畫書」業經全體審查委員會 委員審查通過，及「都市計畫公共設施用地多目標使用方案 」只能作「商場使用」之規定已經不合時宜等理由，認為放 寬福松公司作「商業使用」並不違法，仍簽擬：「本案擬： ㈠依委員會通過結論第4項：『…研究合約內容，與福松公 司向法院辦理公證手續。』。㈡依公用課所擬再請示省府。 」等語，復轉呈范振宗裁示。詎范振宗明知與福松公司簽約 內容違法，仍於84年12月26日批示：「請黃局長在85年元月 15日前，依委員會決議與之簽約」，逕行同意該多目標使用 之立體停車場大樓部分樓層做「商業使用」（即包括保齡球 館、遊藝場、商務旅館、ＫＴＶ、三溫暖、健身中心‧‧‧ 等）；另於李佳瑾在毫無預警情況下，在其於84年12月18日 至臺灣省政府受訓一個月回來後，即將其調至水利課服務。七、黃崑義隨即著手草擬欲與福松公司簽訂之契約內容，並依84 年10月19日「投資興建審查委員會」第三次會議決議第4項 結論：「會請財政科及主計室表示意見後準備與福松公司辦 理簽約公證手續」，於84年12月29日以便簽會請主計室及財 政科表示意見，主任吳漢陽（已過世）及第二股股長吳昌來
、財政科科長余秋村陸續於85年1月8日簽文表示相關意見後 ，黃崑義即於85年1月20日以簽呈並彙整其與財政科、主計 室意見，並檢附「本縣提供土地獎勵民間投資興建公用停車 場草約會簽對照擬定草稿一覽表」簽請范振宗批核，經范振 宗於85年1月22日批示「如擬」後，即於85年1月26日由不知 情之建設局公用事業課課長陳復全代理范振宗代表新竹縣政 府與福松公司簽訂「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建 公用停車場投資契約」，其中契約書本約第17條約定：「本 工程經本府建設局核准之建造執照、核准圖樣及新竹縣獎勵 民間投資興建公用停車場申請須知及土地改良物他項權利登 記申請書、土地租賃契約書、土地建築改良物預告登記申請 書及登記清冊、預告登記同意書、84年10月19日本縣委員會 審查通過之興建投資計劃書及會議記錄等，均視同本契約書 之附件，其效力與本契約各條文相同，若有部分條文互相牴 觸時應予乙方（按即福松公司）擇優條文實施。」而依福松 公司新竹縣治停車場投資興建計劃書第6頁附件新竹縣獎勵 民間投資興建縣治停車場申請書有關「建築用途及內容」欄 即明白記載：「地上七層：1~3層為商業場所…」；第53頁 工程概要之4：「各樓層使用類別欄」即明白註明：「…② 第一層：商業使用（餐廳、停車場、遊藝場、保齡球館…等 商業場所）、第二層：商業使用（超級市場、量飯店、日用 品商場、遊藝場、餐廳…等商業場所）、第三層：商業使用 （補習班及辦公室商務旅館三溫暖及健身中心有線電視台提 供視聽設備供顧客伴唱商務旅館及餐廳…等商業場所）…」 ；第81頁補充事項第一條亦約定：「為增加投資誘因，本土 地作多目標使用，其使用項目商場部分，同意放寬為商業使 用，日後商業使用項目管制，准許條件，依照都市計劃法， 土地使用分區內商業區比照辦理。」另依福松公司於84年7 月20日補正之新竹縣治停車場投資興建計劃書（二）第6頁 附件㈠新竹縣獎勵民間投資興建縣治停車場申請書有關「建 築用途及內容」欄修正為：「地上七層1~2層為商業場所， 3~7層為停車場及商業場所」；第46頁工程概要之4：「各樓 層使用類別欄」亦修正為：第一層：商業使用（餐廳、停車 場、遊藝場、保齡球…等商業場所）、第二層：商業使用（ 超級市場、量販店、日用品商場、遊藝場、餐廳…等商業場 所）、第三層：商業使用（補習班及辦公室…等商業場所） 、第四層：商業使用（有限電視台提供視聽設備供顧客伴唱 …等商業場所）、第五層：商業使用（商務旅館及餐廳…等 商業場所）、第六層：商業使用（商務旅館及餐廳…等商業 場所）、第七層：商業使用（商務旅館三溫暖及健身中心…
等商業場所），暨第二層至第七層均設停車場等；於第52頁 至第58頁有關第一層至第七層各層平面圖中，均有規劃商業 使用之各營業項目之明確位置，而非法許可福松公司就多目 標使用部分可以作為「商業使用」，使福松公司因此取得得 依契約請求新竹縣政府發給得作為「商業使用」部分之建造 執照及使用執照之契約請求權，或於新竹縣政府不能履行時 ，依法得請求新竹縣政府損害賠償之權利暨依新竹縣治停車 場投資興建計劃書（二）第38頁所載，未來商業場所租賃收 入概估（按尚未扣除不詳之營業費用及固定費用前），於第 1年至第5年每年約1千2百萬元，第6至10年每年約1億4千4百 萬元，第11至15年每年約1億6千8百萬元，第16至20年每年 約1億9千2百萬元等可期待之不法利益。
八、案經臺灣高等法院檢察署發交臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、
一、程序方面：按檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一 罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一 訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判 決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不 論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項 未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察 官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起 訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民 事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判 決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫 屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號判 決意旨參照）。又司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官 於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述， 常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究 明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或 原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之 一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮， 應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴 已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其 他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之 事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院96年度台上 字第726號、95年度台上字第5401號、第2633號判決意旨參 照）。本院查：
㈠.本案起訴書原記載：被告違反新竹縣議會81年8月18日審議
通過之「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場 投資契約草稿」、「新竹縣政府於84年4月24日對外公布之 招商公告」，同意變更福松公司繳納履約保證金計算方式之 行為，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌（即本 判決理由欄第叁段不另為無罪諭知部分一、公訴意旨㈠之2 部分），蒞庭檢察官於98年12月22日在原審準備程序中，依 刑事訴訟法第2條就被告有利不利之情形應一律注意之規定 ，本於其對法律之確信，認為上開投資契約草稿、招商公告 並非貪污治罪條例圖利罪所規定之「法令」，認為被告縱使 違反上開約定，亦不構成圖利犯罪，因此以補充理由書具狀 將被告此部分犯行減縮，有該補充理由書在卷足憑（原審刑 事卷第2宗第207頁、208頁、214之1至214之4頁）。然刑事 訴訟法除有撤回起訴之規定外，並無減縮犯罪事實之規定， 蒞庭檢察官具狀減縮犯罪事實，並不發生使訴訟繫屬消滅之 效果，揆諸上開說明，本院仍須就原起訴書犯罪事實所載被 告此部分犯行實質審理（即本判決理由欄第叁段不另為無罪 諭知部分之第四點），合先敘明。
㈡.另就起訴書犯罪事實所載：新竹縣政府與福松公司簽訂之系 爭租賃契約中，被告違反「都市計畫公共設施用地多目標使 用方案」內關於系爭停車場多目標使用部分僅能作「商場使 用」等規定，而違法許可福松公司作「商業使用」部分（即 本判決有罪部分），蒞庭檢察官於原審準備程序因認新竹縣 政府最後在「建築執照」、「使用執照」核發上業已依規限 定福松公司僅能作「商場使用」，最終並無造成圖利福松公 司之結果，加上起訴書亦未記載此部分福松公司因而獲得何 種不法利益，因而於上揭原審準備程序當庭陳明：起訴書僅 係將被告此部分行為列為其他圖利福松公司之佐證，並無造 成圖利福松公司之結果，而非獨立之犯罪事實等語（原審刑 事卷第2宗第187頁、207頁、212頁），然起訴書事實業已明 白認定被告此部分係違反法令與福松公司簽約，即屬完整之 構成要件犯罪事實，應認已在起訴範圍內。尤其，原審、本 院自準備程序迄至審理程序，均有將被告此部分犯罪事實列 為爭點，並闡明被告及辯護人應一併答辯，對於被告防禦權 之行使亦無妨礙（原審刑事卷第2宗第93頁、208頁、211頁 、第3宗第156頁；本院卷第2宗第188頁反面、270頁反面至 273頁反面），本院自應予以審理，至於有無產生圖利福松 公司之結果，亦屬本院認定事實適用法律之職權，並不受起 訴書或蒞庭檢察官意見之限制，併予敘明。
㈢.又就起訴書犯罪事實記載：新竹縣政府核發之建築執照，最 後修正後之總樓地板面積46791平方公尺，大於被核准之興
建計劃書所列總樓地板面積40502.46平方公尺達6288.54平 方公尺部分（即本判決第叁段不另為無罪諭知部分一、公訴 意旨之㈡所示），蒞庭檢察官於原審準備程序或補充理由書 中雖陳稱：「由起訴書記載的意思觀之，應無將此部分的事 實認定為被告的圖利犯行，而僅是將此部分事實當作被告在 處理本案過程中偏厚福松公司的佐證。」等語（原審刑事卷 第2宗第183頁、207頁、214-1頁反面），然起訴書既然明載 被告此部分行為，且認為被告此部分行為違法，即屬獨立之 犯罪事實，本院自應予以實質審理，並為有罪或無罪之認定 （即本判決第叁段不另為無罪諭知部分五、所載）。 ㈣.起訴書犯罪事實復記載：被告許可福松公司將原只能供停車 場使用之地下室部分面積作為「家樂福」大賣場及福松公司 人員辦公處所之用（面積約為1500平方公尺），一至三樓皆 做為商場（一至三樓商場面積約13999平方公尺）使用，四 、五樓部分面積違規出租做為電腦賣場（四至五樓電腦賣場 面積約1200平方公尺），六、七樓則公告招租擬違規做為餐 廳、證券、展覽場之用，總計在87年8月19日檢察官至現場 勘驗時，已做為商場使用之面積約16700平方公尺，已超出 商場使用面積不得超過總樓地板（投資興建計畫書記載為 40502平方公尺）面積三分之一（13,500平方公尺）規定， 約3200平方公尺等語，雖未載明被告此部分非法圖福松公司 多少不法利益，然既認為被告此部分違法，即屬獨立之構成 要件事實，蒞庭檢察官於原審準備程序並以補充理由書補充 說明被告此部分完整之犯罪事實，自應認本在起訴範圍內， 本院自應實質審理（即本判決第叁段不另為無罪諭知部分六 、）。
二、證據能力部分：
㈠.被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。是依該條規定，被告以外之人 於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞 證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規 定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別 情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」 之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程 、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是 否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳 聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非
對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不 容混淆（最高法院101年度台上字第3015號、第1321號判決 意旨可資參照）。查同案被告黃崑義及證人陳復全、李佳瑾 、沈宗淇、蔡兆熊、許禮烘等人就被告等人所為本件犯行之 細節，於法院審理時所為之陳述與渠等在調查局詢問時之陳 述雖未盡相符，惟渠等於調查局之供述，依渠等記載內容， 係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預； 復參諸同案被告黃崑義及證人陳復全、李佳瑾、沈宗淇、蔡 兆熊、許禮烘等人在案發時所處之環境，渠等能認知被告等 人之行為內容，事後於調查局調查詢問、偵查中，距案發時 間較近，記憶清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘部 分案情，較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護 被告等人之機會，且係依憑渠等個人知覺經驗所為之指認， 對證物之辨認較少發生錯誤，亦非出於不當之暗示，並未違 背通常一般日常生活經驗之定則，應認渠等於調查局調查詢 問之筆錄內容係根據渠等陳述內容所記載，則該筆錄內容之 公正客觀性即無由質疑；且同案被告黃崑義及證人陳復全、 李佳瑾、沈宗淇、蔡兆熊、許禮烘等人於調查局調查詢問之 陳述，均未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾， 而係基於渠等個人自由意識所為陳述，尚無時間思考如何匿 、飾、增、減，或有勾串供詞之機會，動機較為純正，且渠 等就被害之時間、地點、相關情節，均能詳予說明，若非親 身經歷，自不可能為如此詳細之描述，應無設詞誣陷之故意 ，足認同案被告黃崑義及證人陳復全、李佳瑾、沈宗淇、蔡 兆熊、許禮烘等人於調查局調查詢問時之陳述，實具有較可 信之特別情況。綜上情況判斷，本院認同案被告黃崑義及證 人陳復全、李佳瑾、沈宗淇、蔡兆熊、許禮烘等人於調查局 調查詢問之陳述，具有較可信之特別情況，且渠等於調查局 調查詢問之筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證 明犯罪事實之存否並有必要，故同案被告黃崑義及證人陳復 全、李佳瑾、沈宗淇、蔡兆熊、許禮烘等人於調查局調查之 陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證 據能力。
㈡.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結
前亦未再聲明異議（本院第2宗第180至181頁、266至267頁 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述 證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主 張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議 （見本院卷第2宗第181至182頁、267頁反面至270頁），本 院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，應認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告范振宗對於如事實欄第三段至第七段所述，以「商 場」使用項目，辦理興建立體停車場之事宜及於主持上開會 議及簽呈中有上開決議之內容，固不爭執。惟矢口否認有何 圖利犯行，辯稱：其向來都是依法行政，其與福松公司沒有 利益關係，沒有必要特別圖利福松公司，其本人身為縣長要 處理的公文很多，不可能每份公文都仔細詳讀，如果部屬意 見不同，原則上會尊重科室主管的意見，因其認為科室主管 的學識經驗應該會比基層人員豐富，不能因其當時採納另案 被告黃崑義的意見，就認其本人和黃崑義有犯意聯絡，縱發 現後來行政處理錯誤，亦絕非是其本人故意違背法令等語。 辯護人為被告辯護稱：㈠被告與福松公司並無任何利益關係 ，並無圖利之表徵事實或證據，難謂有圖利之意圖；且本案 沒有提到被告有何圖利動機，當時林礽松還只是代表，被告 並無動機圖利福松公司。㈡被告係依照投資興建審查委員會 委員們的決議及建設局長黃崑義的專業意見而為裁示，主觀 上並不知道有何違背法令之處。而黃崑義是被告找來，被告 亦尊重其意見，不能因被告同意黃崑義意見就認定被告有圖 利犯意。㈢又檢察官認被告違反之「都市計劃公共設施用地 多目標使用方案」，除名稱不符合中央法規標準法第2條有 關法律、第3條有關命令之名稱，另該命令僅係由行政院函 請臺灣省政府轉頒，並非依同法第7條下達或發布外，且就 其訂定意旨及內容觀之，亦僅屬於機關內之行政規則而已， 並非貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法令」。㈣圖 利罪已修法只處罰結果犯，本案新竹縣政府建設局最後核發 之建築執照或使用執照，准許福松公司各層可以使用之用途 分別為餐廳、商場，並未放寬准許福松公司得為三溫暖、旅 館、保齡球館商業使用，客觀上並不生圖福松公司不法利益 之結果，應屬不罰之行為。
二、本院查：
㈠.如附件三所示之本案事實經過，除分別據證人即時任建設局 公用事業課技士周本泰、證人李佳瑾、陳復全、沈宗淇、蔡 兆熊、余秋村、吳昌來、吳漢揚於另案被告黃崑義貪污案件 中之調查局、偵查或審理中證述明確外，且有如附件三所載 之各該文書證據在卷可稽（詳細出處均詳如附件三所載）， 且為被告、辯護人所不爭執（詳見渠等於原審所提出之刑事 爭點整理狀、辯護意旨狀，原審刑事卷第2宗第75至84頁、 第3宗第214頁），應堪予認定。
㈡.依據都市計畫法第30條規定授權頒布之臺灣省獎勵興辦公共 設施辦法（82年修正公布）（該法於91年10月1日廢止，於 92年10月13日公布改為「獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦 法」）之法規命令第3條、第4條規定：獎勵興辦公共設施項 目包括停車場。停車場符合行政院頒都市計畫公共施用地多 目標使用之案之規定者，投資人得申請作多目標使用。另依 行政院81年12月24日臺81內字第43089號函修正之「都市計 畫公共設施用地多目標使用方案」，就「停車場用地」而作 多目標使用時得使用之項目為「1.管理單位辦公場所。2.加 油站。3.無污染性之餐飲服務。4.商場、超級市場。5.電信 、天線設備及機房。6.洗車業。7.地下興建下水道抽，揚水 站、截流站及必要之機電設施，地上興建管理室。」，其中 就「商場」使用之行業固無另作限制，然於84年1月10日台 84內字第00961號函修正之「都市計劃公共設施用地多目標 使用方案」，在停車場用地「准許條件」欄第7點即已明確 規定：「商場使用性質限日常用品零售業、一般零售業（不 包括汽車、機車、自行車零件修理）、日常服務業（不包括 洗染）、一般事務所、自由職業事務所及金融分支機構。」 ，有各該次都市計劃公共設施用地多目標使用方案在卷可參 （原審刑事卷第2宗第103至116頁）。其作此限制之目的， 乃考量本為都市計劃公共設施用地，雖作多目標使用，仍不 得影響原規劃設置公共設施之機能，並應注意維護原來景觀 、公共安全、衛生及交通順暢，例如倘原係停車場用地，所 興建之大樓仍不能喪失公共停車場之功能，即須俾利一般民 眾方便、踴躍使用，達到紓解市區停車位不足之功能，此觀 諸該方案制定理由第3點自明。而商場使用之行業用途較為 單純，對於原預定係供大眾停車之停車場功能較無衝突，倘 開放准予商業使用項目即可經營所謂八大行業之遊藝場、保 齡球館、商務旅館、三溫暖、健身中心等行業，因出入人員 較為複雜，較容易產生治安問題，不僅會影響民眾踴躍使用 之意願，亦有可能影響當地居住環境品質，故行政院特別對
此而為上開行業類別之限制，自非地方行政機關所屬行政首 長可恣意裁量之事項。此亦經本院前審於99年12月13日函詢 內政部營建署，經該署於99年12月30日以營署建管字第 0000000000號函覆：依內政部訂頒之都市計畫公共設施用地 多目標使用辦法第3條規定，公共設施用地申請多目標使用 核准作為商場使用，應依該用地「准許條件」規定辦理（本 院前審99年度上訴字第3732號刑事卷第1宗第213頁、214頁 ）亦可證被告尚無自行恣意裁量之餘地。
㈢.依被告范振宗最後拍版定案，由新竹縣政府建設局公用事業 課課長陳復全奉命前往與福松公司簽訂之契約，其中第17條 明白約定：「本工程經本府建設局核准之建造執照、核准圖 樣及新竹縣獎勵民間投資興建公用停車場申請須知及土地改 良物他項權利登記申請書、土地租賃契約書、土地建築改良 物預告登記申請書及登記清冊、預告登記同意書、84年10月 19日本縣委員會審查通過之興建投資計劃書及會議記錄等， 均視同本契約書之附件，其效力與本契約各條文相同，若有 部分條文互相牴觸時應予乙方（按即福松公司）擇優條文實 施。」。而依福松公司所提新竹縣治停車場投資興建計劃書 第6頁附件㈠新竹縣獎勵民間投資興建縣治停車場申請書有 關「建築用途及內容」欄即明白記載：「地上七層：1~3層
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