臺灣屏東地方法院民事判決 102年度重訴字第92號
原 告 順昌當鋪即王仁宏
訴訟代理人 吳澄潔律師
複代理人 張錦昌律師
被 告 富悅大飯店有限公司
法定代理人 曾玉鳳
被 告 李惠隆
兆賀資產管理股份有限公司
法定代理人 白焜賢
訴訟代理人 陳魁元律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國103年6月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
本件被告富悅大飯店及李惠隆未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：被告富悅大飯店（下稱富悅飯店）於民國94年間 向原告借款，並將本院101 年度司執字第25976 號強制執行 程序拍賣公告動產附表編號1-5 所列冷氣空調設備1 套、電 梯4 部、消防設備1 套、發電設備1 套、鍋爐設備1 套等動 產（下稱系爭強制執行程序及系爭動產）設定質權與原告， 也聲明願將所有權讓與原告，再由被告富悅飯店向原告承租 ，故系爭動產確屬原告所有。然遭被告債權人為滿足其債權 ，要求法院指封進行拍賣變價程序，而侵害原告之所有權， 爰依強制執行法第15條規定提起本件訴訟，確認上開動產為 原告所有並請求撤銷系爭動產之強制執行程序等語。並聲明 ：確認本院101 年度司執字第25976 號事件中之標的物，即 拍賣公告動產附表編號1-5 所列冷氣空調設備1 套、電梯4 部、消防設備1 套、發電設備1 套、鍋爐設備1 套為原告所 有；本院101 年度司執字第25976 號強制執行程對前開動產 之執行程序應予撤銷。
二、被告之抗辯
㈠、被告兆賀資產管理股份有限公司以：原告主張究為設定質權 或將系爭動產讓與所有權與原告，二相矛盾，且未證明其所 受被告富悅飯店每月25,000元之匯款關係，難以採信。又系
爭動產於99年6 月29日現場查封時，被告富悅飯店之負責人 施全成在場僅表示動產部分已設定抵押與原告，是原告與被 告富悅飯店間僅為借款關係，並非動產之所有權人。且被告 富悅飯店前於系爭強制執行程序中表示系爭動產為訴外人范 明光所有，則系爭動產所有權人亦非屬原告。況設定質權應 移轉系爭動產之占有與質權人，被告富悅飯店並未移轉占有 ，其設定質權應屬無效等語為抗辯，並聲明：原告之訴駁回 。
㈡、被告富悅飯店及李惠隆未於言詞辯論期日到場，亦未提出準 備書狀作何聲明或陳述為抗辯。
三、按強制執行法第15條所定第三人異議之訴，以排除執行標的 物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指 對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物 之強制執行程序，須進行至執行名義所載債權之全部或一部 ，因對於執行標的物之強制執行達其目的時始為終結（最高 法院65年台上字第2920號判例參照），則於金錢債權之強制 執行，於執行法院將價金交付或分配於債權人時，執行程序 始為終結。查系爭強制執行程序拍賣標的物雖已由債權人承 受，惟價金尚未分配，業據本院調取系爭強制執行卷宗核閱 屬實，則該部分之強制執行程序尚未終結，原告提起第三人 異議之訴，並無不合。又確認法律關係之訴，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係 指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀 態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台 上字第1240號著有判例足參。原告主張其為系爭動產之所有 權人乙節，為被告所否認，是原告其在法律上之地位確有不 安之狀態存在，且如認原告就系爭動產具所有權，原告即得 排除被告對此之強制執行程序，是原告之法律地位不安狀態 得以確認判決除去，從而，原告提起此部份訴訟，自有確認 利益存在。
四、查被告李惠隆於101 年4 月1 日向本院聲請就被告富悅飯店 所有坐落屏東縣恆春鎮恆南段之5 筆土地及其上建物、作物 、增建附屬建物及系爭動產等標的物為強制執行。被告李惠 隆嗣於102 年10月24日將其債權暨其擔保物權等從屬權利讓 與被告兆賀資產管理股份有限公司（下稱兆賀公司），並於 同日以蘆竹錦典（桃園29支）郵局第325 號存證信函通知被 告富悅飯店，復本院於同年11月6 日以屏院崑民執丙字第10
1 司執25976 號函通知被告富悅飯店。又本院於102 年11月 13日將上開執行標的物第三次公開拍賣，因無人應買，由被 告兆賀公司聲明承受，並經本院准予承受及准以債權抵繳價 款等各情，為兩造所不爭執，並經本院調取系爭強制執行卷 宗核閱無誤，堪以認定。
五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於 強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴， 民事訴訟法第277 條前段、強制執行法第15條前段分別定有 明文。是以，原告提起第三人異議之訴，主張其就系爭動產 有質權及所有權等足以排除強制執行之權利，應就其權利存 在之事實，負舉證之責，經查：
㈠、稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供 其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權質權 之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力。質權 人不得使出質人或債務人代自己占有質物，民法第884 、88 5 條規定甚明。又民法於96年3 月28日雖因當舖或其他以受 質為營業者所設定質權之營業質情形，修正增訂886 條之2 規定，然該條規定僅認「質權人係經許可以受質為營業者， 僅得就質物行使其權利。出質人未於取贖期間屆滿後五日內 取贖其質物時，質權人取得質物之所有權，其所擔保之債權 同時消滅。前項質權，不適用第889 條至第895 條、第899 條、第899 條之1 之規定」，惟仍未排除出質人應移轉占有 與質權人之規定。且「按當舖或其他以受質為營業者之質權 即營業質權，依民法物權編施行法第十四條規定，無民法質 權規定之適用。關於此等營業之質權，有當舖業管理規則可 資適用。依其規範，一方面無禁止流質契約之規定，一方面 純採物之責任。前者乃當期屆滿後，當戶不取贖者，質物所 有權即歸屬於當舖；後者為質物價值超過受當債權額，當舖 不負返還餘額之義務，若質物價值不足受當債權額，當舖亦 不得請求當戶補足，此為營業質權與民法上動產質權之最大 差異。營業質權固非民法上動產質權，惟當舖既占有當戶為 擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該 物品，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權資以抵 償，是營業質權自屬具擔保物權性質之特殊質權，以質物之 占有為其權利存在之要件，苟因強制執行致營業質權人喪失 其對質物之占有者，自難謂對營業質權為無侵害」，此亦經 最高法院於上開條文增訂前所著之86年度台上字第1527號判 決意旨闡述明確，是當舖業者所為之質權設定仍需以取得質 物占有為質權生效之要件。再「移轉占有，固應依民法第94
6 條之規定為之，惟民法第885 條第2 項既規定質權人不得 使出質人代自己占有質物，則民法第761 條第2 項之規定， 自不得依民法第946 條第2 項準用於質物之移轉占有；關於 讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓 人間得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代支付之 規定，不得準用於質權之移轉占有，此由民法第885 條及第 761 條第2 項之規定觀之自明（最高法院26年渝上字第310 號判例、97年度台上字第1133號意旨參照）。是不論係一般 質權或營業質權，均以質權人直接取得質物事實上之管領力 為必要。
㈡、原告主張伊就系爭動產具有質權，被告兆賀公司抗辯質權設 定之合意不明。觀諸原告提出設定質權之聲明書內容為「茲 因富悅大飯店向台南市順昌當舖借款，為擔保借款債務聲明 同意下列事項」、第三條約定「因富悅大飯店急須用款，順 昌當舖於94年5 月12日先給付借款予富悅大飯店。但前二項 所述為供擔保之經營管權讓與及生財器具所有權讓與等事宜 之作業細節及相關文件，願儘速配合完成」等語，是系爭動 產係為擔保原告與被告富悅飯店間之借款而提出，雙方於94 年5 月12日簽訂之聲明書應屬設定動產質權之意。惟原告主 張其與被告富悅飯店設定質權時，曾至富悅飯店清點各項物 品後製作有財產清冊，財產清冊內之物品即為設定質權之範 圍（見本院卷第87頁反面、99頁），然其所提出之財產清點 清冊內僅有消防設備、發電設備、鍋爐設備，並無系爭強制 執行程序拍賣公告所列之冷氣空調設備、電梯，則此2 項物 品並非原告與被告富悅飯店間設定質權之範圍內，其主張其 具有質權，已然無據。又系爭動產係於系爭強制執行程序進 行中，由本院前往被告富悅飯店中查封，有本院查封筆錄在 卷可證，堪信於94年設定質權時，雖有清點並製作清冊，惟 並未將系爭動產交付與原告占用，仍由被告富悅飯店占有並 做為營業使用，是原告於設定質權後自始均未取得質物之占 有，已與質權設定應移轉占有之生效要件不符，上開質權之 設定自不生效力。
㈢、原告復主張上開質權設定後，被告富悅飯店於取贖期間屆滿 後5 日內未就系爭動產取贖，依民法第899 條之2 規定，質 權人即原告已取得該質物所有權，惟原告與被告富悅飯店縱 屬營業質權，然因營業質權亦應適用質權設定需移轉占有之 規定，其等質權設定亦因未移轉占有而不生效力，原告即無 從以營業質權或民法第899 條之2 增訂前當舖業管理規則之 規定於取贖期間屆滿後5 日當然取得系爭動產之所有權。且 原告嗣後復主張：伊係於與被告富悅飯店於99年無力清償時
，始由被告富悅飯店與原告另行協商而合意將系爭動產所有 權讓與而抵償債務並移轉占有云云，亦與原告依民法第899 條之2 規定期滿逕行取贖之主張相悖，前後主張岐異，已難 盡信。且本院於99年6 月29日至富悅飯店現場查封時，訴外 人施全成在場參與，自始均無提及其與原告有系爭動產移轉 所有權之情形，有本院查封筆錄附卷可證（見本院卷第58、 59頁），而其既為親自代表被告富悅飯店與原告達成系爭動 產移轉所有權合意之人，竟未告知此情，則原告此部分主張 亦難認定為真實。
㈣、原告再主張伊與被告富悅飯店於99年移轉系爭動產所有權後 ，再由原告出租與被告富悅飯店，並由時任被告富悅飯店之 負責人即訴外人范明光以每月租金25,000元向原告承租云云 ，並提出匯款紀錄為證。然自99年起至101 年4 月止，范明 光之匯款僅占32筆匯款紀錄中之11筆，期間99至100 年間亦 無按月匯款，匯款金額亦非均為25,000元（見本院卷第100 至109 頁），均與原告所主張之情形相違，而匯款原因所在 多有，在原告之舉證有此瑕疵下，難以認定上開款項係原告 以出租人地位，向被告富悅飯店或范明光取得出租系爭動產 之對價。再范明光曾於系爭強制執行程序進行中，主張系爭 動產曾於101 年天秤颱風而毀壞滅失，由其出資或重新修繕 ，並以其為系爭動產所有權人為由提出異議，有系爭強制執 行程序卷宗及本院101 年度司執字第25976 號裁定在卷可證 （見本院卷第63頁），被告富悅飯店之負責人施全成亦同意 范明光上開異議之事實，亦有其陳情書附卷可參（見本院卷 第61頁），則范明光應無再向原告給付租金承租系爭動產之 可能，益證原告所提出之匯款紀錄及主張，並不可採，被告 兆賀公司抗辯並無證據證明原告與被告富悅飯店間有移轉系 爭動產所有權之合意，洵屬有據。
六、另原告請求傳喚證人李合法到庭證明系爭動產清點之過程， 惟被告等對系爭動產有經清點乙節並無爭執，是此部分證據 無調查之必要，不應准許。綜上所述，原告與被告富悅飯店 間就系爭動產之質權設定不生效力，其無從因取贖期間期滿 而取得系爭動產之所有權，其所提之證據亦無從認定其為系 爭動產之所有權人，原告以系爭動產所有權人之地位請求確 認所有權並撤銷系爭動產之強制執行程序，為無理由，應予 駁回。兩造其餘爭執事項、攻擊防禦方法及舉證與判決之結 果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 劉怡孜
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 7 月 5 日
書記官 林依靜
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