臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 102年度羅簡字第49號
原 告 張宏溢
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 林錫麟（林秋金之繼承人）
被 告 林錫溶（林秋金之繼承人）
被 告 陳澤清（林秋金之繼承人）
被 告 陳保猜（林秋金之繼承人）
被 告 徐陳素如（林秋金之繼承人）
被 告 陳素雲（林秋金之繼承人）
被 告 陳素梅（林秋金之繼承人）
被 告 陳麗君（林秋金之繼承人）
被 告 王江阿菜（林秋金之繼承人）
被 告 蔡振華（林秋金之繼承人）
被 告 蔡艾芳（林秋金之繼承人）
被 告 鄭林阿美（林秋金之繼承人）
上列十二人
共 同
訴訟代理人 游敏傑律師
被 告 林晉弘（林秋金之繼承人）
訴訟代理人 林接龍
被 告 江義雄（林秋金之繼承人）
被 告 江月里（林秋金之繼承人）
被 告 林琳（林冬水之繼承人）
被 告 林仁德（林冬水之繼承人）
被 告 林淑凌（林冬水之繼承人）
被 告 林松賢（林冬水之繼承人）
被 告 林月英（林冬水之繼承人）
被 告 蔡耀坤（林冬水之繼承人）
被 告 蔡惠娥（林冬水之繼承人）
被 告 蔡福隆（林冬水之繼承人）
被 告 林麗卿地政士（林清泉之遺產管理人）
被 告 林乾舜（林炎坤之繼承人）
被 告 駱彥廷（林炎坤之繼承人）
被 告 駱彥君（林炎坤之繼承人）
被 告 駱月娥（林炎坤之繼承人）
被 告 駱月里（林炎坤之繼承人）
被 告 陳峯智（林炎坤之繼承人）
被 告 陳貴英（林炎坤之繼承人）
兼上列二人
共 同
訴訟代理人 陳峯健（林炎坤之繼承人）
被 告 林玉雲（林炎坤之繼承人）
被 告 林玉快（林炎坤之繼承人）
被 告 財政部國有財產署北區分署（駱銻煒之遺產管理人
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 李燿光
謝安翔
被 告 林裕松（林炎茂之繼承人）
被 告 林雪蓉（林炎茂之繼承人）
被 告 林文章（林炎茂之繼承人）
被 告 林阿訓（林炎茂之繼承人）
被 告 吳林阿省（林炎茂之繼承人）
被 告 林愛玉（林炎茂之繼承人）
被 告 林美麗（林炎茂之繼承人）
被 告 游水德（林坤同之繼承人）
被 告 林水溶（林坤同之繼承人）
被 告 林慶文（林坤同之繼承人）
被 告 林美華（林坤同之繼承人）
被 告 簡金源（簡林阿菜之繼承人）
被 告 簡火順（簡林阿菜之繼承人）
被 告 簡順亮（簡林阿菜之繼承人）
被 告 陳增豊（陳林西之繼承人）
被 告 劉玉琴（陳林西之繼承人）
被 告 劉玉金（陳林西之繼承人）
被 告 劉玉鳴（陳林西之繼承人）
被 告 劉玉滿（陳林西之繼承人）
被 告 劉玉玲（陳林西之繼承人）
被 告 劉玉容（陳林西之繼承人）
被 告 林賀芸（林萬珠之繼承人）
上列當事人間確認地上權位置事件，本院於民國103年6月3日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告之被繼承人林阿成於民國三十八年十一月二十日申請設定如附表所示地上權，係坐落在宜蘭縣羅東鎮○○○段000地號土地上，如附圖一（即甲案）編號A所示位置（面積198.50平方公尺）。
訴訟費用陸仟貳佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 ）。查原告主張其與訴外人林秋金（已死亡）、林春木、林 仁和、林永修、李柏延、朱秀鳳所共有如附表所示土地（下 稱系爭土地）設定有如附表所示地上權（下稱系爭地上權） ，惟系爭地上權設定登記時無設定位置圖，地上權位置不明 ，致系爭土地分割困難，原告無從就系爭土地非屬系爭地上 權之範圍為使用收益，有以判決除去此不安之必要等情，業 據其提出土地登記第二類謄本、地上權設定契約書、他項權 利登記聲請書各1份為證（見本院卷㈠第107頁至第111頁） ，且地上權位置亦屬地上權存否不明確所產生之私權爭執， 而此不明確可以確認判決除去，是原告提起本件確認地上權 位置之訴，即有確認之法律上利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦及訴訟之 終者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之一部， 民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款、第262條第 1項前段分別定有明文。查本件原告於民國102年3月12日係 以被告林錫麟、林錫溶、林晉弘、陳澤清、陳保猜、徐陳素 如、陳素雲、陳素梅、陳麗君、江義雄、王江阿菜、蔡振華 、蔡艾芳、江月里、鄭林阿美、林鄒含少、林琳、林仁德、 林冠、林淑凌、林松賢、林月英、蔡林春子、林乾舜、駱 明宏、駱婉婷、駱彥廷、駱彥君、駱月娥、駱月里、陳峯健 、陳峯智、陳貴英、林玉雲、林玉快、高月娥、林裕松、林 雪蓉、林文章、林阿訓、吳林阿省、林愛玉、林美麗、游水 德、林水溶、林慶文、林美華、簡金源、簡火順、簡順亮、 陳增豊、劉玉琴、劉玉金、劉玉鳴、劉玉滿、劉玉玲、劉玉 容、林賀芸為被告；嗣因被告林鄒含少及高月娥無繼承權， 被告林冠、駱明宏、駱婉婷已於法定期間內拋棄繼承，另 被告蔡林春子早於101年1月11日死亡，而先後於102年6月26 日、102年8月19日、102年10月16日、103年4月2日具狀撤回 林鄒含少、高月娥、林冠、駱明宏、駱婉婷、蔡林春子部 分，並於103年2月13日、103年4月2日追加林麗卿即林清泉 之遺產管理人、財政部國有財產署北區分署即駱銻煒之遺產
管理人、及蔡林春子之繼承人蔡耀坤、蔡惠娥及蔡福隆為被 告。經核原告上開所為撤回被告部分，與前揭民事訴訟法第 262條第1項前段規定相符，應予准許；又訴外人林阿成死亡 後，系爭地上權為其繼承人本於繼承而公同共有，而本件係 確認被告所公同共有之系爭地上權位置，其法律關係性質有 合一確定之必要，且原告請求之基礎事實仍屬同一，亦不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告追加上開繼承人為被告 ，合於前揭民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款 規定，亦應准許。
三、本件除被告林錫麟、林錫溶、陳澤清、陳保猜、徐陳素如、 陳素雲、陳素梅、陳麗君、王江阿菜、蔡振華、蔡艾芳、鄭 林阿美、林麗卿外，其餘被告經合法通知，無正當理由未於 最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠系爭土地現為原告與訴外人林秋金（已死亡）、林春木、林 仁和、林永修、李柏延、朱秀鳳所共有，而訴外人林阿成於 28年間在系爭土地上，如附圖一（即甲案）編號A所示位置 ，興建門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○街000號房屋（下稱系爭 205號房屋），其乃於38年11月19日與訴外人即系爭土地原 所有人張李麥訂立地上權設定契約書，約定在系爭土地之一 部60.046坪（即198.50平方公尺）設定如附表所示存續期間 為不定期限之系爭地上權，並於38年11月20日向地政機關申 請設定登記，經地政機關登記完畢，嗣訴外人林阿成於59年 7月22日死亡，系爭地上權由訴外人林阿成之各房子孫即被 告林錫麟等57人依法繼承而公同共有，其等迄今仍未辦理繼 承登記。而系爭地上權於設定登記時，雖未實地勘測繪圖標 示地上權坐落之位置，且系爭205號房屋現已滅失，惟依被 告林文章於102年7月2日本院勘驗時所指系爭地上權係坐落 在系爭土地上，如附圖一編號A所示位置，又經宜蘭縣羅東 地政事務所將附圖一與行政院農業委員會林務局農林航空測 量所（下稱農林航空測量所）於67年12月4日、72年10月3日 、80年9月7日所拍攝系爭土地之航照圖進行套繪，顯示附圖 一編號A所示位置與航照圖所示系爭土地上建物之長度、寬 度均相符，足證系爭地上權確係坐落在系爭土地如附圖一編 號A所示位置，為此，爰依法提起本件訴訟等語。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖主張系爭地上權位置係坐落在系爭土地上，如附圖二 （即乙案）編號B1、B2所示位置，然經宜蘭縣羅東地政事務
所將附圖二與前揭航照圖進行套繪，顯示附圖二編號B1所示 位置之寬度與航照圖所示建物寬度並不相符；且依67年12月 4日、72年10月3日之航照圖，顯示附圖二編號B2所示範圍亦 無建物存在，直至80年9月7日始有建物存在，是由上開比對 結果，可知系爭地上權並非坐落在附圖二編號B1、B2所示位 置，遑論被告林晉弘於102年7月2日本院勘驗時亦自承：系 爭205號房屋並未興建至附圖二編號B2所示位置等語，足見 被告前述主張不足採信。
⒉再者，系爭205號房屋業已滅失，現場並未遺有任何遺址， 此業經被告林文章、林乾舜、林松賢於102年7月2日本院勘 驗時陳述明確；參以門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路0段000巷 00弄00○00○00號房屋（下稱系爭86、88、90號房屋），其 門牌整編前亦均非宜蘭縣羅東鎮○○街000號，可知系爭86 、88、90號房屋與系爭205號房屋非屬同一，是被告據此主 張系爭地上權係坐落在系爭土地上，如附圖二編號B1、B2所 示位置，亦非可採。
㈢並聲明：確認被告之被繼承人林阿成於38年11月20日申請設 定之系爭地上權，係坐落在系爭土地上，如附圖一編號A所 示位置（面積198.50平方公尺）。
二、被告方面：
㈠被告陳峯健、陳峯智、陳貴英、林麗卿：同意原告之請求。 ㈡被告林文章、陳增豊：同意原告之請求，但希望不要拆到房 屋。
㈢被告林錫麟、林錫溶、陳澤清、陳保猜、徐陳素如、陳素雲 、陳素梅、陳麗君、王江阿菜、蔡振華、蔡艾芳、鄭林阿美 、林晉弘、財政部國有財產署北區分署（下稱被告林錫麟等 14人）則以：
⒈依系爭205號房屋之建築改良物情形填報表記載：「本建物 ：構造土角造、建積四九坪七二」、「附屬建物：構造竹造 、建積九坪四六」，顯示系爭205號房屋除主建物外，尚有 附屬建物，而附圖二編號B2所示範圍即為附屬建物坐落位置 ，因此，系爭地上權應係坐落在系爭土地上，如附圖二編號 B1、B2所示位置，始為正確。
⒉至於原告雖主張系爭地上權係坐落在附圖一編號A所示位置 ，然該範圍並無附屬建物坐落其上，足見原告前述主張，非 屬正確，且原告亦未能舉證證明附圖一編號A所示範圍即為 系爭205號房屋坐落位置，是其主張自不足採。 ⒊又系爭205號房屋門牌號碼嗣因分戶經門牌整編為系爭86、8 8、90號，而系爭86、88、90號房屋即坐落在附圖二編號B1 、B2所示位置，其中編號B2為附屬建物坐落位置；再將附圖
二編號B1、B2所示範圍，與農林航空測量所67年12月4日、 72年10月3日、80年9月7日航照圖進行比對，顯示該航照圖 上建物所在位置之長度、寬度、角度均與附圖二編號B1所示 範圍相符，至於附圖二編號B2所示位置，則因附屬建物面積 僅9.46坪，又係竹造，竹牆簿而低矮，或非航照圖所能顯示 ，況其興建距67年已逾30年，週邊或因樹葉遮蓋，而未能顯 示於航照圖，尚不能據此認系爭地上權非坐落在附圖二編號 B1、B2所示位置，是系爭地上權確係坐落在系爭土地上，如 附圖二編號B1、B2所示位置，原告之主張顯無理由。 ⒊並聲明：駁回原告之訴。
㈣其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、原告主張系爭土地現為原告、訴外人林秋金（已死亡）、林 春木、林仁和、林永修、李柏延、朱秀鳳所共有，而訴外人 林阿成於28年間在系爭土地上興建系爭205號房屋，其乃於3 8年11月19日與訴外人即系爭土地原所有人張李麥訂立地上 權設定契約書，約定在系爭土地之一部60.046坪（即198.50 平方公尺）設定如附表所示存續期間為不定期限之系爭地上 權，並於38年11月20日向地政機關申請設定登記，經地政機 關登記完畢，嗣訴外人林阿成於59年7月22日死亡，系爭地 上權由訴外人林阿成之各房子孫即被告林錫麟等57人依法繼 承而公同共有，其等迄今仍未辦理繼承登記，而系爭地上權 於設定登記時，並未實地勘測繪圖標示地上權坐落位置之事 實，業據其提出繼承系統表、戶口調查簿、戶籍謄本、地上 權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報 表、臺灣桃園地方法院102年度司繼字第1235號民事裁定、 土地登記第二類謄本等件為證（見本院卷㈠第8頁至第111頁 、卷㈢第52頁至第53頁、第106頁至第156頁、第170頁至第1 78頁、卷㈣第5頁至第6頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所10 2年4月26日羅地登字第0000000000號函附土地登記公務用謄 本、異動索引、土地登記簿謄本、建築改良物情形填報表、 保證書、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書等資料； 及本院受理拋棄繼承查詢表3份、臺灣臺北地方法院102年6 月6日北院木家家102科繼字第1134號函、臺灣桃園地方法院 家事法庭102年6月6日桃院晴家慶102年度（慶行政）字第62 號函、臺灣臺中地方法院家事法庭102年6月14日中院東家繼 字第60855號函、臺灣基隆地方法院102年6月19日基院義家 名102司查繼6字第61號函、臺灣桃園地方法院102年7月16日 桃院晴資檔字第0000000000號函附拋棄繼承卷宗、臺灣桃園 地方法院家事法庭102年10月22日桃院晴家君102年度（君行
政）字第19號函附該院94年度財管字第36號民事裁定、臺灣 桃園地方法院102年11月25日桃院晴資檔字第0000000000號 函附指定遺產管理人卷宗各1份在卷足憑（見本院卷㈠第308 頁至第330頁、卷㈡第52頁、第72頁至第76頁、第121頁、第 244頁至第250頁、卷㈢第25頁至第26頁、第28-1頁、第30頁 至第37頁、第42頁至第43頁、第161頁），且為被告所不爭 執，堪認原告此部分主張，係屬真實。是本件兩造間有爭執 應予審究者在於：原告主張系爭地上權係坐落在系爭土地上 ，如附圖一編號A所示位置，有無理由？
四、本院茲就上開爭執事項審究如下：
㈠按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍 能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則 及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直 接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號判 決意旨參照）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均 應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其 主張，即不得不更舉反證（最高法院最高法院19年上字第23 45號判例意旨參照）。次按稱普通地上權者，謂以在他人土 地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權； 地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法第832 條、第841條分別定有明文。則地上權既係於他人土地上有 建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質 上不可抽象存在，應係具體存在其範圍，此觀土地登記規則 第108條第1項規定：「於一宗土地內就其特定部分申請設定 地上權…時，應提出位置圖。」亦明，至於所設定之範圍如 何，應就各契約及設定時所檢附之相關資料，考慮其工作物 之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。
㈡經查：
⒈訴外人林阿成與張李麥訂立地上權設定契約書及申請系爭地 上權設定登記時，並未提出位置圖，然訴外人林阿成所得享 有之地上權僅發生於依當時設定地上權之目的，及其等互為 意思表示一致之範圍及位置內之土地，而依其等申請時所附 地上權設定契約書載明「租用期間：…不定年限」、「租用 原因：（依照民法第832條規定建築地上物為目的）」，他 項權利登記聲請書載明「權利範圍：一部六0坪0合四六才 」，保證書載明「建物標示：…建坪四九坪七合二…木造 」，建築改良物情形填報表載明「門牌號數：復興街二0五 號」、「本建物：構造土角造、建積四九坪七二」、「附屬 建物：構造竹造、建積九坪四六」，此有宜蘭縣羅東地政事
務所102年4月26日羅地登字第0000000000號函附建築改良物 情形填報表、保證書、他項權利登記聲請書、地上權設定契 約書各1份在卷足憑（見本院卷㈠第308頁、第325頁至第330 頁），可證訴外人林阿成與張李麥於38年間所設定系爭地上 權係以在系爭土地上有建築物，而使用系爭土地之權，其地 上權範圍為土地之一部60.046坪（即198.50平方公尺），且 訴外人林阿成於設定系爭地上權前，既已在系爭土地上建有 系爭205號房屋，則其等設定地上權之範圍，應係系爭205號 房屋及其附屬建物面積59.18坪（即195.64平方公尺），與 其周圍之附屬地面積0.866坪（即2.86平方公尺），如房屋 之庭院，或屋後之空地等坐落之位置。
⒉而原告主張系爭205號房屋現已滅失乙節，業經被告林文章 、林乾舜、林松賢於102年7月2日本院勘驗時陳述：現場未 留有系爭205號房屋之遺址等語明確（見本院卷㈡第91頁至 第92頁），且經本院於102年7月2日勘驗現場，亦未發現有 土角造、木造之遺址，此有現場照片14張附卷可稽（見本院 卷㈠第100頁至第106頁），堪認原告此部分主張，係屬真實 。惟承前述，系爭地上權既為訴外人林阿成與張李麥共同以 在系爭土地上有建築物為目的，而向地政機關申請設定登記 ，且約定為不定期限，依前揭民法第832條、第841條規定， 系爭地上權設定範圍即198.50平方公尺內之建築物縱全部滅 失，系爭地上權亦不因之而歸於消滅，則系爭地上權位置仍 應以未滅失前之系爭205號房屋及其附屬建物、周圍附屬地 坐落之位置，為憑斷之基準。
⒊至於被告林錫麟等14人雖以前詞抗辯系爭86、88、90號房屋 即為系爭205號房屋，系爭205號房屋並未滅失，故系爭地上 權位置應係系爭86、88、90號房屋坐落位置云云。然查，系 爭205號房屋係於28年建築之本國式住宅，本建物構造為土 角造、面積49.72坪；附屬建物構造為竹造、面積9.46坪， 合計面積59.18坪（即195.64平方公尺），已如前述，且系 爭205號房屋與系爭86、88、90號房屋均未辦理保存登記， 而系爭86、88、90號房屋於94年7月4日門牌整編前，其門牌 分別為宜蘭縣羅東鎮○○街000巷00○00○00號，其中系爭 86號房屋有辦理稅籍登記，依稅籍資料顯示系爭86號房屋係 於77年5月30日興建完成之3層樓建築物，構造為加強磚造、 1樓面積148.5平方公尺，目前面積擴增為218.03平方公尺， 至於系爭88、90號房屋並未辦理稅籍登記，且目前業已拆除 ，依現場所留遺址，其構造應為加強磚造，而以系爭86、88 、90號房屋建築情形，其面積已遠超過系爭205號房屋等情 ，有原告提出之土地登記第二類謄本、建築改良物情形填報
表、宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖各1份在卷可稽 （見本院卷㈠第107頁、第111頁、第177頁），並有宜蘭縣 羅東鎮戶政事務所102年4月26日羅鎮戶字第0000000000號函 附門牌歷史查詢表、宜蘭縣羅東地政事務所102年4月26日羅 地登字第0000000000號函、宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局 102年4月29日宜稅羅字第0000000000號函暨所附房屋稅籍證 明書、房屋稅籍通報表、房屋平面圖各1份，及宜蘭縣羅東 鎮公所102年7月18日羅鎮工字第0000000000號函1份在卷足 憑（見本院卷㈠第304頁至第308頁、第331頁至第334頁、卷 ㈡第172頁），復經本院於102年7月2日勘驗現場明確，製有 勘驗筆錄1份、現場照片14張附卷可稽（見本院卷㈡第91頁 至第97頁、第100頁至第106頁），足認定系爭205號房屋與 系爭86、88、90號房屋不論門牌、房屋面積及其結構均非相 同，已不具同一性。又佐以訴外人即被告林錫麟、林錫溶在 本院100年度羅簡字第150號分割共有物事件之訴訟代理人林 鳳山於101年5月28日本院言詞辯論時亦陳稱：地上權人林阿 成原本興建的房屋是土方厝，之後整個毀損不堪使用，我父 親林錫溶才在原地重建系爭86號房屋等語，此有原告提出之 言詞辯論筆錄1份在卷可稽（見本院卷㈡第79頁背面），而 系爭86、88、90號房屋坐落位置部分與系爭205號房屋重疊 乙節，亦為兩造所不爭執，足見系爭86、88、90號房屋係訴 外人林錫溶等人於系爭205號房屋毀損滅失後，始於77年5月 30日在系爭205號房屋原址及其周邊重新建築系爭86、88、9 0號房屋，該等房屋自非同一建物，且系爭86、88、90號房 屋建築範圍亦遠大於系爭地上權設定位置，實難據此認定系 爭地上權係位於該範圍內之某一特定位置，是被告林錫麟等 14人仍以前詞主張系爭地上權位置應係系爭86、88、90號房 屋坐落位置云云，尚非可採。
⒋又原告主張系爭地上權係坐落在系爭土地上，如附圖一編號 A所示位置等情，業據其提出附圖一1張、農林航空測量所航 照圖2張、宜蘭縣羅東地政事務所掃描圖說2張為證（見本院 卷㈡第124頁、第222頁、第224頁、外放資料袋）。而承前 述，系爭86、88、90號房屋係於77年5月30日興建完成，足 見系爭205號房屋係於77年前始滅失，參以農林航空測量所 於67年12月4日、72年10月3日之航照圖，在系爭土地北側及 中央處仍有拍攝到房屋影像，此有該所102年9月5日農測資 字第0000000000號函附航照圖2張在卷可稽（見本院卷㈡第2 19頁、第222頁、第224頁、外放資料袋），足見該航攝影像 即為系爭205號房屋，而依該航攝影像顯示系爭205號房屋及 其附屬建物坐落位置係由北往南之長方形，並非呈L型，該
建物建築範圍核與附圖一編號A所示位置相近；且經本院函 請宜蘭縣羅東地政事務所將上開航照圖與附圖一編號A、附 圖二編號B1、B2所示位置進行套繪，結果亦顯示附圖一編號 A所示位置較符合系爭205號房屋坐落之範圍，此有該所102 年10月8日羅地測字第0000000000號函附掃描圖說2份在卷足 憑（見本院卷㈡第251頁、外放資料袋），至於套繪結果長 、寬度固未盡完全相符，然承前述，系爭205號房屋係於28 年間所興建，至72年10月3日使用已近44年，自不能排除其 間有經修建，則其長、寬度因修建而略有增減，核與常理相 符；況訴外人林阿成與張李麥於38年間所設定系爭地上權係 以在系爭土地上有建築物而使用系爭土地之權，已如前述， 則其等約定設定地上權之範圍，為利於土地建築使用，衡情 設定位置應力求規則，是原告主張系爭地上權係坐落在系爭 土地上，如附圖一編號A所示位置等語，堪以採信。 ⒌另被告林錫麟等14人雖以系爭205號房屋有附屬建物為由， 而主張系爭地上權係坐落在系爭土地上，如附圖二編號B1、 B2所示位置云云。然目前坐落在附圖二編號B2所示位置之建 物為系爭86號房屋之一部，而承前述，系爭86號房屋與系爭 205號房屋並非同一，已難據此推論附圖二編號B2所示位置 即為系爭205號房屋附屬建物坐落之範圍；遑論被告林晉弘 於102年7月2日本院勘驗時亦自承：「當時土木造房屋僅蓋 到A1位置，無蓋到A2（即附圖二編號B2所示位置），我是現 在最年長的，未出生時205號屋就蓋好了。」等語（見本院 卷㈡第92頁），益證被告林錫麟等14人所主張系爭205號房 屋附屬建物係坐落於附圖二編號B2所示位置，尚非正確；再 者，主建物與附屬建物之興建位置亦非局限於被告林錫麟等 14人所指附圖二編號B1、B2所示位置，兩者位置本即因房屋 所有人喜好、習慣及附屬建物用途等而異，是被告林錫麟等 14人仍以前詞主張系爭地上權係坐落在系爭土地上，如附圖 二編號B1、B2所示位置云云，自非可採。
㈢綜上所述，系爭地上權位置應以未滅失前之系爭205號房屋 及其附屬建物、周圍附屬地坐落之位置，為憑斷之基準，而 依原告所提上開證據，足認系爭地上權位置係坐落在系爭土 地上，如附圖所示編號A所示位置；至於被告林錫麟等14人 所提反證尚不足以證明系爭地上權位置係坐落在系爭土地上 ，如附圖二編號B1、B2所示位置，是其等仍以前詞抗辯，尚 非可採。
五、從而，原告主張確認被告之被繼承人林阿成於38年11月20日 申請設定之系爭地上權，係坐落在系爭土地上，如附圖一編 號A所示位置（面積198.50平方公尺），為有理由，應予准
許。
六、本件訴訟費用額確定為6,200元（即第一審裁判費1,000元、 測量費4,300元、圖資規費900元），依民事訴訟法第78條、 第85條第2項規定，由敗訴之被告連帶負擔。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蘇錦秀
┌────────────────────────────┐
│附表︰ │
├────────────────────────────┤
│土地坐落：宜蘭縣羅東鎮○○○段000地號土地（於60年5月3日 │
│ 土地重劃前為宜蘭縣羅東鎮歪子歪段頂一結小段181 │
│ 地號，於101年11月1日地籍圖重測前為宜蘭縣羅東鎮│
│ 仁愛段648地號土地）。 │
│土地地目：建。 │
│土地面積：1,098.92平方公尺。 │
├────────────────────────────┤
│地上權登記： │
│㈠收件年期：38年、字號：歪子歪字第002315號。 │
│㈡登記原因：設定。 │
│㈢登記日期：空白。 │
│㈣權利人：林阿成。 │
│㈤權利範圍：全部。 │
│㈥存續期間：空白。 │
│㈦地租：年租新臺幣250元。 │
│㈧權利標的：所有權。 │
│㈨設定權利範圍：土地一部。 │
│㈩證明書字號：其他字第001742號。 │
│設定義務人：林炎坤等3人。 │
│其他登記事項：證明書字為羅東。 │
└────────────────────────────┘
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 陳靜宜