臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第713號
上 訴 人
即 被 告 陳銀城
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
102年度審訴字第834號，中華民國103年2月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第3013號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳銀城前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）以94年度毒聲字第280 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣經裁 定送強制戒治，於95年6月5日釋放出所，並經臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官於95年6 月13日以95年度戒毒偵字第79號 為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內 之97年間，先因違反毒品危害防制條例案件，經同法院於97 年4月30日以97年度訴字第614號判處有期徒刑10月，嗣經上 訴，經本院於97年6月24日以97年度上訴字第247號駁回上訴 確定；次因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院於97年 4月23日以97年度訴字第283號判決處有期徒刑8 月確定，二 者嗣經本院於97年11月26日以97年度聲字第3543號裁定應執 行有期徒刑1年2月確定；復因違反毒品危害防制條例案件， 經臺北地院於97年11 月6日以97年度訴字第1771號判處有期 徒刑1年，嗣經上訴，經本院於97年12 月29日以97年度上訴 字第5605號駁回上訴確定，二者接續執行，甫於於99年7 月 16日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知戒斷毒癮，復基於施用第 一級毒品海洛因之犯意，於102年5月15日中午12時許為警採 尿時回溯26小時內某時，在不詳地點，基於施用第一級毒品 之犯意，施用第一級毒品海洛因。嗣於同日上午10時13分許 ，為警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至陳 銀城位於臺北市○○區○○街000巷0弄0號3樓之1 住處執行 拘提，並經其同意採尿送驗後，呈嗎啡、可待因陽性反應， 而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、關於上訴人即被告陳銀城所指員警對其採尿後，一開始稱其
尿液不夠，要再採尿1 次，後來又說不用了，且過程中，尿 液有離開伊視線，伊感覺尿液有問題，似指臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見第3439號毒偵卷 第29頁）無證據能力乙節。然查，警方於102年5月15日上午 10時13分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票 ，至被告位於臺北市○○區○○街000巷0弄0號3 樓之1住處 執行拘提，嗣於同日12時許，在新北市政府警察局中和第一 分局（下稱中和一分局），由該局提供乾淨空瓶，經被告同 意並當場親自排放尿液於尿瓶後封緘等情，業據被告於警詢 時供述明確在卷（見同上卷第28頁），且與證人即員警陳宏 偉、柯瑞爾先後於本院審理時證述採尿及封瓶皆是被告自己 一個人完成，採尿紀錄並由柯瑞爾簽名等語大致相符（見本 院卷第60頁背面至61頁）；此外，並有拘票、採集尿液同意 書及中和一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表（尿液代碼編 號：E0000000）等在卷可稽（見同上毒偵卷第30至32頁）， 堪認本件採尿程序及前開濫用藥物檢驗報告並無被告所指採 尿過程尿液有離開視線，伊感覺尿液有問題等違法之處，是 被告上揭所辯，及認該濫用藥物檢驗報告無證據能力云云， 即無可採。
二、本件其餘非供述證據，被告及辯護人均未於本院言詞辯論終 結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而 認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳銀城固不否認為警採尿送鑑定之尿液為 其所有，且送鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應等事實不諱 ，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊 係於102年5月14日（原審卷第29頁背面筆錄誤載為15日）晚 上前往探望同學謝聰華，其間，謝聰華與友人在房內用香菸 吸毒，但伊只坐在旁邊看報，沒多久覺得頭昏，就出去走走 ，並未在房間停留很久，且伊當時正以美沙酮戒治毒癮，並 排定102年5月20日至臺北市立聯合醫院松德院區（下稱松德 院區）進行採驗尿液，不可能施用毒品；另警方並未搜到伊 施用毒品之吸食工具或針具，而警方所採尿液雖係伊所排放 ，但曾離開伊視線5 分鐘，本案係中和分局要整伊，因警員 陳宏偉要伊指認謝聰華販毒，伊未配合，實際上伊並無施用 第一級毒品海洛因云云。然：
㈠毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量 、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、 代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素 有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation and
Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰 期（濃度減半所需時間）為海洛因3分鐘（其代謝物嗎啡2-3 小時 ）。一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2-4天 （參衛生福利部〈原衛生署〉管制藥品管理局第0000000000 號函）。本件送鑑定之尿液既如前述，確為被告所親自排放 及封緘，為被告所不爭執（見第3439號毒偵卷第28頁），並 有中和一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、採集尿液同意 書、扣押物品清單等在卷可稽（見同上毒偵卷第30至31、37 頁）；而被告為警所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再 以氣相層析質譜儀（GC /MS）確認檢驗，確呈鴉片類、嗎啡 、可待因陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑 （見同上卷第29頁），是被告之尿液既經以氣相層析質譜儀 分 析法檢驗，呈嗎啡、可待因陽性反應，足認被告應有 在上開 採尿時間前，施用海洛因，殆無疑義。被告雖辯稱 本案係中和分局要整伊，因警員陳宏偉要伊指認謝聰華販毒 云云，惟本件被告之採尿程序並無何違法之處，已如前述， 且依員警陳宏偉於本院審理時證稱本案係伊等懷疑被告有向 謝聰華購買毒品，而向檢察官聲請拘票後，前往被告住處執 行拘提等語觀之（見本院卷第60頁背面），縱員警陳宏偉確 有詢問被告是否向謝聰華購買毒品，而為被告所否認，亦難 遽認前揭採尿程序有何違法之處。被告辯稱本案係警員陳宏 偉要伊指認謝聰華販毒，伊未配合，故要整伊云云，自無足 採。
㈡另被告辯稱伊可能係吸入謝聰華與其友人施用毒品之二手煙 霧云云，而證人謝聰華亦於本院審理時證稱：被告有至伊新 北市○○區○○路00巷0號地下1樓之住處探視伊，因伊臉部 受傷，當時伊與其女友千千有施用海洛因香菸，被告在房間 內待了約1 小時後離去，並未施用毒品云云（見本院卷第58 頁背面至59頁）。惟「施用毒品時，是否因產生二手菸或毒 品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出 毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理 判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大 小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關， 又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其 濃度亦應遠低於施用者 。 且依據 Journal of Analytical Toxicology 2001年第25春中之研究報告記載，給予4位受試 者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因， 於35.5小時至 37.3小時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高 至575ng/mL 」參衛生福利部管制藥品管理局93年2月23日管
檢字第0000000000號函文）。本件被告之尿液經檢驗後，其 嗎啡、可待因濃度分別高達3850ng/ml、530ng/ml， 已如前 述，顯見被告尿液中嗎啡濃度顯高於上開以煙吸方式受試者 尿液中之嗎啡濃度，則被告所辯可能係吸入謝聰華與其友人 施用毒品之二手煙霧云云，及證人謝聰華證稱被告前往探視 伊時，並未施用毒品云云，是否屬實，自均非無疑。況依被 告前後所述謝聰華施用海洛因之方法，其於原審102年11 月 25日準備程序時係稱：「我同學謝聰華那天跟他朋友兩人以 抽菸方式吸用毒品」云云（見原審卷第19頁背面），嗣於10 3年1 月22日原審審理時，復稱：「是他們兩人在前面注射」 云云（見同上卷第41頁），前後所稱謝聰華施用海洛因之方 法，亦顯有不一，是其所辯，洵無足採。
㈢被告復辯稱伊於102年5月14、15日均有至松德院區服用美沙 酮治療，且排定同年月20日進行尿液採驗，不可能於治療期 間施用毒品云云，並提出松德院區診斷證明書為憑（見原審 卷第23頁）。然一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為 2至4天，已如前述，是被告於102年5月15日中午12時許為警 採尿時回溯26小時內某時施用毒品後，與其排定之尿液採驗 日期即同月20日，尚相距數日之久，是縱被告有於102年5月 14、15日前往松德院區服用美沙酮治療，並排定同年月20日 進行尿液採驗等情非虛，自不足為被告有利之認定。 ㈣另本件警方至被告住處搜索時固未查獲被告施用毒品之器具 ，有扣押物品清單在卷可憑（見同上毒偵卷第37頁），然施 用第一級毒品海洛因之方法，有將海洛因放入香菸燃燒施用 ，有以注射針具施打，本非一端，縱以針具注射方法為之， 亦有使用一次即將針具拋棄，甚或避免在住處施用，以免遭 查獲，本件警方固未在被告住處查獲吸食工具或針具，惟此 亦不足為被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告確於上揭時、地為警採集尿液前回溯26小時 內之某時，施用第一級毒品海洛因無訛，被告前開所辯無非 係卸責之詞，洵無足採。是本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒 品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再 犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、 勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能 認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得 於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等 程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或
第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒 治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度 第7 次刑事庭會議決定文參照）。經查，本件被告有事實欄 所載觀察勒戒、強制戒治、徒刑執行之前案紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察勒 戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有 罪確定並執行完畢後，復犯本件施用第一級毒品海洛之犯行 ，本件犯行距前揭觀察勒戒釋放後雖逾5 年，惟與毒品危害 防治條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符， 揆諸上開說明，本件被告施用第一級毒品犯行，仍應予追訴 、處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。又被告有如事實欄所載刑之執行紀錄，此有本 院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防 制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定 ，並以行為人責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及強制 戒治後，猶未戒除施用毒品之惡習，其抗拒毒品之意志力顯 然薄弱，惟念及被告施用毒品僅戕害個人之身體、健康，並 兼衡被告犯罪之動機、目的、五專後二年肄業之智識程度， 且已年逾半百，尚有父母待撫養等一切情狀，認公訴人具體 求處有期徒刑1年2月尚嫌過重，而量處有期徒刑8 月。經核 其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，仍 執陳詞，否認犯罪，係就原審如前所述適法之職權行使，再 予爭執，自非適法，是其上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。