臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二二七號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 嚴 庚 辰
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第三○○
號中華民國八十七年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
八十五年度偵字第七四三五，七四七五號，八十六年度偵字第五五六，七二○三號，
併辦案號：同署八十七年偵字第二二一五號），提起上訴，判決後由最高法院第一次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、甲○○前犯違反麻醉藥品管理條例二罪（吸用），最後一次受有期徒刑六月之宣 告，並於八十四年五月十九日執行完畢，仍不知悔改，竟共同基於非法販賣化學 合成麻醉藥品之概括犯意聯絡，明知乙○○（業經臺灣嘉義地方法院八十六年度 訴字第三００號判處有期徒刑五年十月確定在案）為毒販欲出賣安非他命藥物營 利，因無駕照行車，仍先後如下三次以汽車搭載乙○○前往嘉義市等地販賣安非 他命予戊○○，販賣之次數、地點及價格分別如下：於民國（下同）八十五年八 月中旬搭載乙○○至在嘉義市中山公園門口，八十五年九月中旬某日及同年月底 二次均搭載至嘉義市○○路近東吳高工之路口，先後販賣安非他命予戊○○共三 次，每次一小包，價格均為新臺幣（下同）一千元。又甲○○另承其上開概括之 犯意，於八十七年三月中旬在嘉義市○○路、仁愛路口；同年四月初在同市○○ 路明日之星ＫＴＶ附近；同年月九日在同市○○路家樂福購物中心附近，先後三 次販賣安他命予丁○○，每次二千元，嗣經警查獲丁○○始查悉上情。二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署 聲請併案審理。
理 由
一、右揭事實，訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時地搭載乙○○，惟矢口否認 有幫助或共同販賣意圖，辯稱：因乙○○不會開車，又要向我借車，我不願借他 才載他前往，但一到地點，乙○○下車，我就開走了，不知道他前去作何事，又 伊無販賣安非他命給丁○○，是丁○○故意要陷害伊云云。經查： ㈠證人乙○○於臺灣嘉義地方法院訊問時雖亦附合被告甲○○之上開供詞，而經原 審函查結果乙○○確無考領自小客車之紀錄，此有臺灣省公路局嘉義區監理所八 十七年四月十六日八七嘉監二字八七○四五九三號函在卷可按，證人戊○○於原 審調查時雖亦證述：被告在車上，並未下車，伊是從玻璃車窗看到被告，警訊中 警員拿被告的口卡讓我指認，我才指認被告。是被告搭載乙○○前往販毒現場之 事實雖已確認，惟是否如被告所辯其確實不知乙○○先後三次前往該處之目的， 實有可疑，應予審究。
㈡被告甲○○自承曾於八十五年五月間在嘉義縣中埔鄉龍門村土地公廟前向乙○○
買過安非他命（見第七四三五號偵見卷第三十八，四六頁），自然清楚乙○○之 販賣手法，且八十五年十二月十日、十二日偵查中被告經借提應訊時，均自承： 知悉乙○○是前往談買賣安非他命之事云云，併向檢察官報稱：借訊中並未遭刑 求云云；又稱：我只是載他前往，不知他有無實際買賣，但他均會提供一些安非 他命給我使用等語（見同上卷第四○，三八頁）。按二人前往之地點分別為公園 、學校附近，顯非一般人約會商談正事之處所，依常情而論，被告搭載前往，堪 信被告應明知乙○○前往上開地點之目的。
㈢又證據人戊○○於警訊時已證稱：伊曾向上訴人及乙○○購買安非他命三次等語 （見警卷第二、三頁）。於偵查中亦證稱：「問：（安非他命向誰買？）答：甲 ○○、乙○○、郭正福」、「問：（何時向甲○○、乙○○買安非他命？）答： 他們二人一起來販賣，安非他命由他們二人其中一人交給我，錢也交給他們二人 其中一人」等語（見偵查卷第二十一頁正反面）。依上開證人戊○○之指證，安 非他命由被告甲○○及乙○○二人其中一人交給，錢也交給被告甲○○及乙○○ 二人其中之一人，被告甲○○既曾供稱「我只是載他前往，不知他有無實際買賣 ，但他均會提供一些安非他命給我使用」等語已如上述，顯見被告甲○○載乙○ ○前往販賣安非他命均有得到安非他命吸用，其有得利之事實亦堪認定，又縱被 告甲○○僅係為乙○○之方便而載乙○○前往他處，若無得到好處，何有連續三 次以其自己之車子無償載乙○○之理，是本件被告甲○○與乙○○對於販賣安非 他命應有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈣證人丁○○在警訊時指證：伊有於八十七年三月中旬至同年四月九日，在嘉義市 ○○路與仁愛路口等地，以每次一包，每包二千元之價格，先後向甲○○購買安 非他命三次等語綦詳（見嘉市警一刑字第九六一號警訊影印卷第四頁）；嗣於偵 查中亦為相同之指證（見同上偵查影印卷第十一頁）。卷查丁○○於第一審雖改 證稱：「丙○○告訴我是甲○○指認他賣安非他命才被關，所以要甲○○賠他三 萬元，甲○○不賠，我們有發生口角，（蔡）坤榮是三月底告訴我，我是四月初 去跟甲○○要的」等語（見一審卷㈡第三二四頁）。證人丙○○在第一審則證稱 ：「八十七年六、七月間有叫丁○○幫我去向甲○○要三萬元，當時我人在看守 所，他（指丁○○）來回（會）面時我告訴他的；甲○○去年要蓋房子，到我家 向我借三萬元，我只叫他（指丁○○）幫我要，如要不到就算了．．．是六、七 月間叫丁○○去討債，我不知道甲○○有無販賣安非他命，但這錢跟安非他命無 關」等語（見一審卷㈡第三二三頁反面、第三二四頁）。經本院提訊丙○○時先 後證詞雖有不一，惟其亦曾證稱「甲○○要我在法官前作證他沒有販賣安非他命 ，甲○○在原審時走到我身邊要我幫他作證他沒有在賣安非他命，是為了替甲○ ○脫罪」等情（見本院上更㈠審九十年五月二十一日訊問筆錄），依上述，被告 甲○○及丙○○就委託蕭某向甲○○索款之時間，以及索款之原因，彼此所述有 重大歧異。而卷查丁○○係在八十七年四月十日被警查獲而供出上訴人販賣安非 他命（見嘉市警一刑字第九六一號警訊影印卷第二、四頁），惟丙○○供稱係在 八十七年六、七月間（應係六月間）委託蕭某向甲○○索款，而據嘉義看守所檢 送之接見登記表以觀，丁○○確曾於八十七年四月十三日、五月四日、六月二日 到看守所親自或陪同向丙○○接見，並有嘉義看守所八十七年九月十四日函原審
附卷足稽（附於第一審卷二第三一五頁、第三一六頁），顯見丙○○所稱係於八 十七年六、七月間（應係六月間左右）委託丁○○向甲○○索討三萬元一事縱係 屬實，惟係在丁○○八十七年四月十日被警查獲以後之事，核與丁○○是否有與 甲○○發生口角後故意陷害甲○○販賣安非他命無關。又丙○○雖曾因販賣安非 他命經判處有期徒刑十六年，惟該案並非由甲○○之指證而被判處徒刑，並有嘉 義地方法院八十七年度訴字第八０號判決書附卷足稽，則被告甲○○所辯其曾因 指證丙○○販賣安非他命致生嫌隙云云，亦屬無據，再按證人通常於警訊及偵查 中指證明確，而於法院歷次審理中則否認其事，此乃證人與被告間接觸後一貫之 技倆，亦不能因證人於法院審理中翻異前供，而否認其先前於警訊及偵查中明確 之指證，是本件丁○○於警訊及偵查中曾指證甲○○有販賣安非他命給伊三次等 情，應係真實，丁○○嗣後雖翻異證詞，應係迴護甲○○之詞，不足採信。 ㈤又臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年偵字第二二一五號併辦部分，本院經核與檢 察官起訴之犯罪事實有連續犯裁判上一罪之關係，屬同一事實，本院自得併予審 理，併此敍明。
㈥綜上所述，被告甲○○上開所辯及乙○○、丁○○之證詞，無非各屬事後圖卸或 袒護之詞，均委無足採，本件事證明確，犯行洵堪認定。乙○○既已附合被告之 辯，自無再傳訊之必要，又戊○○亦已於警訊、偵查、原審證述甚詳在卷，本院 認亦無再傳訊之必要，亦此敍明。
二、查毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效， 依該法第四條第二項規定就販賣安非他命（改名為第二級毒品）犯行已加重其刑 ，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定仍依較有利於被告之舊法即麻醉 藥品管理條例處斷，先予敘明。
三、查安非他命係化學合成麻醉藥品，吸用後會抑制呼吸，引起精神錯亂，並有輕微 成癮性，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是以行政院衛生署於七十九年 十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列為麻醉藥品管理；麻醉藥品管理條 例第十三條並規定不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。核被 告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學合成麻醉藥 品罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有 以自己犯罪之意思，參與犯構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思 而參與犯學罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實 施犯罪之行為者，均屬之。本件被告甲○○以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件之行為，是被告與乙○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。 按被告先後多次販賣安非他命之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於 概括之犯意反覆為之，依連續犯之規定以一罪論，依法加重其刑。又查被告前犯 違反麻醉藥品管理條例罪二次，最後一次受有期徒刑六月之宣告，於八十四年五 月十九日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前科紀錄表在卷可考，五年內再犯 本案之罪，為累犯，應遞加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑二年八月，固非無見，唯查（一）被告係累 犯，已如上述，原判決疏未論以累犯，依法加重其刑，顯有不適用法則之違誤。 （二）又本件被告甲○○係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，
則被告與乙○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，原審卻對被告論 以幫助犯，亦有未洽（三）又被告甲○○販賣安非他命給丁○○部分事證明確， 惟原審卻認此部分不能證明被告犯罪，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯 罪，指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自無可維持，應予以撤銷 改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、 販賣次數及犯罪後矢口否認態度不佳等一切情狀，判處有期徒刑五年六月，以資 儆懲。
五、又被告因原審判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條之規定，本 院自得諭知較重於原審判決之刑，亦此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段、第三百七十條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
附錄法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下 罰金。