臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度易字第419號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭景仁
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
１０６年度毒偵字第２３７號、１０６年度偵字第３２９７號）
，本院判決如下：
主 文
蕭景仁犯如附表編號１、２所示之罪，均累犯，各處如附表編號１、２所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得即線上遊戲虛擬寶物包（名稱：老子有錢黃金傳奇包）貳盒均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蕭景仁基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國１ ０５年１１月６日凌晨１時許，在位於嘉義市西區杭州五街 之「民生公園」內某處，以將第二級毒品甲基安非他命置入 玻璃球內點火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命１次。嗣於同日凌晨某時許，蕭景仁在嘉義市○區○ ○路○○○號建築物前，因形跡可疑為警上前盤查，發現蕭 景仁為毒品列管人口，乃徵得蕭景仁之同意，於同日凌晨２ 時５８分許採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應，而查悉上情（蕭景仁所涉施用第一級毒品罪 嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定）。
二、蕭景仁意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於１０６ 年３月３１日上午６時３０分許，在陳適敬所經營、址設嘉 義縣○○市○○○路○段○○○號（起訴書誤載為２６６號 ）之「統一便利超商（保祥門市）」內，趁店員無暇注意之 際，徒手竊取店內商品架上之線上遊戲虛擬寶物包（名稱： 老子有錢黃金傳奇包）２盒（共價值新臺幣１９８元），藏 進其所著上衣內，未經付款即步出該便利超商，並隨即駕駛 其所有車牌號碼000－○○○○號自用小客車離開現場。 嗣陳適敬發現上開財物遭竊，報警處理，為警調閱相關監視 錄影器畫面後，循線查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局及嘉義縣警察局水上分局報 告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規
定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９ 條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條第１項及 第１５９條之５分別定有明文。查本判決後述所引用之供述 證據，檢察官、被告蕭景仁於本院審理中均表示沒有意見而 不予爭執（見本院卷第８５至８６頁），且迄至言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第１５９條之 ５規定，認該等證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一所示施用毒品部分：
（一）此部分犯罪事實，業據被告蕭景仁於警詢及本院審理中均 坦承不諱（見警卷一第２頁、本院卷第８５、８７頁）； 且警方於１０５年１１月６日凌晨２時５８分許，徵得被 告之同意採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應乙節，亦有勘察採證同意書、嘉義市政府警 察局第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表 、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期１ ０５年１２月１日實驗編號１６５８６６８號尿液檢驗報 告各１紙附卷可稽（見警卷一第９至１１頁），足徵被告 此部分任意性自白核與事實相符，堪以採信。
（二）被告上開施用第二級毒品犯行，非屬「５年後再犯」： ⒈查被告於９６年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒 戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼 經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於９７年５月１ ２日執行完畢出所；又於上揭強制戒治執行完畢釋放後５ 年內之９８年間，再因施用第一級毒品案件，經本院以９ ８年度訴字第４４０號判決判處有期徒刑８月確定等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份存卷足憑。 ⒉被告本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，固係於９７ 年５月１２日上揭強制戒治執行完畢釋放後５年後所為， 惟按毒品危害防制條例於９２年７月９日修正公布，自９ ３年１月９日施行，其中第２０條、第２３條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「５年內再犯」、「 ５年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定 ；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「５年內再
犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「５年後再犯 」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初 犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依 修正後之規定，僅限於「初犯」及「５年後再犯」二種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於５年 內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第３次（或第３次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放５年以後，已不合於「５年後再犯」之規定 ，且因已於「５年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第１０條處罰（最高法院９７年９月９日９７年第５次刑 事庭會議決議參照）。則被告既已於上揭強制戒治執行完 畢釋放後５年內之９８年間，再因施用毒品犯行經本院判 刑確定，業如前述，是被告本案施用第二級毒品甲基安非 他命之時間，縱係在上開強制戒治執行完畢釋放後５年以 後，仍不合於「５年後再犯」之規定，依上開決議，應依 法追訴處罰甚明。
二、犯罪事實欄二所示竊盜部分：
此部分犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（ 見警卷二第２至５頁，本院卷第８５、８８頁），核與證人 即被害人陳適敬於警詢中證述之情節（見警卷二第６至８頁 ）相符，並有上開便利超商店內、外及路口監視錄影器畫面 翻拍照片１０張、車輛詳細資料報表１紙在卷足憑（見警卷 二第９至１４頁），足認被告此部分任意性自白確與事實相 符，堪以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品及竊盜 犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、所犯法條及刑之酌科：
一、核被告蕭景仁就上開犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制 條例第１０條第２項之施用第二級毒品罪，至其持有第二級 毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪； 就上揭犯罪事實欄二所為，則係犯刑法第３２０條第１項之 竊盜罪。
二、被告所犯上開２罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
三、查被告前因施用毒品案件，經本院以１０３年度訴字第６２ ７號判決判處有期徒刑８月確定；又因傷害案件，經本院以
１０４年度訴字第１０２號判決判處有期徒刑７月確定；上 開２罪嗣經本院以１０４年度聲字第１１４４號裁定定應執 行有期徒刑１年２月確定，於１０５年５月１１日縮刑期滿 執行完畢等節，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 考，則其前受有期徒刑執行完畢，於５年內故意再犯本案有 期徒刑以上之上開２罪，俱屬累犯，均應依刑法第４７條第 １項之規定，加重其刑。
四、查被告於上開犯罪事實欄一所示時、地，為警攔查，被告於 有偵查權之員警尚未發覺其本案施用第二級毒品甲基安非他 命之犯行前，即主動向警方坦承其有本案施用第二級毒品甲 基安非他命之行為等情，有被告之警詢筆錄１份存卷可考（ 見警卷第１至３頁），則被告主動向警方坦承其有本案施用 第二級毒品甲基安非他命之行為而接受裁判乙節，核與刑法 第６２條前段所規定之自首要件相符，爰依刑法第６２條前 段規定，就被告上揭施用第二級毒品犯行減輕其刑。且被告 此部分犯行之加重、減輕刑責事由，依法應先加後減。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（１）前已因施用毒 品犯行經觀察勒戒、強制戒治處分及徒刑之執行，竟仍故態 復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害 及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕 行為，被告犯罪手段尚屬平和，且因施用毒品者有相當程度 之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並 不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；（２）正 值青壯之齡，不思透過付出自身勞力或技藝，以正當途徑賺 取財物，只顧一己之私，即恣意竊取被害人管領之財物，法 治觀念淡薄，所為殊非可取，惟行竊之手段尚屬和平，所竊 得財物之價值並非至鉅；（３）犯後業已坦承犯行，態度尚 可；（４）犯罪之動機、目的，及其自述國中畢業之智識程 度、入監服刑之前係從事搭鷹架之工作、經濟狀況尚可、已 離婚、育有１名未成年子女之家庭狀況（見本院卷第８８頁 ）等一切情狀，而分別量處如主文所示之刑，及定其應執行 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、關於沒收：
按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第３８條之１第 １項前段、第３項定有明文。查被告於上開犯罪事實欄二所 示時、地竊得之線上遊戲虛擬寶物包（名稱：老字有錢黃金 傳奇包）２盒，係屬被告本案之犯罪所得，並未發還予被害 人，爰依刑法第３８條之１第１項前段規定諭知沒收，且因 未據扣案，併依同條第３項規定諭知於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第１０條第２項，刑法第１１條、第３２０條第１項、第４７條第１項、第６２條前段、第４１條第１項前段、第８項，第３８條之１第１項前段、第３項、第５１條第５款，刑法施行法第１條之１第１項、第２項前段，判決如主文。本案經檢察官吳明駿到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日
刑事第四庭 法 官 簡仲頤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日
書記官 林玫熹
附表：
┌──┬────┬───────────────────┐
│編號│ 犯 行 │ 所犯之罪及所處之刑 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ １ │犯罪事實│蕭景仁犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期│
│ │欄一 │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │算壹日。 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ ２ │犯罪事實│蕭景仁犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，│
│ │欄二 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未│
│ │ │扣案之犯罪所得即線上遊戲虛擬寶物包（名│
│ │ │稱：老子有錢黃金傳奇包）貳盒均沒收，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
└──┴────┴───────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
一、毒品危害防制條例第１０條
施用第一級毒品者，處６月以上５年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處３年以下有期徒刑。
二、刑法第３２０條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為 竊盜罪，處５年以下有期徒刑、拘役或５百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者， 依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。