最高法院民事判決 一○三年度台上字第六二一號
上 訴 人 顧維安
訴訟代理人 鄧湘全律師
被 上訴 人 顧彪嵊
訴訟代理人 賴淑玲律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國一○二年二月二十日台灣高等法院第二審判決（一○一年度
上字第三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地應有部分一七九七三分之一二三，及其上同小段四二一三建號即門牌號碼同區健康路○○○巷一五號五樓國宅與同小段四○八六建號應有部分一七九七三分之一二三（下合稱系爭國宅），係伊出資購買並供個人居住使用，雖因伊不具國宅申購資格，而借用伊父即被上訴人名義向台北市政府辦理系爭國宅申請、購買及貸款相關事宜，然申購該國宅所需價金新台幣（下同）四百六十八萬八千三百三十四元及貸款利息，甚至裝潢費用約八十萬元，均由伊自行負擔，兩造係成立借名登記契約。詎被上訴人竟未經伊同意，先於民國八十二年二、三月間擅自將伊所有另筆門牌號碼台北市○○區○○街○○○號二樓房屋及坐落基地（下稱系爭富陽街房地）予以變賣；嗣又欲出售系爭國宅前往中國大陸定居。伊為免系爭國宅遭被上訴人任意處分，乃請求被上訴人將系爭國宅所有權移轉登記至伊名下，惟竟遭拒絕等情，爰以本件起訴狀繕本之送達，通知被上訴人終止兩造間借名登記契約，並依民法第二百五十九條第一款或類推適用同法第五百四十一條第二項之規定，求為命被上訴人將系爭國宅所有權移轉登記予伊之判決（上訴人逾上開請求部分，於第一審受敗訴之判決後，未據其聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：伊因所有房屋於六十九年間遭台北市政府工務局建管處拆除，故取得優先承購新建國宅之資格，並於同年三月一日提出申請，嗣於八十一年間接獲國宅分發通知，而買受系爭國宅住用管理至今，確為系爭國宅實際所有權人。又系爭富陽街房地係伊於七十三年間購買供家人居住，購屋款一百四十七萬元係以合會會款三十餘萬元與存款湊足四十萬元，再自伊配偶顧鄭秀之郵局帳戶提領五十萬元及辦理貸款支付，為保留國宅優先承購權，乃借名登記於伊子即當時年僅二十二歲且尚在服役之上訴人名下，其後伊為購買系爭國宅，不得已將系爭富陽街房地出售，
用以支付系爭國宅價金，並非上訴人購買而借名登記予伊名下等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭國宅係以具有國宅優先承購資格之被上訴人名義，向台北市政府以總價四百六十八萬八千三百三十四元申購取得，為兩造所不爭。上訴人雖主張：系爭國宅係伊借用被上訴人之名義申購，並支付購買系爭國宅之價金，其中頭期款一百二十萬七千八百四十六元係向伊姐顧蕾莉借貸，並由顧蕾莉持訴外人金仕興簽發之客票及現金代為墊付；其餘貸款自八十一年九月至八十二年三月止應繳本息十九萬六千五百十一元，及其後至八十七年一月止貸款清償前之本息四十五萬九千一百九十三元，均係自顧蕾莉銀行帳戶支出代墊，嗣皆經伊清償完畢；國宅基金貸款餘額一百零七萬四千七百八十一元及利息八千一百十七元、違約金十四元亦自伊設於台灣銀行和平分行帳戶匯款清償；至於銀行配合貸款二百十八萬元則以伊所有系爭富陽街房地出售價款清償云云。惟依顧蕾莉之證述，顧蕾莉縱曾以客票及現金代墊系爭國宅頭期款及部分貸款利息，因嗣後已自其母親顧鄭秀所交付系爭富陽街房地出售價款中扣抵，且顧鄭秀以清償系爭國宅買賣價金為目的而交付顧蕾莉之款項高達五百二十五萬元，均來自出售系爭富陽街房地所得，且已足敷繳付系爭國宅全部買賣價金，堪認系爭國宅之資金來源應為系爭富陽街房地出售價款。至顧蕾莉因挪用顧鄭秀所交付系爭富陽街房地部分售屋款，致系爭國宅貸款一時無法全部清償，本應負擔至貸款清償前之貸款本息，嗣遲未將所挪用款項歸還以清償系爭國宅貸款，乃由上訴人於八十七年二月間協助顧蕾莉繳納國宅基金貸款餘額一百零七萬四千七百八十一元及利息、違約金乙節，應僅屬上訴人與顧蕾莉間之金錢往來，核與系爭國宅實際出資之認定無涉。又系爭富陽街房地係於七十三年八月二十四日，以總價一百四十七萬元買受而登記於上訴人名下，嗣於八十二年間出售，買賣價金為六百五十萬元，有土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、公證書、所有權移轉契約書等件可稽。參酌上訴人對於系爭富陽街房地所主張之出資狀況，核與顧蕾莉證稱：系爭富陽街房地為被上訴人出面訂約購買，買賣價金係由被上訴人及顧鄭秀出資五十萬元，伊與上訴人出資四十萬元，另辦理貸款六十五萬元支付等語相符，足認被上訴人購入系爭富陽街房地確有參與出資。上訴人另指：被上訴人、顧鄭秀及顧蕾莉係基於贈與之意思出資贊助，且被上訴人與顧鄭秀之出資，業經伊自七十三年九月起按月給付九千元予顧鄭秀，至七十八年十月清償完畢；另向台北市銀行（現為台北富邦商業銀行）申辦之貸款六十五萬元，亦由伊清償云云，並舉顧蕾莉之證詞為憑。惟顧蕾莉既挪用系爭富陽街房地部分售屋款，其與系爭富陽街房地所有權屬之認定，顯
然利害攸關，所為此部分證述難謂無偏頗之虞。上訴人復自承無法提出其清償系爭富陽街房地貸款之證明文件，且上訴人為五十一年十一月出生之人，於購入系爭富陽街房地之七十三年八月間尚未滿二十二歲，縱其擔任軍職非無收入，亦難認其於生活日常開銷外，已累積足以支付系爭富陽街房地全部價金之資力。反觀系爭富陽街房地係由被上訴人出面訂約購買，且為支付買賣價金，而向台北市銀行貸款，該設定本金最高限額抵押權六十五萬元之債務人及借款人，並均為被上訴人；倘被上訴人對該房地未實際出資，衡情應無以債務人及借款人身分背負上開貸款本息債務之理。何況系爭富陽街房地自七十三年購入後即由兩造全家共同居住，嗣於八十二年三月十六日以總價六百五十萬元出售時，亦由被上訴人自行接洽並提出權狀及其他相關證件辦理出售事宜，係於擬妥買賣契約後始交由上訴人簽名，公證書亦於事後補簽，上訴人復自承其僅配合辦理過戶手續，事前並不知情，堪認系爭富陽街房地雖登記為上訴人名義，然自始均由被上訴人實際管理、使用、處分。被上訴人抗辯其為系爭富陽街房地實際所有人，僅借用上訴人之名義登記，洵屬可信。系爭國宅既係以被上訴人實際所有之系爭富陽街房地出售價款換購，且被上訴人於八十一年八月三十一日遷入設籍居住，自難認其對於系爭國宅無實質所有權。而上訴人對於其如何取得系爭國宅所有權，是否得為實際之管領、支配及處分各節，既未能舉證以實其說，其主張兩造就系爭國宅為借名登記之法律關係，即無可採。從而，上訴人以兩造間就系爭國宅之借名登記契約業經終止，依上開規定之法律關係，請求如上所聲明，即無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取，與不再逐一論駁之理由，因將第一審所為命被上訴人給付部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴。
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（本院十七年上字第九一七號判例參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。本件上訴人主張系爭國宅係借用被上訴人之名義買受，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人應先就兩造間就系爭國宅存在借名登記契約之事實負舉證責任；如上訴人先不能舉證其上開主張之事實為真正，則被上訴人就其抗辯出資之情即使不能證明，仍應駁回上訴人之請求。原審本此見解，並審據上開調查所得之證據資料，及依採證、認事之職權行使，因以上開理由而為上訴人不利之論斷，
經核於法洵無違誤。又證據應否調查及證人應否傳喚，事實審法院本得衡情酌定，若認事實已臻明瞭，或認其聲明之證據為不必要者，自可即行裁判，無庸再為調查。上訴人於原審固聲請通知證人房志剛為證，以證明系爭國宅之裝潢費用係由上訴人支付，然裝潢費用之支付與系爭國宅實際所有人之認定，本無必然關係，且原審已就包含上訴人此部分之攻擊方法，於其判決理由表明兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響該判決之結果為理由，而無逐一詳予論駁之必要，即難謂有何判決不備理由之違法。至上訴人於原審言詞辯論期日，雖當庭陳報聲請其妻廖培智到庭作證，但亦自承：「我們只是一個準備的性質，如果庭上問到資金的部分，怕被上訴人不一定能夠記憶得起來」等語（原審卷一四三頁），顯難認係合法聲明人證。何況未於準備程序主張之事項，除有民事訴訟法第二百七十六條第一項所列各款情形外，本不得於言詞辯論主張之。上訴人復未釋明其有何得於言詞辯論期日聲明證人廖培智到庭作證之事由，原審就此未予調查，亦難認有何違背法令之可言。上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。另上訴人於本院援引原審言詞辯論終結後始提出之廖培智於九十九年九月間與被上訴人之錄音譯文為證（原審卷一五七至一六二頁），並為主張，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得併予斟酌，附此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 四 月 二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十四 日
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