智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第109號
民國103年2月12日辯論終結
原 告 英美語言訓練股份有限公司
代 表 人 王志偉
訴訟代理人 林繼恆律師
黃慧婷律師
複 代理 人 陳易聰律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 王德博
孫重銘
參 加 人 夏愷隸即台中市私立戴爾英文短期補習班
訴訟代理人 練家雄律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
2 年7 月24日經訴字第10206104220 號訴願決定，提起行政訴訟
，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成廢止註冊第01193188號「全英美」商標之處分。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人前於民國94年4 月26日以「全英美」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類 之語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會服務， 向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1193188 號商 標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣原告以系爭商標之註 冊有違修正前即92年5 月28日公布，92年11月28日施行之商 標法第57條第1 項第2 款之規定，於100 年7 月8 日申請廢 止其註冊。被告審查期間，適現行商標法於101 年7 月1 日 修正施行，依現行商標法第107 條第1 項規定，該法修正施 行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規 定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響 。本件原申請廢止之修正前商標法第57條第1 項第2 款規定 業經修正為現行商標法第63條第1 項第2 款規定。案經被告 審查，於102 年3 月29日以中台廢字第1000249 號商標廢止 處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經 遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘 認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益
恐將受有損害，爰依職權命參加人參加本件被告之訴訟。二、本件原告主張：
（一）由參加人所營戴爾補習班外觀照片、戴爾員工名片、戴爾 廣告文宣及戴爾補習班網站，均無法證明參加人對外有使 用系爭商標作為提供補習服務之識別標識：
系爭商標係於95年1 月16日經被告審查後獲准註冊，惟原 證4 商標使用調查報告書，係原告委託泛亞徵信有限公司 （下稱「徵信業者」）派員至參加人位於台中市○區○○ 路○號、台中市○○區○○路○段○○之○號0 樓及0 樓 （逢甲分校）、台北市○○區○○路○號00樓（台北分校 ）、新竹市○○路○號0 樓之0 （新竹分校）、台南市 ○○路○○○號（台南分校）、高雄市○○○路○○○號 （高雄分校）等營業處所查訪，據參加人員工○○○、○ ○○、○○○、○○○等人均表示，該補習班主要是使用 「Dell及圖」作為企業標章圖案，使用於參加人公司相關 網頁、文宣廣告及教材上，印象中沒有使用過「全英美」 為商標、簡介及宣傳。再依徵信業者拍攝參加人所營補習 班外觀照片，其店面招牌係標示「戴爾美語」，員工○○ ○小姐所提供的名片及DM文宣僅有「戴爾美語」、「Dell 及圖」、「Dell Language Studies Center」，可知參加 人對外係以「戴爾美語」及「Dell及圖」作為提供服務之 識別標識，並無對外使用系爭商標之事實。其次，經徵信 業者訪查相關同業共9 間，同業均稱不曾聽聞參加人有使 用系爭商標之情事。經徵信業者上網查詢參加人所營補習 班之網站（www.dell-english.com.tw ）發現參加人使用 的標章為「Dell及圖」，並未在介紹、文宣、課程及產品 上使用系爭商標，並以系爭商標及「戴爾美語」為關鍵字 於網路進行搜尋，皆未發現參加人使用系爭商標之相關訊 息。從而，原證4 足以證明參加人並未以系爭商標作為提 供「語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研討會」 服務之識別標識，原告主張系爭商標有繼續停止使用已滿 三年之情事，請求被告廢止其註冊，確有理由。（二）證據1 （輝達印刷企業有限公司開立之估價單，見廢止卷 第124 至130 頁）、證據2 （贈品筆1 支、貼紙數張及月 曆書籤一只，見廢止卷第135 頁）、證據3 （全英美海外 遊學營廣告DM，見廢止卷第168 頁），不足以證明參加人 對外使用系爭商標表彰補習服務之事實：
證據1 之估價單，其上僅有「英美」字樣，並無「全英美 」字樣，縱認上開估價單為真，僅能證明參加人有委託他 人印製「英美」廣告物品之行為，而無法證明參加人有委
託他人印製「全英美」之廣告物品。且「委託製作」並不 表示有「使用商標」之事實，故證據1 不得作為參加人使 用系爭商標之使用證據。其次，證據2 、3 僅有「全英美 」並無「台中市私立戴爾英文短期補習班」或「夏愷隸」 之字樣，依一般商業交易習慣，客觀上並不足以使消費者 認識系爭商標所表彰之服務類別，與現行商標法第5 條第 1 項所定「商標之使用」要件不符，難認參加人有使用系 爭商標之事實。退步言之，證據1 、2 、3 雖載有系爭商 標之字樣，然無日期之揭示，無法確認參加人使用之時間 ，無法作為廢止申請日前3 年使用系爭商標之證明。再者 ，證據3 之文宣DM，僅印製「全英美」之中文字樣，並無 參加人所營「戴爾」補習班之標識，故消費者隨機拿到上 開廣告DM，因未標識足以辨識參加人補習班或機構所發送 之文宣，無法使消費者將系爭商標與其所指定使用之服務 為觀念上之連結，未具有表彰服務來源之辨識功能。且證 據2 、3 並非同一證物，實難想像消費者可僅憑電話號碼 即認識系爭商標之主體，進而與服務產生觀念上之連結或 辨識服務來源，故該等證據所示之內容與一般商業行銷活 動策略不合，參加人亦未舉證證明係於何時、何地、以何 種方法、向何人使用系爭商標，是參加人無從證明於廢止 申請日前3 年內曾以系爭商標使用於其指定之「語文補習 班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研討會」等服務。（三）證據2 、3 所示「留遊學代辦服務」，並非參加人於註冊 時指定使用之服務，不足以作為使用系爭商標之證據： 參加人於申請註冊系爭商標時，係指定使用於修正前商標 法施行細則第13條第41類之「語文補習班、才藝補習班、 教育資訊、舉辦研討會」等服務，惟第41類之服務可分為 22大項，其中4103「教育服務」類別又可細分為許多小項 ，其中「代辦遊學服務」與參加人註冊指定之服務類別不 同，且證據2 、3 記載「一般留學代辦、條件式入學、專 業諮詢顧問、各項文件申請、簽證辦理、語言課程規劃」 ，屬於4103類中之「代辦遊學服務」，與參加人申請註冊 時指定之服務無關，無法證明參加人確有使用系爭商標於 其註冊之服務類別。依現行商標法第5 條及第67條第3 項 準用第57條第3 項規定，商標之使用，應將商標用於「商 品」或「服務有關」之商業文書或廣告等，始為合法之使 用。縱參加人將系爭商標使用於與商品名稱同一群組之商 品或服務上，然非申請註冊之商品或服務，依上開規定， 亦不屬合法之真實使用。
（四）聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、請求命被告作
成廢止系爭商標註冊之處分。
三、被告則以：
（一）參加人提出之證據，應足以證明系爭商標之真實使用，並 符合一般商業交易習慣：
１、證據2 之廣告筆上有記載「英美留、遊學諮詢講座舉辦／ 全英美各項英文課程（00）00000000」、「英美／全英美 留、遊學諮詢各項英文輔導洽詢專線（00）00000000」字 樣之貼紙，並將「英美」、「全英美」二字詞以紅色且較 大字體上下排列置於左方，予人印象係表示其右方上下分 列之「留、遊學諮詢」、「講座舉辦」或「留、遊學諮詢 」、「各項英文輔導」服務之主體或來源名稱，應可作為 系爭商標表彰使用於「留、遊學諮詢、講座舉辦、各項英 文課程」等服務之廣告用物品，其上並載有洽詢電話，可 使相關消費者認識其商標之來源。其次，月曆書籤印製20 10年月曆日期並載有「全英美留、遊學諮詢講座舉辦」等 字樣，可知參加人於申請廢止日前3 年內已藉由DM、月曆 書籤等文宣品之發送而行銷使用系爭商標服務之情事。再 者，對照證據1 委託輝達印刷品行印製DM、貼紙、月曆書 籤、筆等廣告用物品之估價單，係97至99年間所開立，其 上固僅載有「英美」字樣，惟觀諸參加人所檢送其委託製 作之上開文宣、DM、贈品筆、貼紙等廣告實品，其上除有 「英美」字樣之標示外，亦同時皆有「全英美」字樣之標 示，應堪認定參加人有委託該印刷公司印製標示有「全英 美」字樣之廣告實品之情事。又該等估價單所載開立給「 戴爾LISA」字樣，雖非參加人之全名，惟衡諸一般商業習 慣，對客戶名稱經常以簡稱代之，堪認「戴爾」係「戴爾 補習班」之簡稱，尚不悖於交易習慣。
２、證據3 上載有「全英美海外遊學營客製化遊學申請、專業 諮詢解決遊學Q & A 、海外語言學校優惠方案、代辦遊學 課程、國際學生證」等字樣，以及「99年5 月31日前報名 ，一律享有團費新台幣5000元之折扣」「諮詢專線：0000 -0000-00」等文字。原告主張證據3 之DM文宣無參加人之 標識，惟該文宣載明「諮詢專線：0000-0000-00」與原證 4 （見本院卷第31至103 頁）參加人網頁資訊「戴爾美語 訓練測驗中心免付費專線：0000-00-00-00 」完全相同， 消費者自得與參加人所提供的服務相連結。其次，原告主 張證據2 、3 所示「留、遊學諮詢代辦服務」，並非系爭 商標所指定使用之「語文補習班、才藝補習班、教育資訊 、舉辦研習會」服務云云，惟參加人有將系爭商標使用於 與教育資訊或舉辦研習會服務有關之商業文書或廣告，而
「教育資訊」與系爭商標其餘指定使用之「語文補習班、 才藝補習班」服務，同屬被告所公佈之「商品及服務分類 暨相互檢索參考資料」第41類中之第「4103」組群，彼此 性質相關。故證據2 、3 自可證明系爭商標有使用於指定 之「語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會」 服務，原告主張顯不足採。
３、原告主張該印刷公司並非合法設立之公司，其估價單真實 性可疑等語，惟參加人檢附之證據4 、5 （「輝達印刷品 行」商業登記基本資料及相關網頁資料，原處分卷第180 至181 頁），可見與上開估價單所載印刷公司之地址、電 話相同，是「輝達印刷品行」以未經設立登記之企業有限 公司名義開立估價單，無礙交易事實之認定，且上開估價 單非僅1 紙，有3 個年度之時間，上載有日期、品名、數 量、金額、交易對象等記載，形式上堪認符合一般商業習 慣，原告未舉具體事證，難以開立主體名義未合法設立為 由，質疑其真實性。
４、從而，依上開證據資料相互勾稽佐參，應堪認參加人於申 請廢止日前3 年內，有委託他人印製廣告實品，以行銷使 用系爭商標於指定使用之「語文補習班、才藝補習班、教 育資訊、舉辦研習會」服務之事實，自無迄未使用或繼續 停止使用系爭商標於指定使用服務已滿3 年之情事等語， 資為抗辯。
（二）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：
（一）援引被告之答辯，另補充如下：
１、在行政程序已提出實品及貼紙，均附上聯絡電話，估價單 為第三人之文書，參加人未有舉證不實之處。
２、原告提出之調查報告並未證明形式上之真正，且為原告委 託製作，其證據力不足。
（二）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）參加人前於94年4 月26日以系爭商標，指定使用於當時商 標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之語文 補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會服務，向被 告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1193188 號商標 。嗣原告以系爭商標之註冊有違修正前即92年5 月28日公 布，92年11月28日施行之商標法第57條第1 項第2 款之規 定，於100 年7 月8 日申請廢止其註冊。被告審查期間， 適現行商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法 第107 條第1 項規定，該法修正施行前，尚未處分之商標
廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行 前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原申請廢止 之修正前商標法第57條第1 項第2 款規定業經修正為現行 商標法第63條第1 項第2 款規定，然二者內容完全相同。 案經被告審查，於102 年3 月29日以中台廢字第1000249 號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服， 提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。則原 告既係於100 年7 月8 日申請廢止系爭商標之註冊，被告 則於102 年3 月29日為原處分，是系爭商標應否廢止其註 冊，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行 之商標法即現行商標法為斷。準此，本件之爭點應為系爭 商標是否符合現行商標法第63條第1 項第2 款所規定之情 形而應廢止其註冊？
（二）按商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標 法第63條第1 項第2 款定有明文。而商標法第63條第1 項 第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明 其有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊，同 法第65條第2 項亦有明文。其次，依同法第67條第3 項準 用第57條第3 項規定，商標權人依商標法第65條第2 項提 出使用證據者，應足以證明商標之真實使用，並符合一般 商業交易習慣。再者，商標之使用，指為行銷之目的，而 有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一 、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣 、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有 關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書 或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或 其他媒介物方式為之者，亦同，同法第5 條亦有明文。準 此，本件商標權人即參加人應提出相關證據資料證明於申 請廢止日即100 年7 月8 日前3 年內有使用系爭商標於其 商品服務註冊類別之事實，其使用應符合商業交易習慣， 即商標權人所使用之商品服務，應在其所指定之商品服務 ，且足以使一般消費者識別標識與商品服務表彰商標來源 或信譽，始可謂係為商標權人自己註冊商標之真正使用（ 最高行政法院98年度判字第356 號、101 年度判字第597 號判決參照）。
（三）本件參加人主張其於申請廢止日即100 年7 月8 日前3 年 內有使用系爭商標於其商品服務註冊類別，並提出證據1 （估價單7 張，見廢止卷第124 至130 頁）、證據2 （贈 品筆、貼紙及月曆書籤，見廢止卷第135 頁）、證據3 （
全英美海外遊學營廣告DM1 張，見廢止卷第168 頁）為憑 。經查：
１、參加人所提證據2 （贈品筆、貼紙及月曆書籤）雖有「英 美」、「全英美」字樣，證據3 （全英美海外遊學營廣告 DM）雖有「全英美」字樣，然其中僅有證據2 （月曆書籤 ）部分有2010年之記載，證據3 （全英美海外遊學營廣告 DM）有「99年5 月31日前報名，一律享有團費新台幣5000 元之折扣」之記載，其餘證據2 （贈品筆、貼紙）部分則 無任何時間之記載，無從知悉係何時製作使用，且證據2 （月曆書籤）、證據3 （全英美海外遊學營廣告DM）均為 參加人自行印製，價格不高，其上日期隨時可為修改，是 否確於其上所載日期使用系爭商標，自仍需其他證據資料 佐證，而非僅憑證據2 、證據3 之記載即足審認。 ２、參加人雖提出證據1 之估價單7 張欲證明證據2 、證據3 係申請廢止日即100 年7 月8 日前3 年內製作使用，然7 張估價單日期分別為96年8 月2 日、97年1 月7 日、97年 8 月19日、98年12月10日、98年9 月2 日、99年3 月17日 、99年8 月24日，其中96年8 月2 日、97年1 月7 日之估 價單已早於申請廢止日前3 年，無法證明參加人於申請廢 止日即100 年7 月8 日前3 年內有使用系爭商標於其商品 服務註冊類別。其次，97年8 月19日估價單記載「DM（英 美）」，客戶名稱為「戴爾LISA」；然「英美」並非系爭 商標，其上亦無任何系爭商標「全英美」記載，與證據3 （全英美海外遊學營廣告DM）不符，且證據3 （全英美海 外遊學營廣告DM）僅記載「全英美」，並無任何「英美」 字樣，客戶名稱復為「戴爾LISA」，則97年8 月19日估價 單自難與證據3 相互勾稽，無從認證據3 係於斯時製作使 用。另98年12月10日之估價單記載「月曆書籤-99 年度」 ，客戶名稱為「戴爾LISA」，並無任何系爭商標「全英美 」之記載，且參加人除系爭商標外，復註冊有其他商標， 並非僅有單一系爭商標，客戶名稱復為「戴爾LISA」，自 難僅依98年12月10日估價單記載「月曆書籤-99 年度」， 遽認係證據2 （月曆書籤）之製作時間。而98年9 月2 日 、99年8 月24日估價單記載「貼紙- 英美字樣」、「DM（ 英美）」，客戶名稱為「戴爾LISA」，其上無任何系爭商 標「全英美」記載，其中證據3 （全英美海外遊學營廣告 DM）僅記載「全英美」，並無任何「英美」字樣，尤其證 據3 尚有「99年5 月31日前報名，一律享有團費新台幣50 00元之折扣」之記載，更無可能係99年5 月31日以後出具 之99年8 月24日估價單所製作；至證據2 （貼紙）部分雖
同時有「英美」、「全英美」字樣，然該2 張估價單既明 確記載「英美字樣」，並無同時記載「全英美」，能否遽 認亦包括系爭商標「全英美」，實有可疑？且客戶名稱復 為「戴爾LISA」，則98年9 月2 日、99年8 月24日估價單 亦難與證據2 （貼紙）部分、證據3 相互勾稽。再者，99 年3 月17日估價單記載「筆（英美）」，客戶名稱為「戴 爾LISA」，其上無任何系爭商標「全英美」記載，而證據 2 （贈品筆）部分雖同時有「英美」、「全英美」字樣， 然該估價單既明確記載「英美」，並未同時記載「全英美 」，能否遽認亦包括系爭商標「全英美」，自有可疑？且 客戶名稱復為「戴爾LISA」，尚難僅依99年3 月17日估價 單之記載即認係屬證據2 （贈品筆）之製作時間。況參加 人所提估價單為廠商輝達印刷企業有限公司之報價文件， 此由估價單記載「本估價單有效期間30天」即可得知，並 非正式交易之憑證資料，是參加人事後究竟有無委託上開 廠商製作估價單所載品項，實際交易金額為何，亦非該7 張估價單所得證明，仍需有其他之統一發票或收據方可佐 證，而參加人均未提出其他證據資料佐證。
３、準此，參加人所提證據2 （贈品筆、貼紙及月曆書籤）、 證據3 （全英美海外遊學營廣告DM1 張），既無法與證據 1 之估價單7 張相互勾稽，尚無從證明證據2 、證據3 係 於證據1 估價單所載期日製作，參加人復未提出其他證據 資料佐證，即難徒憑證據1 （估價單7 張）、證據2 （贈 品筆、貼紙及月曆書籤）、證據3 （全英美海外遊學營廣 告DM1 張）遽認參加人於申請廢止日即100 年7 月8 日前 3 年內有使用系爭商標於其商品服務註冊類別即語文補習 班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會服務之事實。六、綜上所述，參加人所提出之使用證據資料既無法證明其於申 請廢止日即100 年7 月8 日前3 年內有使用系爭商標於其商 品服務註冊類別之事實，系爭商標自符合現行商標法第63條 第1 項第2 款所規定之情形而應廢止其註冊，則原處分認系 爭商標未有上開規定情形，所為廢止不成立之處分，尚有未 洽；訴願決定予以維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定 及原處分，並廢止系爭商標註冊，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院 審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 13 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如
法 官 陳容正
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 劉筱淇
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