建築法
高雄高等行政法院(行政),訴字,101年度,93號
KSBA,101,訴,93,20140212,1

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第93號
民國103年1月22日辯論終結
原 告　泛喬股份有限公司
代　表　人　李必賢
訴訟代理人　林慶雲　律師
楊靖儀　律師
被 告　高雄市政府工務局
代　表　人　楊明州　局長
訴訟代理人　雷雅菁
周村來　律師
周元培　律師
上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國100年
12月29日高市府四維法訴字第1000144343號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項︰
按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第 2項分別定有明文。經查，原告於起訴時，訴之聲明為「訴 願決定及原處分均撤銷。」嗣於民國102年7月4日具狀變更 訴之聲明為課予義務之訴，並於103年1月22日言詞辯論時變 更訴之聲明內容為：「(一)訴願決定及原處分均撤銷。(二) 被告應就原告於100年8月23日所申請(97)高縣建造字第1328 -1～1340-1號建造執照之施工勘驗，依建築法相關規定為准 許施工勘驗之處分。」被告對於原告訴之變更均無異議，而 為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
二、事實概要︰
緣原告為改制前高雄縣政府(改制前高雄縣與高雄市於99年1 2月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府 承受)於99年11月11日核准變更設計之(97)高縣建造字第132 8-1號至第1340-1號等13件建造執照(下稱系爭建造執照）之 起造人，系爭建造執照基地位於高雄市○○區○○○段(下 稱姑婆寮段)26-418至26-431地號等14筆土地(被告於97年12 月31日核發系爭建造執照時，土地地號為同區姑婆寮段26-3



39地號至26-45地號、26-358地號、26-359地號等9筆，嗣原 告於第1次變更設計時，地號分割為前述14筆地號，詳本院 卷4第126頁，被告於下述原處分時，引用分割前地號，訴願 機關則引用分割後地號)，即位在改制前高雄縣政府於75年4 月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」 (下稱系爭開發計畫案)範圍內，而系爭建照係委託林益慶建 築師設計，經改制前高雄縣政府於97年12月31日核准發照， 迄今共辦理1次變更設計在案。另改制前高雄縣政府於99年1 1月15日至11月18日辦理建照案件抽查時，發現起造人、設 計人同為原告及林益慶建築師之(97)高縣建造字第537-2號 建照，其每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算 扣除，與建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則 ）第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積 超出法定上限，爰以99年12月1日府建管字第0990320010號 函及同年12月24日府建管字第0990341882號函通知林益慶建 築師及原告辦理變更設計，惟其等遲未辦理，被告乃依建築 法第58條第2款規定，於100年2月14日以高市工務建字第100 0007822號函勒令停工。嗣原告於同年7月15日向被告申請系 爭建造執照之施工勘驗，經被告審查後，發現系爭建造執照 有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之 情形，以同年7月25日高市工務建字第100Ｂ004797號函要求 原告解釋完成並無容積率之問題後，再行申辦，將原告原件 退還，原告復於同年8月23日向被告申請系爭建照之施工勘 驗，經被告審查後，發現系爭建照仍有上述因設計錯誤致實 設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，於同年9月6日以 高市工務建字第1000060968號函(下稱原處分)通知原告應辦 理變更設計，始得繼續辦理申請施工勘驗(上情詳本院卷4第 264頁至第268頁)。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)系爭建造執照之基地，位於系爭開發計畫案內，依內政部87 年10月9日台內營字第8772997號函釋（下稱內政部87年10月 9日函，本院卷4，第220頁）意旨，應無容積率之限制。 ⒈按內政部87年10月9日函釋係以「主管建築機關同意之開發 許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而具有連續之特性 ，不宜視為各別獨立之聲請許可行為」為解釋之法理依據。 基此相同之法理，系爭開發計畫案係於75年間經主管機關核 准，因當時法令並無容積率之限制規定，故系爭開發計畫案 載明：「本開發計畫並無容積率之限制」則系爭開發計畫案 之各建造執照之容積率，得按原核准開發計畫所載無容積率



限制之規定辦理，應不待言。
⒉設若系爭開發計畫案各建造執照，得適用內政部87年10月9 日函釋而主張無容積率之限制，則建築師以容積率120%、14 0%或160%來設計，均屬法定範圍之權利行使，並無不可。換 言之，建築師在無容積率限制之法定範圍內，以多少容積率 來設計，乃其自由，均無違反容積率規定之問題。被告及鈞 院另案判決(係指在系爭開發計畫案內，與本件有相同容積 率超過法定上限情形之本院100年度訴字第435號、101年度 訴字第88號、101年度訴字第266號建築法等事件，本院前述 判決均判決駁回相關原告之訴，其中原告不服本院100年度 訴字第435號、101年度訴字第88號判決，提起上訴部分，業 經最高行政法院102年度判字第795號、同年度判字第805號 判決駁回原告上訴確定，下同)以系爭開發計畫案各建造執 照均以容積率120%設計，為本件系爭建造執照並非無容積率 之限制之論據，明顯倒果為因。
⒊又被告及鈞院另案判決係以「系爭建造執照之停車空間每輛 均以40平方公尺換算樓地板面積，致容積率超過法定上限」 為由，認定系爭建造執照違法，並非以系爭建造執照逾越高 度限制為由，來認定系爭建造執照違法，其無端扯到高度限 制問題，亦未具體認定系爭建造執照到底有無超過高度限制 ，及超過高度多少，即為系爭建造執照違法之判定，明顯率 斷，且有訴外裁判之嫌。甚者，系爭建造執照均未超過法定 之建屋高度限制，業據被告陳報甚詳，並為被告所是認，益 證被告論據系爭建造執照有所違法，顯無足採。(二)被告引用內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號 函釋（下稱內政部99年12月23日函）意旨，作為認定本件系 爭建造執照有關停車空間換算樓地板面積，違反建築技術規 則第60條規定之論據，明顯違反行政院61年6月26日台61財 字第628 2號函（下稱行政院61年6月26日函）所揭示之解釋 法令不溯及既往原則，原告系爭建造執照之停車空間，每輛 均以40平方公尺換算樓地板面積，並無錯誤，致無容積率超 過法定上限之問題。
⒈關於停車空間應如何換算樓地板面積，內政部99年12月23日 函釋之前，並未曾有任何函釋說明，此為被告及鈞院另案判 決所認定之事實。此乃因審查及核發建造執照係地方主管建 築機關之權限，各地方主管建築機關各自基於對建築技術規 則相關規定之認知及解讀，認為每輛停車空間換算樓地板面 積如未超過40平方公尺，即於法無違而予以核准，並未發生 爭端而未曾請示內政部函釋之故。從而，內政部99年12月23 日函釋之前，各地方主管建築機關容有可能有與本件建築師



持相同見解，而核發建造執照者，僅因其未生爭端而未被發 現。則此種持與內政部99年12月23日函釋不同見解所核發之 建造執照（確定之行政處分）之效力，揆之行政院61年6月2 6日函釋意旨所揭示之解釋法令不溯及既往原則，自不應受 內政部99年12月23日函釋影響或變更。否則，豈非99年12月 23日以前，凡持與內政部99年12月23日函釋意旨不同見解所 核發之建造執照，均必須撤銷或變更，而天下大亂！鈞院另 案判決以內政部99年12月23日函釋是第1次解釋，並無前後 解釋不一或變更情事，故認無上開行政院61年6月26日函釋 之解釋法令不溯及既往原則之適用云云，不但與行政院61年 6月26日函釋意旨有違，且完全無視內政部99年12月23日第1 次解釋前，各地方主管建築機關已依各自之見解核發數十年 數萬件之建造執照，期間容有可能所持見解與上開內政部函 釋見解不同者等事實，其適用法則似有不當。
⒉依建築技術規則第162條規定，得免計樓地板面積之項目甚 多，惟關於免計範圍之計算，僅停車空間部分使用「換算」 一詞。又何謂「停車空間」，其定義及涵攝範圍為何，建築 技術規則並未規定，致生適用上之疑義。內政部99年12月23 日函釋所謂「停車空間僅實際設置範圍之面積得不計入容積 」，不啻以問答問，並未解決適用上疑義。
⒊又本件系爭建造執照核發時間，係在內政部99年12月23日函 釋之前，則縱認內政部99年12月23日函釋見解為可採，然揆 之行政院61年6月26日函釋意旨，其解釋效力也不及於之前 已確定之行政處分即系爭建造執照，要甚灼然。從而，被告 及鈞院另案判決根據內政部99年12月23日函釋意旨，認為系 爭建造執照係違法之行政處分，而要求業主變更設計或為勒 令停工之處分，尚有適用法則不當之違法。
(三)系爭建造執照之審查，無建築法第34條及內政部制定之「建 造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」 （87年7月24日台內營字第8772345號函訂定發布，下稱抽查 作業要點，另於85年12月27日台內營字第8582287號令訂定 發布建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業 試辦要點，下稱抽查作業試辦要點）適用：
⒈73年修正之建築法第34條規定，在內政部定出「規定項目」 之前，根本無法實際施行，應不待言。嗣內政部遲至87年始 依建築法第34條委任立法規定，訂定抽查作業要點，究其原 因，除行政怠惰外，應係內政部考量下列各因素而遲疑不決 之故：⑴「規定項目」與「其餘項目」分割標準為何，不易 拿捏。⑵建築師之建築專業能力及建築法令素養，有無簽證 能力，各地區水準不一，應詳加調查了解，始能決定其適用



機關。⑶各地區建築申請案件數量不一，案件數量不多之地 區，尚無實施建築師簽證制度之必要。
⒉次查，審查及核發系爭建造執照之改制前高雄縣政府，並非 抽查作業要點第2點所稱之適用機關，已據內政部102年5月 24日內授營建管字第1020805874號函復（下稱內政部102年5 月24日函）甚明，並為鈞院另案判決所認定之事實，足見內 政部認為改制前高雄縣政府尚無必要或尚無條件適用抽查作 業要點之規定。則系爭建造執照之審查，當然不得適用上開 抽查作業要點之建築師簽證規定，亦無適用建築法第34條建 築師簽證規定之問題，應不待言。換言之，系爭建造執照全 部設計圖說之審查，均應由主管建築機關即改制前高雄縣政 府負責。從而，被告及鈞院另案判決以有關容積率之計算係 屬建築師簽證事項為由，認為系爭建造執照違法之責任在建 築師，並據以引申本件原告不得主張信賴保護原則云云，即 屬無據。鈞院另案判決所謂：「改制前高雄縣政府雖未經內 政部指定為抽查作業要點之適用機關，惟其為主管建築管理 機關，負有依修正後建築法第34條規定，於審查或鑑定建築 物工程圖樣及說明書就規定項目為之，至其餘項目則由建築 師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責，自不待 言」云云，明顯違反論理法則，不足為訓。設若其立論為可 採，則抽查作業要點第2點有關該要點適用機關之規定，豈 非毫無意義？又建築法第34條於73年修正後，迄內政部87年 制定抽查作業要點之期間，改制前高雄縣政府豈非亦負有依 修正後建築法第34條規定辦理之必要？其又將如何適用辦理 ？
⒊改制前高雄縣政府雖曾為執行抽查作業要點，而制定「高雄 縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6 日公布，下稱高雄縣執行要點）。然如上所述，其既未經內 政部指定為抽查作業要點之適用機關，自不得適用抽查作業 要點之規定，亦不得據以制定高雄縣執行要點。是高雄縣執 行要點並無法源依據，應不生效力，更不得以其為改制前高 雄縣政府得適用抽查作業要點之論據。
⒋綜上所述，本件建造執照之審查，並無適用建築法第34條及 抽查作業要點規定之餘地。被告依上開規定將本件建造執照 違法之責任歸責於建築師或原告，並非有據。
(四)退萬步言，縱認系爭建築執照之審查，應適用建築法第34條 及抽查作業要點有關建築師簽證規定，則有關容積率之計算 （包括停車空間如何換算樓地板面積），亦應屬主管建築機 關應審查之「規定項目」，而非建築師簽證之「其餘項目」 ：




⒈按停車空間如何換算樓地板面積，係屬容積率計算之一部分 。而有關容積率規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管 制事項，為抽查作業要點第3點附表一第19項「區域計畫及 都市計劃之指導或特別規定」，係屬主管建築機關應審查之 規定項目，為原告與被告雙方所不爭執，並為鈞院另案判決 所是認。本件爭點在於：有關容積率之規定，得否分為容積 率之規定及容積率之計算兩部分，而認為前者屬「行政」性 質，為主管建築機關應審查之「規定項目」；後者屬「技術 」性質，為建築師應簽證之「其餘項目」？
⒉「行政」「技術」「行政與技術分立」，係屬不確定概念用 詞。依一般的說法，「行政」係指公務機關為了實現政策和 推行公務所運用的各種規定及作為；「技術」則係專業的技 能之謂。惟「行政」之規定及作為，常有頗多專業技能之「 技術」；而專業技能之「技術」，亦常必須遵循頗多之「行 政」規範。故何者係屬「行政」範圍、何者屬「技術」範圍 ，其間之分界實難明確劃分。以內政部頒定之建築技術規則 為例，其既係內政部所頒定，當然係「行政」規定，但其內 容卻頗多專業技能之「技術」，則到底應將之歸類於「行政 」或「技術」，即生疑問。換個角度來說，建築師申請建造 執照所製作提出之全部設計圖說，均有其專業技能之「技術 」成分，非一般人所能製作，謂其均為「技術」，亦不為過 。而建築師受委託設計之圖說，應合於建築法及其於建築法 所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之「 行政」規定，又為建築法第17條(於65年1月8日刪除，應係 誤引)所規定，則謂其均為「行政」，亦無不可。故「行政 」「技術」及「行政與技術分立」，均屬不確定概念用詞。 是以，關於那些項目係主管建築機關應審查之項目，那些項 目係建築師簽證之項目，建築法第34條及抽查作業要點第3 點及其附表一、二，均係以「規定項目」及「其餘項目」之 用詞來區分，並未使用「行政」「技術」或「行政與技術分 立」之不確定概念用詞。且建築法第34條之立法意旨，亦無 「行政」「技術」或「行政與技術分立」之文句或內容，足 見立法者係為了明確劃分，而刻意不使用不確定之概念用詞 ，以免適用時引發混淆及爭議。雖然抽查作業要點第1點有 提到行政與技術分立制度，然其旨在說明訂定該要點之立法 理由或立法原則而已，具體之規定，仍應以相關條文內容為 準。此種在法規之第1條說明立法理由或立法原則之立法例 ，平常可見，例如：建築法、區域計畫法、消費者保護法等 是。這種立法例，其具體規定之條文內容必須依據其第1條 所規定之立法理由或立法原則來制定。換言之，其具體規定



之條文內容，本就已體現其第1條之立法理由或立法原則或 已予以考量。故除非各該具體規定之條文內容確有不明確之 情形，而得以其第1條所規定之立法理由或立法原則來闡明 解釋外，不得肆意濫引其第1條之立法理由或立法原則，隨 意擴張、限縮、變更或曲解具體規定之條文內容。茲對照該 抽查作業要點第1點及第3點規定可知，內政部係根據行政與 技術分立制度之立法原則，將申請建造執照之設計圖說中「 行政」成分之較重之部分，劃歸為主管建築機關應審查之「 規定項目」；「技術」成分之較重之部分，劃歸為建築師應 簽證之「其餘項目」，然後將之具體規定於該抽查作業要點 第3點。又為明確劃分計，其條文仍沿用建築法第34條，以 「規定項目」及「其餘項目」來分類，而不使用「行政」「 技術」之不確定概念用詞，並且將「規定項目」以附表方式 一一列舉，以杜爭議。從而，該附表一所列之「規定項目」 ，既係內政部根據行政與技術分立制度之立法原則予以分類 後，劃歸為主管建築機關應審查之「規定項目」，主管建築 機關即應對該「規定項目」審查並負責。不得謂：「該『規 定項目』，尚應再細分為『行政』及『技術』兩部分，主管 建築機關僅應就該『行政』部分審查，該『技術』部分仍應 由建築師簽證負責。」其理甚明。惟本件被告、內政部營建 署101年4月17日營署建管字第1010018351號函（下稱營建署 101年4月17日函）及鈞院另案判決，一再引用「行政與技術 分立」原則，主張欲認定何者為主管建築機關審查之「規定 項目」，何者為建築師簽證之「其餘項目」，應以其屬性係 「行政」或「技術」為斷，有關容積率之計算，應依建築技 術規則規定為之，係屬「技術」性質，故為建築師簽證之「 其餘項目」，應由建築師設計簽證負責云云。完全無視建築 法第34條及抽查作業要點第3點及其附表一、二規定之內容 ，亦違背上開立法者明確區分之本旨，其明顯有不適用法則 或適用法則不當之違背法令。蓋設若其見解為可採，或立法 者有意如此，則建築法第34條及抽查作業要點第3點之條文 ，當會直接使用「行政項目」「技術項目」之用詞，而不會 使用現行之「規定項目」「其餘項目」。就此，台灣高等法 院91年度重上國字第10號民事判決有極精闢之論斷：「㈥ ⒋上訴人另辯解：．．．而『建築管理』與『建築技術』區 分，故建築主管機關勘驗時，無須顧及『建築技術』規則云 云。惟查『建築管理』與『建築技術』為整套建築管理法令 體系之一環，不以建築技術規則及核准之核准圖說為基礎， 法令規定上訴人所屬公務員勘驗建築物之施工情形，無法達 到建築管理、維護公共安全之目的。此由內政部之研究報告



『建築發展研究之規劃─建築法規』中指出：『建築管理方 式與建築技術規則間架構之檢討，並列出建築管理方式與建 築技術規則間之關係表』（原審卷㈠第231、232頁），另一 研究計畫『建築技術規則規劃設計編研訂計畫』中亦同指： 『建築技術規則之各個編章，係以為執行建築管理合理技術 標準之依據』之旨（原審卷㈡第567、568頁）。故上訴人上 開所辯，委無可取。」發人深省。是營建署101年4月17日函 釋內容，違反解釋法令之論理法則及引述法則，亦違反其法 源之法令規定本旨，明顯曲解法令。
⒊依抽查作業要點第3點附表一規定內容可知，主管建築機關 應審查之規定項目共有20項，其中第1項至第13項為查核項 目，主管建築機關僅須為有、無之形式審查即可，其餘第14 項至第20項部分為審查項目，主管建築機關應為實質審查。 其所以將第14項至第20項規定為主管建築機關應為實質審查 之項目，乃係因其等均係土地使用管制事項，當然應由主管 建築機關實質審查，始能達到土地管制之目的。本件容積率 之爭議，係屬第19項區域計畫及都市計畫之指導或特別規定 ，主管建築機關當然應為實質審查。既稱實質審查，自應就 各該項目之內容全部審查，始知其是否符合法令，而達土地 管制之目的。以本件爭議之有關容積率規定為例，欲審查其 是否符合規定，當然要審查其容積率之計算式及檢討內容， 才知道其容積率計算之結果是否正確及是否符合規定，此猶 如審查判決理由後才能得知判決主文是否合法正確之道理一 樣。故高雄市建築管理自治條例及高雄縣建築管理自治條例 才會規定，申請建造執照時，應將有關容積率之計算及檢討 ，載明於「面積計算表」上。而「面積計算表」係主管建築 機關應審查之設計圖說，亦經高雄縣執行要點第3點、高雄 市建造執照及雜項執照申請許可執行方式（下稱高雄市執行 方式）及附表規定甚明。又主管建築機關核定之「面積計算 表」格式，其上均應詳載有容積率之計算式、內容、計算結 果及容積率檢討說明，而主管建築機關亦均會在「面積計算 表」蓋審核章表示已審核之意。則主管建築機關審查「面積 計算表」，自應亦當然會審查容積率之計算式、內容、計算 結果及容積率檢討說明，始符實質審查之本旨。被告、鈞院 另案判決及營建署101年4月17日函謂：「主管建築機關只應 審查容積率之計算結果，不必審查容積率之計算式內容及檢 討」云云，容有誤會。設若鈞院另案判決及上開營建署函釋 意旨為可採，則主管建築機關只要審閱建造執照申請書即可 ，根本無需再審閱「面積計算表」，那相關法令規定應製作 面積計算表送主管建築機關審查，及面積計算表上應載明容



積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，豈非毫 無意義。假設主管建築機關對其應實質審查之「規定項目」 ，僅需如此審查，則凡稍具常識之人均可勝任，且只要數小 時即可審查完畢，為何要規定審查人員必須係大專有關系、 科畢業或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關類 科考試及格，經依法任用並具有3年以上工程經驗者為限， 且規定審查期間達10天之久（系爭建造執照之實際審查時間 均達1個月以上）。故應為主管建築機關應實質審查之規定 項目，且依建築法第34條第2項所規定主管機關審查人員之 專業素養及第33條所規定之審查期限而言，其實質審查該7 項規定項目，並無困難，亦符合建築法第34條修正之本旨。 惟鈞院另案判決所謂：「若謂主管建築機關須審查容積率之 計算內容是否正確，無非責求其須進一步核實各樓層、各細 項空間之設計圖說面積，始得克盡其審查之責，如此而為， 無異又回復73年11月7日建築法第34條修正前所規定由主管 建築機關全面審查建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書 之舊法時期，顯與建築法第34條73年11月7日修正之立法理 由相悖」云云，明顯言過其實，尚非的論。
⒋依高雄縣執行要點第3點規定，未彌封圖袋中之設計圖說（ 包括面積計算表），當然係屬主管建築機關應實質審查之規 定項目資料，應不待言。乃鈞院另案判決既認為有關土地使　　用管制「規定項目」檢討之設計圖說係置於不彌封圖袋內， 自係認其係主管建築機關應實質審查之「規定項目」，為何 還要依其事物本質回歸論究是否「規定項目」云云，顯見其 立論牽強如此，令人不解。另有關容積率之計算，係屬主管 建築機關應審查之「規定項目」，抑或建築師應簽證之「其 餘項目」，乃法令解釋及適用問題，並非事實問題，當然應 就相關法律規定予以認定。惟鈞院另案判決竟引用證人欒中 丕、詹雅婷、趙永森等之庭訊證詞，作為有關容積率之計算 係屬建築師之簽證項目之論據，本末倒置。事實上，證人欒 中丕作證時，僅係朗讀營建署101年4月17日函及相關函釋內 容而已，根本不具作證意義，而證人詹雅婷及趙永森係改制 前高雄縣政府之審照人員，其等作證內容乃係有關其等審照 過程之事實問題，關係其本身責任，故其等說詞充滿閃爍、 避就及卸責情形，不但有違常情，亦與相關法令規定嚴重歧 異，應無足採。
⒌綜上所述，停車空間應如何換算樓地板面積，事關容積率之 計算，依建築法第34條及抽查作業要點第3點及其附表一之 規定，應屬主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築 師簽證之「其餘項目」。




(五)再退萬步言，縱認系爭建築執照之審查，應適用建築法第34 條及抽查作業要點有關建築師簽證規定，而有關容積率之計 算（包括停車空間如何換算樓地板面積），亦係建築師簽證 之「其餘項目」。惟因建築師簽證具有「法定委託」之性質 ，建築師簽證錯誤之責任，仍應歸主管建築機關負責： ⒈按建築法第34條於73年修法理由為「明定執照之審查，主管 建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能 方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明 確劃分權責。」換言之，73年修正前，申請執照全部圖說之 審查由主管建築機關獨力為之，73年修正後，申請執照全部 圖說分成規定項目及其餘項目兩部分，其餘項目部分之審查 委由建築師以專業技能簽證方式為之，主管建築機關對建築 師之簽證項目，則處於監督管理地位。是建築師之簽證行為 ，明顯係在協助及分擔主管建築機關審查執照工作，而非起 造人委託建築師之委任範圍及目的。事實上，起造人因無建 築專業能力及建築法令之專業知識，對建築師之簽證項目， 根本沒有能力去監督管理，按之法理，當無要求起造人對建 築師簽證項目負責之理。蓋責任與權力是一體兩面，有權斯 有責，主管建築機關既對建築師簽證項目有監督管理權力， 自應對建築師簽證項目負責，怎可諉責於無監督管理權力及 能力之起造人！即就起造人委任建築師之本旨而言，起造人 乃係委任建築師之設計及代為申請建造執照而已，並未委任 建築師簽證，易言之，建築師依建築法第34條及抽查作業要 點規定，對「其餘項目」之簽證，並非起造人之委任範圍， 怎可苛求起造人對此負委任責任，此有內政部法規委員會10 1年12月27日內法會字第1010401811號函（下稱法規會101年 12月27日函）持相同見解可稽。故主管建築機關有審查及核 發建造執照之職權，對建築師簽證項目有監督管理權責，得 以抽查方式予以實質審查，及懲戒建築師之權。惟鈞院另案 判決竟無隻字片語言及主管建築機關之責任或其應負之「公 法上義務」，反倒一再苛求起造人，形同「主管建築機關有 權無責；起造人無權有責」，令人不解。
⒉依我國建築法規定，起造人僅有委託建築師設計並向主管建 築機關申請建造執照，然後依建造執照所核定之設計圖說按 圖施工，並申請主管建築機關核發使用執照使用之權利義務 而已。鈞院另案判決引據建築法第12條第1項、第13條第1項 、第16條第1項、第25條第1項及第26條規定，謂：「起造人 乃擔保其建造之建築物符合建築法及其他法令定之義務人之 一，並為總負責人甚明」云云，似有誤會。蓋興建建物所牽 涉之法令規定多如牛毛，且其均係極專業之建築法令規範及



政府相關管制法令，起造人根本無從知曉，故建築法才規定 ，起造人必須委託建築師設計並向主管建築機關申請建造執 照，而主管建築機關審核結果認為符合法令才可核發建造執 照。依此，怎能認為起造人乃「擔保其建造之建築物符合建 築法及其他法令規定之義務人之一，並為總負責人」！其既 未通曉各該專業法令規定，又如何擔保呢！又鈞院另案判決 一面謂：「建築法第34條引進之『專業簽證制度』，主要目 的在於藉由專業技師的參與審查，以提昇行政效率，加速審 查流程。」欲又要無權審查亦未參與審查之起造人，擔保符 合法令或其他法令規定，並為總負責人，立論似有矛盾。再 查，建築法第34條之修正目的，既在於藉由專業技師的參與 審查，以提昇行政效率，加速審查流程，自與起造人無涉。 鈞院另案判決竟謂：「建築法第34條之修正，非在減輕或免 除起造人及設計建築師之義務」云云，與最高法院95年度台 上字第2049號民事判決、96年度台上字第14號民事判決所述 「此種行政與技術分立之原則，其目的乃在提高行政服務效 率及建築設計品質，以加速審核績效，而非旨在減輕或免除 主管機關之責任」之要旨完全相悖，頗值商榷。(六)系爭建造執照明顯有信賴保護原則之適用： ⒈查，系爭建造執照並無適用建築法第34條及抽查作業要點規 定之餘地，被告依上開規定將系爭建造執照違法之責任歸責 於建築師或原告，並非有據；縱依建築法第34條及抽查作業 要點規定，有關容積率之計算（包括停車空間如何換算樓地 板面積），亦係主管建築機關應審查之「規定項目」，而非 建築師簽證之「其餘項目」；即認系爭建造執照違法之責任 在建築師之簽證，亦因建築師簽證具有「法定委託」之性質 ，建築師簽證錯誤之責任，應由居於監督管理地位之主管建 築機關負責，已如前述。故建造執照係屬授益處分性質之行 政處分，本件原告依被告所核發之建造執照按圖施工，且已 興建完成，完全符合信賴保護原則之適用要件，且無行政程 序法第119條所定信賴不值得保護之情形，已甚灼然。 ⒉則本件爭議，係關於停車空間應如何換算樓地板面積之法令 見解之爭議，並非所謂「提供不正確資料或為不完全陳述」 。又建築師申請系爭建造執照時，已將停車空間換算樓地板 面積之計算式、檢討及容積檢討等說明，詳載於主管建築機 關應審查且已審查之面積計算表上，改制前高雄縣政府對本 件停車空間如何換算樓地板面積之情形，明顯知情。甚者， 除本件系爭建造執照外，義大世界尚有16件建造執照之爭議 情形，與本件相同。此17件建造執照，係改制前高雄縣政府 自87年起至97年間止所陸續核發，期間歷經3屆縣長任期，



而負責審查核發建造執照之建管單位人員計有4位建管處長 （劉培東、林琦瑞、朱正玨、黃益雄）、5位建管課長（洪 三元、楊富欽、辜建華、曾清湖、雷雅菁）及9位技正與審 查員，另受改制前高雄縣政府委託協檢之台灣省建築師公會 高雄縣辦事處建築師亦有2、30位之多。其中有兩件4位協檢 建築師曾對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積 」是否適法，表示疑慮，並記載於其協檢紀錄表上送請改制 前高雄縣政府裁示，有各該協檢紀錄表可證，結果改制前高 雄縣政府仍予核發各該建造執照。此可證改制前高雄縣政府 對系爭17件建造執照「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓 地板面積」之容積率計算方式，完全知情，並於審查後認可 。系爭17件建造執照「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓 地板面積」是否可行，各協檢建築師（每件兩位）見解不一 ，即除上開4位協檢建築師持反對意見外，其他協檢建築師 均認為並無不可，而改制前高雄縣政府當時則持肯定見解。 其所以如此，應係相關法令規定不明確而滋生疑義所致。故 本件純屬法令見解爭議，而且改制前高雄縣政府完全知悉且 同意，並未被誤導，與行政程序法第119條第2款所謂「對重 要事項提供不正確資料為不完全陳述」明顯有間。再者，本 件既屬法令見解爭議，毫無專業知識或法律素養之起造人（ 原告），根本無可能「明知或因重大過失而不知」，自無該 當行政程序法第119條第3款規定之餘地，應不待言。從而， 被告及鈞院另案判決引用行政程序法第119條第2款規定，主 張本件信賴不值得保護云云，明顯有適用法則不當之違背法 令。
⒊又本件所爭議之「停車空間應如何換算樓地板面積之問題」 ，係屬建築技術規則相關規定之法律見解爭議，已如前述， 則縱認其係建築師簽證事項，然主管建築機關於審查階段， 既已發現「停車空間換算樓地板面積」之換算內容，仍逕予 核發建造執照，不正表示主管建築機關同意或認可其「停車 空間換算樓地板面積」換算內容所持法律見解。鈞院另案判 決為何要曲解其意，將之解讀為「主管建築機關於審查階段 ，若已得發現建築師簽證事項有不合於建築法令規定之情形 ，如未命其改正即逕予核發建造執照，固難謂妥當」云云， 令人不解。又建築師簽證之項目，既經主管建築機關審查並 認可，自應由主管建築機關負責，怎可還要求建築師對之負 「法定義務」？依行政程序法第110條第3項規定，本件建造 執照既未經撤銷，其效力自繼續存在；鈞院另案判決所謂： 「亦不因此而發生使違規項目變更為合法項目之法律效果」 所指為何，實難以理解。




(七)原處分明顯違反「行政處分跨程序之拘束力」原則： ⒈按主管建築機關核發建造執照，係一種授益性質之行政處分 。建造執照核發後，其後續之施工、施工勘驗及核發使用執 照，均應以建造執照所核定之圖說為依據。亦即主管建築機 關核發建造執照與其後續之施工勘驗及核發使用執照，程序 互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分） 未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於 後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新 作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的， 而為更不利於相對人之決定，此即是所謂「行政處分跨程序 之拘束力」（最高行政法院97年度判字第773號判決、101年 度判字第83號判決及鈞院101年度訴字第294號判決要旨參照 ）。
⒉大法官許宗力所著「行政處分」乙文，對「行政處分跨程序 之拘束力」有極精闢之闡述【收錄於翁岳生編行政法(上)第 516至517頁】其所舉之例子：「比如相對人某甲已取得建築 許可執照，倘事實與法律狀態不變，而同一主管官署事後即 不得以建築許可申請不合法而對甲發布停工；或核發甲設廠 地點的許可，事實與法律狀態不變，同一主管官署於後續的 設廠許可程序，即不得以廠址選定不當為由而拒絕核發設廠