臺灣高等法院臺中分院刑事判決
102年度上訴字第1588號
102年度上訴字第1594號
102年度上訴字第1595號
102年度上訴字第1596號
102年度上訴字第1597號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳昌煥
選任辯護人 許家瑜律師
上 訴 人
即 被 告 楊傑翔
選任辯護人 周玉蘭律師
被 告 黃添基
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 陳雅惠
選任辯護人 黃文皇律師
上 訴 人
即 被 告 余國旭
指定辯護人 義務辯護人陳佳俊律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院101年度訴字第2984號、102年度訴字第98、188、189、19
0號中華民國102年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署101年度偵字第23040號、23289、25605、25901號
，及追加起訴101年度偵字第25949號、101年度毒偵字第3556、
3557、3558號，暨移送併案審理101年度偵字第26977號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳雅惠犯如附表三之一編號⒋所示之罪，余國旭犯如附表一之一編號⒉、附表四之一編號⒈⒉所示之罪，陳昌煥犯如附表一之一編號⒉，及其定應執行刑部分，均撤銷。余國旭犯如附表一之一編號⒉、附表四之一編號⒈⒉所示之罪，分別處如附表一之一編號⒉、附表四之一編號⒈⒉所示之刑(含主刑及從刑)。
陳雅惠犯如附表三之一編號⒋所示之罪，分別處如附表三之一編號⒋所示之刑(含主刑及從刑)。
陳昌煥犯如附表一之一編號⒉所示之罪，分別處如附表一之一編號⒉所示之刑(含主刑及從刑)。
其他上訴駁回。
余國旭撤銷改判部分及上訴駁回之附表三之一編號⒌、附表四之二部分，主刑部分應執行有期徒刑拾柒年肆月，從刑部分併執行之。
陳雅惠撤銷改判部分及上訴駁回之附表三之一編號⒈⒉⒊⒌⒍⒎、附表三之二編號⒈部分，主刑部分應執行有期徒刑陸年捌月，從刑部分併執行之。
陳昌煥撤銷改判部分及上訴駁回之附表一之一編號⒈、附表一之二部分，主刑部分應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、前科部分：
(一)陳昌煥(綽號「茶壺」)於97年間因持有毒品案件，先後經臺 灣臺中地方法院以97年度易字第373號判處有期徒刑6月確定 、以97年度易字第1122號判處有期徒刑6月確定；同年又因 施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1810號 判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於 97年間因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字 第2798號判決判處有期徒刑5月確定，上揭各罪經合併定應 執行有期徒刑2年2月確定，於98年12月14日假釋交付保護管 束，於99年1月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期 視為執行完畢。
(二)楊傑翔(綽號「香腸」)前於96年間因施用毒品案件，先後經 臺灣臺中地方法院以96年度訴字第433號判處有期徒刑8月確 定、及以96年度訴字第4254號判處有期徒刑9月、3月，應執 行有期徒刑10月確定，經接續執行後，於98年2月13日假釋 交付保護管束，於98年3月14日保護管束期滿未經撤銷假釋 ，所餘刑期視為執行完畢。
(三)陳雅惠(綽號「阿惠」)前於91年間因施用毒品案件，經臺灣 彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，再經同院裁定送戒治處所施以強制戒治，於92年10月17 日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官以92年度戒毒偵字第628號為不起訴處分在案；又於95 年間因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第1495號判處 有期徒刑8月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月確定；同年又因 施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1923號 判處有期徒刑7月、8月、3月、3月、3月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經減刑為有期徒刑3月15日、4月、1月15日、1月 15日、1月15日，應執行有期徒刑6月確定；再於96年間因施 用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2212號判 處有期徒刑1年2月、7月，減刑為有期徒刑7月、3月15日， 應執行有期徒刑10月確定，上揭各罪經接續執行，於97年6
月12日假釋交付保護管束，於97年10月26日保護管束期滿， 未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。
(四)余國旭(綽號「阿祥」、「偉仔」、「阿榮」)前於88年間因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以87年度 訴字第728號判處有期徒刑7年2月，余國旭不服提起上訴後 ，經本院以88年度上訴字第1517號判決駁回上訴確定，於93 年3月5日假釋交付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2 年6月26日，於99年1月24日執行完畢。二、陳昌煥明知海洛因、甲基安非他命係經行政院公告列為毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款管制之第一、二級毒 品；未經許可，均不得非法持有、販賣，竟以其所有門號00 00000000號(未扣案)行動電話作為對外聯繫販賣海洛因、甲 基安非他命之聯絡工具，而獨自基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，於附表一之二編號1.所示之時間、地 點，以附表一之二編號1.所示之方式，販賣甲基安非他命予 林昌哲(原名林大可)；或與亦明知海洛因、甲基安非他命係 屬公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，為圖 由陳昌煥免費提供海洛因施用之楊傑翔共同基於販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡， 由陳昌煥供應海洛因、甲基安非他命及提供販賣對象，楊傑 翔則依陳昌煥指示將海洛因、甲基安非他命交予前往○○市 ○○區○○路○○○○○○○村前方涼亭之劉安國並收取價 款，再將價款繳回陳昌煥之方式，於附表一之一編號1.、附 表一之二編號2.所示之時間、地點，分別販賣海洛因、甲基 安非他命予劉安國，抑或與亦明知海洛因係屬公告列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣之余國旭，為圖得由余國旭 處免費取得海洛因施用，與余國旭共同基於販賣第一級毒品 海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一之一編號2.所示之時間 、地點，以附表一之一編號2.所示之方式，販賣海洛因予蔡 欽民(販賣之毒品種類、聯絡交易時間、地點、交易方式及 販賣所得均詳如附表一之一、附表一之二所示)。三、陳雅惠明知甲基安非他命係經行政院公告列為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，未經許可，不得 非法持有、販賣、施用，竟為下列行為：
(一)獨自基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意， 或與亦明知甲基安非他命屬公告列管之第二級毒品，不得非 法持有、販賣之余國旭共同基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，以其所有門號0000000000號行動電話 、持用其同居人余國旭所有門號0000000000號(未扣案)、00 00000000號(未扣案)行動電話作為對外聯繫毒品交易之聯絡
工具，獨自於附表三之一編號1.至4.、6.、7.所示之時間、 地點，以附表三之一編號1.至4.、6.、7.所示之方式，販賣 甲基安非他命予蔡政峰、林清隆、吳瑞凌、葉建銘(販賣之 聯絡交易時間、地點、交易方式及販賣所得均詳如附表三之 一編號1.至4.、6.、7.所示)；及於附表三之一編號5.所示 之時間、地點，由余國旭供應甲基安非他命及提供販賣對象 ，陳雅惠則依余國旭指示將甲基安非他命交予前往交易之吳 瑞凌並收取價款，再將價款交予余國旭之方式，與余國旭共 同販賣甲基安非他命予吳瑞凌(販賣之聯絡交易時間、地點 、交易方式及販賣所得詳如附表三之一編號5.所示)。(二)分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於附表三之二所示時間、地點，以附表三之二所載 之方式，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次。四、余國旭明知海洛因、甲基安非他命係經行政院公告列為毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款管制之第一、二級毒 品，且甲基安非他命亦係經行政院衛生署公告禁止製造、販 賣或陳列，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥；亦明知 愷他命(Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命)係毒品危害防 制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品；且白色或無 色透明結晶或結晶性粉末愷他命，經行政院衛生署公告列為 管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥 事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥；未經許可 ，均不得非法持有、販賣、轉讓，竟以其所有門號00000000 00號(未扣案)、0000000000號(未扣案)、0000000000號(未 扣案)行動電話作為對外聯繫販賣、轉讓海洛因、甲基安非 他命、愷他命之聯絡工具，另為下列行為：
(一)獨自基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之各別犯意，於附表四之一編號1.所示之時間、地點 ，以附表四之一編號1.所示之方式，販賣海洛因予蔡欽民、 於附表四之一編號2.所示之時間、地點，以附表四之一編號 2.所示之方式，同時販賣海洛因、甲基安非他命予林清隆、 於附表四之二所示之時間、地點，以附表四之二所示之方式 ，販賣甲基安非他命予吳銘森、蔡政峰、林志平、葉建銘( 販賣之聯絡交易時間、地點、交易方式及販賣所得均詳如附 表四之一、四之二所示)。
(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於附表四之三編號 1. 至3.所示之時間、地點，以附表四之三編號1.至3.所示 之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳昌煥(無證據證明 轉讓之甲基安非他命數量，超過行政院依毒品危害防制條例 第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條
第1項第2款規定之淨重10公克之數量)各1次。(三)基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表四之三編號4.所示之時 間、地點，以附表四之三編號4.所示之方式，無償轉讓偽藥 愷他命予紀靜儒 (無證據證明轉讓之愷他命數量，超過行政 院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克之數量 )1次。
五、查獲過程：
嗣警方因另案對王美忠所持用門號0000000000號行動電話執 行通訊監察結果，查知陳昌煥、黃添基涉嫌販賣毒品海洛因 之情事，依通訊保障及監察法規定，對陳昌煥所有門號0000 000000號行動電話、黃添基所有門號0000000000號行動電話 、陳雅惠所有門號0000000000號行動電話、余國旭所有門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話實施 通訊監察，進而：
(一)於101年10月18日上午8時許，經警持臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官拘票及臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至陳昌煥 位在臺中市○○區○○路000巷00號(整編前門牌號碼為臺中 市○○區○○路00號之16)住處拘提陳昌煥到案，搜索扣得 與本案無關如附表六編號1.所示之三星廠牌行動電話1支及 附表六編號2.所示之藥丸。
(二)於101年10月18日上午8時58分許，經警持臺灣臺中地方法院 核發之搜索票，至陳雅惠位在臺中市○○區○○路○○巷00 之00號2樓6825室居所執行搜索，扣得陳雅惠所有如附表六 編號5.所示最後一次販賣(即附表三之一編號7.)後剩餘之甲 基安非他命1包(毛重3.36公克、驗餘淨重2.6819公克)、附 表六編號6.所示用以分裝甲基安非他命以供販賣所用之空夾 鏈袋1包、附表六編號7.所示陳雅惠所有供施用第二級毒品 甲基安非他命所用之吸食器1組、附表六編號8.所示供聯絡 販賣甲基安非他命(即附表三之一編號7.)事宜所用之行動電 話1支，及與本案無關如附表六編號9.所示之行動電話2支； 同日下午3時40分許，經徵得陳雅惠之同意採集其尿液送驗 ，結果呈現嗎啡(海洛因進入人體後水解之反應)、甲基安非 他命陽性反應。
(三)於101年10月23日上午8時30分許，經警持臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官拘票至楊傑翔位在臺中巿○○區○○○路000 巷0號居所拘提楊傑翔到案，並扣得楊傑翔所有如附表六編 號3.所示與陳昌煥聯絡販賣海洛因、甲基安非他命所用之行 動電話1支。
六、案經內政部警政署臺中港務警察局、行政院海洋巡防署海洋
巡防總局第三海巡隊移請暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 指揮臺中市政府警察局東勢分局偵查後起訴、追加起訴及移 送併案審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)供述證據部分：
1.被告余國旭及其辯護人於原審以證人陳昌煥(相對於被告 余國旭而言)、蔡欽民、林清隆於警詢、偵訊時之陳述均 屬傳聞證據，而爭執該等證據之證據能力(見原審卷㈠第 131頁背面)。經查：
⑴證人陳昌煥(相對於被告余國旭而言)、證人蔡欽民於警 詢時之陳述部分：
證人陳昌煥、蔡欽民於警詢時之陳述，乃被告以外之人 於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力 (即不得以 之直接作為認定犯罪事實存否之證據)，被告余國旭之 辯護人於原審準備程序時當庭表明證人陳昌煥、蔡欽民 之警詢筆錄無證據能力，從而，依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項之規定，證人陳昌煥、蔡欽民 於警詢時之陳述均無證據能力。
⑵證人林清隆於警詢時之陳述部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而此所 謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分 ，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此 並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述(如經許可之拒絕證言)等 實質內容已有不符者在內。而所謂「有較可信之特別情 況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資 決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」， 一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是 否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即 證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員 所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對 司法警察(官)所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅 迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於 真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形， 因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告
間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯 護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自 可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高 ；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於 犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法 要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之 陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上 列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由 證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係 確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能 力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨 及調查證據所得，依法認定之。查證人林清隆於警詢時 已明確證述有於附表四之一編號2.所示之時間向被告余 國旭購買海洛因、甲基安非他命各1,000元等語，惟於 原審審理則翻異前詞否認上情，證稱僅向被告余國旭購 買甲基安非他命，並未向余國旭購買海洛因等語，是證 人林清隆於警詢中之證述與原審審理時之證述，已有前 後陳述不一致之情形存在。惟審酌證人林清隆並未陳稱 其於警詢中受有強暴、脅迫之情形，因此其於警詢中所 為之陳述具有任意性，應無疑義。復參酌：①警方係因 監聽被告余國旭所有門號0000000000號行動電話，查悉 林清隆與被告余國旭間之通話內容，於101年10月18日 上午9時45分許持原審法院核發之搜索票至林清隆位在 臺中市○○區○○路○○巷000號住處執行搜索，因懷 疑被告余國旭與林清隆間有交易海洛因、甲基安非他命 之嫌疑，經提示被告余國旭所有門號0000000000號行動 電話與林清隆所有門號0000000000號行動電話於101年9 月22日晚間8時15分至8時49分許之通訊監察譯文詢問林 清隆，林清隆因而坦承該日確有向被告余國旭購買海洛 因、甲基安非他命之情事。②證人林清隆於警詢時證稱 ：伊與被告余國旭沒有怨隙仇恨，沒有挾怨報復之情形 等語【見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第4254 號卷(下稱他字卷)第143頁】，於原審審理時證稱：伊 與余國旭沒有深仇大恨，恩怨情仇，伊知道指認他人販 賣海洛因是重罪，伊不會隨意指認他人，虛構事實稱該 人有販賣海洛因給伊等語(見原審卷㈢第20頁)，則衡諸 常情，證人林清隆若非真有向被告余國旭購買海洛因之 情事，當無可能在警方已告知監聽被告余國旭使用之行 動電話，認被告余國旭涉犯法定本刑為無期徒刑或死刑
之販賣第一級毒品海洛因之重罪嫌疑，請證人林清隆配 合偵辦指證時，故意虛捏被告余國旭有販賣第一級毒品 海洛因之不實情節，而故入被告余國旭於罪。③證人林 清隆於警詢時，經警員提示有關101年9月22日下午4時7 分至6時43分間，其與被告余國旭聯絡之通訊監察譯文 時，陳稱：該次通話是伊要向余國旭購買甲基安非他命 ，但後來約一約，余國旭並未出面，放伊鴿子等語(見 他字卷第142頁背面)，是證人林清隆並非由警方提示通 訊監察譯文即一概承認有向被告余國旭購買毒品成功。 ④販毒案件之證人，因其案件之特性，每常見於審理中 接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形 。而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判 外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、 當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力 程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態， 此由證人林清隆於原審審理行交互詰問時，於檢察官訊 問時證稱101年9月22日有向被告余國旭購買海洛因、甲 基安非他命各1,000元後，經被告余國旭本人詢問時， 則改稱該日沒有向余國旭購買海洛因，只有買甲基安非 他命等語(見原審卷㈢第18頁背面至第19頁)，可見一斑 。⑤證人林清隆於警詢時就向被告余國旭購買海洛因之 時間、地點、價格，均為具體之陳述，參諸證人林清隆 於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且證人林 清隆當時未直接面對被告余國旭，較無來自被告同庭在 場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴 護被告之機會；又證人林清隆與被告余國旭並無仇恨怨 隙之關係，應無憑空虛構以誣陷被告余國旭之可能。是 以，依證人林清隆為警查獲之緣由、製作警詢筆錄之過 程、內容，認證人林清隆警詢中陳述向被告余國旭購買 海洛因及價格等情節，客觀上應具有較可信之特別情況 ，且基於發現真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所 必要，斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本 案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無 不當，揆諸前揭說明，證人林清隆於警詢時陳述於附表 四之一編號2.所示時間、地點，同時向被告余國旭購買 海洛因、甲基安非他命及價格之情節，符合刑事訴訟法 第159條之2之情形而具有證據能力。
⑶證人陳昌煥、蔡欽民、林清隆於偵訊時之陳述部分： 按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人
及共同被告等)於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢 察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定 人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況 徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法 定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是 被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力，方符前揭法條之立法意旨。證人蔡欽民、林清 隆於偵查中以證人身分具結作證，並於原審審理時另基 於證人地位具結作證，在賦予被告余國旭對質詰問機會 之情形下為證述，且於檢察官訊問時之證述，依筆錄之 記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由 陳述等顯不可信之情況，被告余國旭及其辯護人雖反對 其等於偵查中之供述具有證據能力，惟未能釋明上開供 述有何顯不可信之情況，依上揭說明，證人蔡欽民、林 清隆於偵查中具結後向檢察官所為之證述，依刑事訴訟 法第159條之1第2項自具有證據能力。另證人即被告陳 昌煥於本案偵查中所為關於被告余國旭犯行之陳述，業 經檢察官命其以證人身分具結擔保證詞之可憑性，並經 原審於審判期日予被告余國旭行使反對詰問權，且證人 陳昌煥未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被 告余國旭雖反對該項證述具有證據能力，惟未釋明上開 證述有顯不可信之情況，依上揭說明，證人即被告陳昌 煥於本案偵查中，關於被告余國旭犯行之證言自具有證 據能力。
2.按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於
尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人 劉安國、蔡欽民、楊傑翔於警詢、偵訊時所為之陳述，對 被告陳昌煥而言；證人劉安國於警詢、偵訊時所為之陳述 ，對被告楊傑翔而言；證人蔡政峰、林清隆、吳瑞凌、葉 建銘於警詢、偵訊時所為之陳述，對被告陳雅惠而言；證 人吳銘森、蔡政峰、吳瑞凌、林志平、葉建銘於警詢、偵 訊時所為之陳述，對被告余國旭而言，性質上均屬傳聞證 據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形， 且其等所為之上開警詢或偵訊筆錄內容，經原審及本院審 理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及渠等之辯護 人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規 定，其等於警詢、偵訊時之證言已擬制同意有證據能力， 又上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。(二)非供述證據部分：
1.按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依 法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說 明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之 規範，當然具有證據能力 (最高法院97年度臺上字第1069 號判決意旨參照)。次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通
訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文 。再按通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊 進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯 罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中， 往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。此種在合 法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照 刑事訴訟法第137條關於另案合法搜索扣押所得之證據， 可受容許之法理，自亦不應受排斥(最高法院98年度臺上 字第4173號判決意旨參照)。本案警方就證人王美忠所使 用門號0000000000號行動電話、被告陳昌煥所有門號0000 000000號行動電話、被告陳雅惠所有門號0000000000號行 動電話、被告余國旭所有門號0000000000號、0000000000 號、0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係經原審 法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上 開門號為合法之監聽，此有原審101年度聲監字第806號通 訊監察書及附表1份【監聽電話門號：0000000000號，監 察期間101年5月28日至101年6月26日，見內政部警政署臺 中港務警察局中港警刑字第10100號卷(下稱警卷)㈡第530 至531頁】、101年度聲監字第1265號通訊監察書及附表1 份(監聽電話門號：0000000000號，監察期間101年8月6日 至101年9月4日，見警卷㈡第537至538頁)、101年度聲監 續字第1473號通訊監察書及附表1份(監聽電話門號：0000 000000號，監察期間101年9月4日至101年10月3日，見警 卷㈡第544至546頁)、101年度聲監字第1435號通訊監察書 及附表1份(監聽電話門號：0000000000號、0000000000號 、0000000000號，監察期間101年9月4日至101年10月3日 ，見警卷㈡第540至543頁)、101年度聲監字第1633號通訊 監察書及附表1份(監聽電話門號：0000000000號，監察期 間101年10月3日至101年11月1日，見警卷㈡第561至563頁 )、101年度聲監字第826號通訊監察書及附表1份【監聽電 話門號：0000000000號，監察期間101年5月30日至101年6 月28日，見臺中市政府警察局東勢分局中市警東分偵字第 0000000000號卷(下稱警卷㈢)第69至70頁】、101年度聲 監字第1067號通訊監察書及附表1份【監聽電話：0000000 00000000號(插用門號0000000000號)、000000000000000 號(插用門號0000000000號)，監察期間101年7月5日至101 年8月3日，見警卷㈢第71至72頁】在卷可稽，而被告陳昌 煥、楊傑翔、陳雅惠、余國旭所犯販賣第一、二級毒品罪 ，為最輕本刑無期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過 程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行
，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害 社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊 內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據 者。又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之 情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違 背法定程序之處。再監聽之內容係有關被告等人持用行動 電話與購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬被告等人進行本 案販賣毒品犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以 外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本案通訊監察所得 之錄音自有證據能力。
2.又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據， 屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之 程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察 譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄 音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必 要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之調查證據程序即無不合 (最高法院96年度臺 上字第1869號判決意旨參照)。則上開通訊監察係依法定 程序所為，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電 話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據 ，又被告陳昌煥、楊傑翔、陳雅惠、余國旭及渠等之辯護 人均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日 依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上 開通訊監察譯文，自有證據能力。
3.再按關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用； 如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序 ，即不能謂無證據能力 (最高法院97年度臺上字第1401號 、第6153號判決意旨參照)。卷附臺中港務警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表，係警方依法實施扣押時，依刑 事訴訟法第42條第1、2項規定製作之文書，本身即有證據 能力，其性質並非供述證據，自無傳聞法則之適用。 4.扣案如附表六編號3.至8.所示之物，係屬物證，性質上並 非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之 適用，上開扣案物係由警員依法扣得，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，
依法自得作為證據。
5.另本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第 159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐 行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告陳昌煥部分：
1.訊據被告陳昌煥就附表一之一編號⒈所載販賣第一級毒品 海洛因、附表一之二所載販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯罪事實，業於偵訊、原審【見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度偵字第23040號卷(下稱偵字第23040號卷)㈡第149 頁背面、原審卷㈠第125頁背面至第127頁、卷㈣第24頁) 及本院審理時供認，及於偵查中之101年12月6日具狀表示 坦認(見偵字第23040號卷㈡第213至214頁)不諱，核與證 人劉安國於警詢、偵訊時證述【見警卷㈡第317至320頁、 臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23289號卷(下稱 偵字第23289號卷)第54頁】、證人林昌哲於原審審理時證 述(見原審卷㈡第45頁背面至第50頁、第55頁背面至第56 頁)渠等於上揭時間先與被告陳昌煥電話聯絡後，進而交 易海洛因、甲基安非他命之情節相符。而證人劉安國、林