臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第948號
105年度上訴字第949號
上 訴 人
即 被 告 張宗德
選任辯護人 莊進祥律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 李佳憲
選任辯護人 吳豐賓律師（法律扶助，105年度上訴字第948號部
分受任）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第910 號、105 年度訴字第177 號，中華民國105 年
9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104
年度毒偵字第5344號、104 年度毒偵字第5343號、104 年度毒偵
字第5345號、104 年度偵字第26394 號，追加起訴案號：105 年
度偵字第3594號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張宗德如附表一（即原判決附表二）編號3 、8 、14部分暨其定執行刑部分，以及李佳憲如附表二（即原判決附表三）編號23暨其得易科罰金所定執行刑部分均撤銷。張宗德犯附表一編號3 、8 、14所示之罪，各處附表一編號3 、8 、14所示之刑及沒收。
李佳憲犯附表二編號23所示之罪，處附表二編號23所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
張宗德上開撤銷改判不得易科罰金之刑部分，與駁回上訴所處不得易科罰金之刑部分（即附表二編號1 、2 、4 至7 、9 至13部分），應執行有期徒刑捌年拾壹月。
附表一、二沒收欄所示沒收併執行之。
事 實
一、張宗德、李佳憲均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，另李佳憲明知 具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥 ，非經許可，不得無故寄藏、持有，竟分別為以下犯行： ㈠張宗德意圖營利，基於販賣甲基安非他命之各別犯意，於附 表一各編號所示時間，以所有之門號0000000000號行動電話 ，由李志信、呂昶慶、張秋霞、李滄江、李長哲以同表所列 方式聯絡後，並以所載交付方式，由張宗德販賣甲基安非他 命予李志信等人，並均取得同表所示價金，總共獲利1 萬6, 000 元（各次之交易對象、時間、地點、毒品數量、價金及 交易方式，詳如附表一各編號所載，所得價金均未扣案）。
㈡李佳憲意圖營利，基於販賣甲基安非他命之各別犯意，於附 表二編號1 至22所示時間，以所有之門號0000000000號行動 電話，由傅育誠、詹華良、陳秋觀、陳振明、黃俊達以同表 所載方式聯絡後，並以所列交付方式，由李佳憲販賣甲基安 非他命予傅育誠等人，並均取得附表二編號1 至4 、7 至22 所示價金，編號5 、6 則因陳振明賒帳，尚未取得價金，總 計李佳憲獲利1 萬9,500 元（各次之交易對象、時間、地點 、毒品數量、價金及交易方式，詳如附表二編號1 至22所載 ，所得價金均未扣案）。
㈢李佳憲復基於寄藏具殺傷力子彈之犯意，於104 年10月下旬 某日，在上揭住處，收受由陳志霖交付一餅乾盒，內有以黑 色絨毛布料手機套包裝，具殺傷力之非制式子彈7 顆（直徑 8.8 ±0.5 mm，其中2 顆經試射，已失違禁物性質），李佳 憲即受託藏放在其住處而持有之（附表二編號23），嗣李佳 憲於原審105 年4 月18日訊問時供出其來源為陳志霖，經陳 志霖到庭坦認而查獲。
二、嗣警於104 年11月2 日，持原審核發之搜索票，至高雄市○ ○區○○街00號張宗德住處、高雄市○○區○○路000 號（ 連益汽車保養場）李佳憲住處，分別實施搜索，查扣附表一 之一、附表二之一所示之物，而悉上情。
三、案經高雄市政府刑事警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
本判決所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及其辯護人於 本院審理時表明同意其證據能力（本院948 卷第108 頁）， 且迄至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案後述所引之 其餘傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法不當情形，且均 與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，應認本件判決後述所引之傳聞證據 ，均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑證據及理由
㈠張宗德所犯部分
訊據被告張宗德對於事實一之㈠所示販賣第二級毒品之犯行 ，已坦認不諱（本院卷第106 頁），核與證人即附表一所示 買受毒品之李志信、呂昶慶、張秋霞、李滄江、劉祐均、李 長哲於警詢、偵查中具結證述之情節相符，並有通訊監察書 、通訊監察譯文等件在卷為佐（以上證據出處均詳附表一各
該編號之證據出處欄所示）。又警方於104 年11月2 日8 時 45分許，持原審核發之搜索票，在高雄市○○區○○街00號 張宗德住處執行搜索，扣得附表一之一編號1 之所示白色晶 體5 包，經送鑑定，確係甲基安非他命。另有張宗德所有， 供本件販賣甲基安非他命所用之電子磅秤、行動電話（附表 一之一編號2 、7 ）、供販賣及施用甲基安非他命所用之夾 鏈袋（附表一之一編號4 、5 ）扣案為憑。前揭證據均堪為 補強證據，足以擔保張宗德自白販賣甲基安非他命予李志信 等人之犯行，與事實相符，可堪採信。另張宗德亦坦承：已 取得附表一所載之全部價金，並無賒欠情事等語（見原審卷 一第134 頁），即各取得附表一所列之販毒價金，總計獲利 1 萬6,000 元。
㈡李佳憲所犯部分
訊據被告李佳憲對於事實一之㈡、㈢所示之販賣第二級毒品 及非法寄藏子彈等犯行，已坦認不諱（本院卷第107 頁）， 並有下列事證可資佐證：
⒈販賣第二級毒品部分，核與證人即附表二所示買受毒品之傅 育誠、詹華良、陳秋觀、陳振明、黃俊達於警詢、偵查中具 結證述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文等件在 卷為佐（以上證據詳見附表二各該編號之證據出處欄所示） ，另有被告李佳憲所有，供本件販賣甲基安非他命所用之電 子磅秤、行動電話、記載販賣資料帳冊（附表二之一編號4 、6 、7 ）、供販賣及施用甲基安非他命用之夾鏈袋（附表 二之一編號3 ）等物扣案為憑。另李佳憲於原審審理時先供 稱：附表二編號1 、5 、6 、10、15（即起訴書附表二編號 4 、10、11、14、16）皆未取得約定全部價金，其中編號1 所示之傅育誠僅給我500 元，編號10、15之陳振明僅各給我 400 元，編號5 、6 部分，陳振明則賒欠至今等語（見原審 卷二第108 頁背面），觀之傅育誠於偵查中具結證稱：附表 二編號1 有給付李佳憲價金1,000 元等語（見104 偵26394 卷，下稱偵一卷，第4 頁），與李佳憲供稱尚積欠500 元乙 節不符，此部分應從有利被告之認定，認李佳憲取得500 元 價金，傅育誠尚賒欠500 元價金。再者，陳振明於偵查中具 結證稱：向李佳憲購買毒品，其中8 月24日賒帳500 元（即 附表二編號5 ）、8 月26日賒帳1,000 元（即附表二編號6 ），該二次均未給付，至於9 月1 日、9 月5 日均各給付40 0 元（即附表二編號10、15），餘款100 元隔2 、3 天有再 交付予李佳憲等語（見偵一卷第30頁），則編號5 、6 所示 之價金500 元、1,000 元，李佳憲供稱陳振明全未給付價金 ，與陳振明證述係賒帳購買乙節，係屬相當，可認李佳憲尚
未取得此部分價金。至於附表二編號10、15所示，陳振明供 稱餘款均已給付，與李佳憲於原審審理時供稱：陳振明可能 有拿錢給我，但他還了又借等語（見原審卷二第109 頁背面 ），即應有償還，而於本院對此並不爭執（本院卷第108 頁 ），亦堪認定均有取得該2 次販賣所得各500 元價金。是前 揭證據均堪為補強證據，足以擔保李佳憲自白販賣甲基安非 他命予傅育誠等人，並各取得附表二號1 至22所列之價金， 總計1 萬9,500 元之犯行，與事實相符，可堪採信。 ⒉非法寄藏子彈部分，除有扣案附表二之一編號1 所示子彈可 佐外，且該子彈7 顆（即附表二之一編號1 ），經送鑑定， 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈 頭而成，經採樣2 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，此有 內政部警政署刑事警察局鑑定書104 年12月28日刑鑑字第10 48013125號鑑定書1 份在卷足憑（見105 偵3954卷第8 至9 頁）。再原審當庭勘驗警方提出之搜索光碟，亦顯示：畫面 一開始員警張裕達向李佳憲提示搜索票，告知搜索意旨，員 警隨同李佳憲前往其住處三樓房間，張裕達先詢問：「東西 在哪裡」，李佳憲答稱：「只有藥，其他的沒有」，後再稱 ；「有安非他命」，隨後在房間床舖旁桌上，查獲甲基安非 他命等物品，並告知涉嫌違反毒品危害防制條例案件，當場 逮捕，另名員警替李佳憲上手銬；搜索錄影畫面時間8 時58 分42秒，張裕達先翻動畫面中桌下2 個盒子，張裕達又表示 「你不要讓我搜到其他的東西」；錄影時間：8 時58分58秒 ，李佳憲靠近張裕達，並向其表示尚有1 包「子」，張裕達 向李佳憲詢問「東西放在哪裡」，李佳憲以右手指向桌子下 方，張裕達從桌子下方先搬開一個盒子，手中拿出一個黑色 物品，並向李佳憲詢問「這包是『子』嗎？」，張裕達再將 黑色物品放回同一個盒子後，再將盒子從桌子下方拿出，該 盒子上標示「老婆餅」字樣，並從中拿出1 包以黑色小袋子 包覆物品，向李佳憲詢問「什麼子」，張裕達將黑色小袋子 打開，裡面即有7 顆子彈，此有勘驗筆錄乙份、照片4 張在 卷可按（見同前卷第62頁背面、70至71頁），已徵確實係李 佳憲主動告知警方還有「子」放在電腦下方，而警方亦循其 指處取出紙盒，並在紙盒中發現子彈7 顆，是李佳憲所稱之 「子」即為「子彈」，其明知且受託寄藏具殺傷力子彈犯行 ，亦可認定。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，
仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命 者亦科以重度刑責，既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是 販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販賣毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 ，況均係重罪，且該等毒品量微價高，取得不易，倘若非有 利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供甲基安非他命給他 人之可能。是以販賣甲基安非他命之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。上開 購毒之李志信、呂昶慶、張秋霞、李滄江、李長哲、傅育誠 、詹華良、陳秋觀、陳振明、黃俊達等人均有施用毒品之習 性或販賣毒品之需求，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀 錄表各乙份在卷為佐，自有向被告等人購買毒品之動機，而 其等向被告等人購買甲基安非他命時，均確係有金錢交易之 有償行為，復參酌販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖 ，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將毒品交付 予各證人之理。從而，依上開說明，本案被告2 人所犯販賣 甲基安非他命之犯行，均已交付毒品給購毒者，並分別談妥 應給付之價金或向購毒者收取販毒價款，足見被告2 人於上 開事實欄一㈠、㈡所載之販賣甲基安非他命之各次犯行，均 具有意圖營利之販賣犯意甚明。
㈣綜上所述，本件事件明確，被告2 人上開犯行均堪以認定， 應予依法論科。
二、論罪
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，另具有殺傷力之 子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經許可， 不得無故寄藏、持有，是核被告張宗德就事實欄一之㈠（即 附表一各編號）所示，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；被告李佳憲就事實欄一之㈡（即附表 二編號1 至22）所示，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之㈢（即附表二編號23） 所示，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏
子彈罪。
㈡被告2 人各次販賣甲基安非他命而持有毒品之低度行為，均 應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再者寄藏與持 有子彈之行為，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄 藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄 藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不 應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要 旨參照）。查被告李佳憲持有本案查扣之非制式子彈，係因 受陳志霖所託而收受，並藏放在上開住處保管，李佳憲所為 應係寄藏子彈，而非單純持有。其持有子彈之行為，係「寄 藏」之當然結果，不另論罪。起訴意旨認此部分所為，係涉 犯非法持有子彈罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一 ，「持有」與「寄藏」復均規定於同一條項，自無庸變更起 訴法條。
㈢又未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種 類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數 發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高 法院97年度台上字第231 號判決意旨參照），是被告李佳憲 固同時持有7 顆子彈，仍不因持有數量之多寡而有異，僅論 以單純一罪即為已足。
㈣被告張宗德有14次販賣甲基安非他命；被告李佳憲則有22次 販賣甲基安非他命、1 次寄藏具殺傷力子彈，且因販賣甲基 安非他命，均係由交易對象之接洽聯繫而生犯意，逐次販毒 ，在時間差距上可以區分，每次販賣毒品行為皆可獨立成罪 ，從而被告2 人所犯前揭犯行，犯意各別，行為互殊，均應 予分論併罰。
㈤被告李佳憲前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103 年度簡字第3496號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年11 月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按，於受有期徒刑之執行完畢後，5 年之內故意再犯 本案有期徒刑之罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之 法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
㈥再毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒
品查緝，使案件儘速確定。故不論該被告之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異 ，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自 白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白。再者，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該 犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑 ，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上 開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律 程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依 上開規定減輕其刑，顯非事理之平，不符合憲法第16條保障 之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵 訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。又自 白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且 非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非 構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任 事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上 字第7665號、100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。 ⒈被告張宗德於警詢、偵查中、原審及本院審理時，對於附表 一編號1 至6 、9 、11至13所示販賣甲基安非他命，自白犯 罪，至於編號7 、8 、10、14部分，警、偵訊時均未見警方 或檢察官訊問之，張宗德於原審審理時，坦承該4 次所示販 賣甲基安非他命犯行，以上揭說明，皆有前開法條減輕之適 用。
⒉被告李佳憲於警詢、偵查中、原審及本院審理時，對於附表 二編號1 至22所示販賣甲基安非他命，亦自白犯罪，自有前 揭法條減輕其刑之適用，並先加後減之。
㈦被告李佳憲非法寄藏子彈犯行之減輕（附表二編號23） ⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有 之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀 械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規 定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。 又「自首」係指於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權 限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判，與犯罪 嫌疑人於職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑
人後，坦承犯行之「自白」，並不相同。是行為人就其未經 許可，持有前開手槍、子彈犯行於未被發覺前，向警方自首 ，嗣並帶同起出該手槍、子彈，即有上開槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項前段規定自首減輕之適用（最高法院91年 度台上字第615 號判決意旨參照）。再者，非法持有子彈、 非法寄藏子彈，係屬不同之犯罪態樣，然寄藏之結果當然含 有持有行為，依實務見解，認為「自首」，就具有裁判上一 罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一 部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，而寄藏當然包括持有 之行為態樣，雖非想像競合之裁判上一罪關係，然仍可依此 解釋自首之適用。是以被告李佳憲於警員偵辦毒品案件，至 其住處執行搜索時，主動告知子彈放置位置，又該位置係在 電腦下方抽屜之紙盒內，較為隱密，警方尚且需伸手進去電 腦下方，始得將紙盒取出，並非目光所及即可查知，且警方 發動搜索，係因被告李佳憲涉犯之毒品案件，並無具體事證 認其有持有子彈犯罪嫌疑，被告李佳憲於警方未發覺其有此 部分罪嫌前，主動告知持有子彈，警方並依其指示，起出子 彈7 顆，已如上述，則李佳憲報繳其所持有之全部子彈，復 坦承係其撿到等語，而願接受裁判，即承認持有子彈事實， 自應依該條例第18條第1 項前段「自首」減輕其刑。 ⒉再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件 之發生者，減輕或免除其刑。」查警方於上揭時間至被告李 佳憲住處執行搜索，扣得之子彈7 顆來源，業據被告李佳憲 於原審供出：子彈係陳志霖所託交放置等語（見原審105 訴 177 卷第23頁），經原審即依其供述，函詢警方是否確有其 人及李佳憲所辯是否屬實，據其函覆：「經查被告李佳憲於 貴院筆錄所述子彈來源確為犯嫌陳志霖，該員目前因毒品案 ，於法務部矯正署高雄看守所羈押中。經訊據犯嫌陳志霖供 稱子彈係渠所有，確為渠所寄放予李佳憲處無誤」等語，此 有高雄市政府警察局小港分局105 年5 月25日高市警港分偵 字第10571070900 號函檢附李佳憲及陳志霖警詢筆錄、指認 陳志霖國民身分證影像檔暨陳志霖戶籍資料各1 份存卷供參 （見原審105 訴177 卷第32至39頁）。且據證人陳志霖於原 審審理時具結證稱：我購買15顆子彈，拿7 顆子彈，裝在有 線可以拉緊之絨毛手機套內，放在老婆餅之盒子，於104 年 10月下旬直接拿至李佳憲住處，僅向李佳憲告知放在他家， 不要亂看，過幾天會去拿等語，李佳憲並不知內裝何物；當 時係因無固定住處，又要去桃園工作，始將子彈放到李佳憲
處等語（見同上卷第64頁背面至66頁）。即警方在被告李佳 憲住處執行搜索，扣到具殺傷力之子彈7 顆，係陳志霖託付 給李佳憲放置，已無疑義，則被告李佳憲於本院已自白其非 法寄藏子彈犯行，其於原審既曾供述該子彈來源，並經陳志 霖證實（雖陳志霖此部分持有子彈犯行尚未經檢察官追訴， 惟仍不影響其已查獲之結果），自該當於槍砲彈藥刀械管制 條第18條第4 項之要件，亦得減輕其刑，並就累犯部分先加 後再遞減之。
㈧另毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲 之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯 罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為 被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無適用之 餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。 查被告張宗德於警詢時固供稱：毒品來源係向葉順仁、李佳 憲購買等語（見警一卷第101 頁），然本案發動監聽之情資 ，原係臺灣高雄地方法院檢察署於104 年3 月30日發交調查 張宗德涉嫌毒品案，發交調查時並未掌握本案被告4 人之販 毒嫌疑，亦無經由何被告供出其他被告或上手，因而查獲其 他被告之情形，全案係發交調查後先行上線監察犯嫌張宗德 ，再擴線監察上手葉順仁、李佳憲及張嫌共犯劉祐均，復於 104 年11月2 日同步執行搜索查緝到案等情，此有高雄市政 府警察局小港分局105 年4 月11日高市警港分偵字第105708 25500 號函檢送通訊監察書影本10份及檢察官指揮書案卷影 本乙份附卷可按（見原審卷一第169 至192 頁及證物存置袋 ，檢舉人部分之資料不予揭示），顯然警方係因掌握被告張 宗德有販賣毒品情事，實施通訊監察，再由其與葉順仁、李 佳憲、劉祐均之通話，認為其等亦均有販賣毒品嫌疑，而對 於葉順仁、李佳憲、劉祐均皆聲請擴線而實施通訊監察在案 ，是被告張宗德於為警查獲後，始為前揭供述，惟警方已掌 握相關葉順仁、李佳憲販毒之嫌疑，且已為通訊監察之偵查 作為，難謂被告張宗德有供出毒品來源之情形，即無前揭法
條減輕之適用。
㈨再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862 號判決意旨可資參照）。查本案被告2 人所犯販賣第二級毒 品罪部分，其法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，得併 科1,000 萬元以下罰金，且依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3 年6 月 ，均已無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，無從再依刑法第59 條規定減輕其刑，併予說明。
三、對原判決之審查：
㈠原判決就被告張宗德所犯附表一編號1 、2 、4 至7 、9 至 13部分及被告李佳憲所犯附表二編號1-22部分之販賣第二級 毒品犯行，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段（修正後）、第 19條第1 項（修正後），刑法第2 條第2 項（修正後）、第 11條（修正後）、第47條第1 項、第38條第2 項（修正後） 、第38條之1 第1 項前段、第3 項（修正後）、第40條之2 第1 項（修正後）、第50條第1 項但書第1 款、第51條第5 款，刑法施行法第10條之3 第1 項等規定，並審酌被告2 人 均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經 政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險各為本案販賣毒品犯行， 其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通 ，易導致社會危險，又販毒使購毒施用者成癮及依賴之危害 結果，經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可 能面臨之困境，實不宜輕縱；兼衡被告2 人販賣毒品之數量 、所得，及犯後態度，暨其自述智識程度、家庭及經濟狀況 （見原審卷二第109 頁）等一切情狀，分別量處如附表一編 號1 、2 、4 至7 、9 至13以及附表二編號1-22「論罪科刑 欄」所示之刑。再審酌被告李佳憲前揭販賣第二級毒品罪， 販賣毒品次數較多，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨 著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其等教 化效果亦不佳，有害其等回歸社會。又以其本案所犯之販賣 毒品犯行，販毒次數雖有多次，然所犯各罪係在短時間內為 之，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰 ，惟其各次販賣毒品所得介於500 元、1,000 元至5,000 元 之間，多數為1,000 元，對象亦非多人，相較於長期有計畫
性，且販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上 ，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，乃就被告 李佳憲所犯附表二編號1-22不得易科罰金部分，定其應執行 之刑為有期徒刑12年10月；再敘明：⒈依105 年7 月1 日修 正施行之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告張宗 德所有供販賣毒品聯絡等所用之行動電話、電子磅秤（即附 表一之一編號2 、7 ）；被告李佳憲所有，供販賣毒品聯絡 等所用之行動電話、電子磅秤（即附表二之一編號4 、7 ） ，不問屬於犯罪行為人與否，應於各人所犯販賣第二級毒品 罪，宣告沒收之。⒉被告張宗德、李佳憲前揭販賣毒品所得 ，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段，宣 告沒收之，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。⒊扣案附表一之一編號4 、5 之空夾鍊袋則為預 備供販賣及施用毒品所用，均為被告張宗德所有；附表二之 一編號3 之夾鍊袋，為預備供販賣毒品所用，為李佳憲為所 有，業據其等供認在卷（見各該附表之說明），依修正後刑 法第38條第2 項之規定，各於販賣毒品犯行部分諭知沒收。 ⒋上開各宣告沒收部分，應依修正之刑法第40條之2 第1 項 規定，併執行之。⒌附表二之一編號6 之帳冊1 本、編號8 之手機，雖均為李佳憲所有，然前者記載販毒資料，為販賣 毒品犯行之證據，但非對於販賣之犯罪提供助力，難認係屬 犯罪工具，至於後者，則與本件犯行無關，不為沒收之諭知 等。經核原審已敘述其認定被告張宗德、李佳憲此部分犯罪 事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑 法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事 用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之 處。被告張宗德、李佳憲上訴意旨指摘原判決此部分量刑過 重，惟原審所為量刑，均僅略重於其法定最低度刑，已屬寬 厚，並無違反比例原則之情狀可指，其上訴為無理由，應予 駁回。
㈡原判決就被告張宗德附表一編號3 、8 、14部分，以及被告 李佳憲附表二編號23部分，認渠2 人上開部分罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠就被告張宗德如附表一編 號3 部分，購毒者呂昶慶於偵查中證述：「當天是賒欠，應 該是8 月初左右將1000元還給張宗德」等語（偵一卷第16頁 ）；如附表一編號14部分，購毒者李滄江亦於偵查中證述： 當次應該是用賒欠方式購買的，是當月10日晚上10時左右在 伊家樓下將錢交給張宗德等語明確（偵一卷第83頁），惟原 審竟認定為當場或當日交付購毒款項（見原判決附表二編號 3 、14），事實認定稍嫌疏誤；㈡被告張宗德如附表一編號
8 部分，其係以1000元之代價販賣第二級毒品予李滄江，業 經證人李滄江證述在卷（見警一卷第371 頁、偵一卷第82頁 ），此觀其通訊監察譯文內容自明，並為起訴書所是認（見 起訴書附表一編號10），惟原審竟認定其販毒所得代價為15 00元（見原判決附表二編號8 ），同有認定事實未依憑卷證 之違誤；㈢被告李佳憲就附表二編號23之非法寄藏子彈罪部 分，因已於本院審理中自白，並因而查獲其上游陳志霖，已 合於槍砲彈藥刀械管制條第18條第4 項所定減刑要件，原審 未及適用，予以減輕其刑，俱有未合；被告張宗德就附表一 編號3 、14部分上訴意旨指摘原判決上開部分量刑過重，因 原審量刑僅略重於法定最低刑，已屬寬厚，固無理由，惟附 表一編號8 及附表二編號23部分，則有理由，且原判決既有 上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告張宗德附表一編 號3 、8 、14暨其定執行刑部分；被告李佳憲附表二編號23 暨就得易科罰金之刑所定執行刑部分均撤銷改判。四、撤銷改判部分之量刑及沒收
㈠本院審酌被告張宗德明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條 例所列之第二級毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險 各為本案販賣毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會 風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒使購毒 施用者成癮及依賴之危害結果，經濟、生活地位發生實質改 變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱；李佳 憲復寄藏持有具殺傷力之子彈，對社會治安亦有潛在危險， 兼衡被告張宗德此部分販賣毒品之數量、所得，及被告2 人 之犯後態度，暨其自述智識程度、家庭及經濟狀況（見原審 卷二第109 頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號3 、8 、14及附表二編號23「論罪科刑欄」所示之刑，並就被告李 佳憲所犯附表二編號23所示得易科罰金部分諭知易科罰金折 算標準。
㈡被告張宗德上開撤銷改判部分所處之刑（附表一編號3 、8 、14），與駁回上訴部分（附表一編號1 、2 、4 至7 、9 至13）所處之刑，考諸其犯罪時間不長，對象單純，所得有 限，其多次犯行對法益侵害加重效應較低等情狀，依刑法第 51條所定限制加重原則及多數犯罪責任遞減原則等定應執行 刑為有期徒刑年捌年拾壹月。
㈢沒收部分
⒈按沒收適用裁判時之法律，除有特別規定者外，於裁判時併 宣告，並於105年7月1日修正施行，刑法第2條第2項、第40 條第1 項、刑法施行法第10條之3 第1 項各有明文。是沒收 具有獨立效果而非從刑之沒收（立法理由參照），自應分別
認定並獨立於主刑項下而為宣告；又宣告多數沒收情形，並 非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9 款，另增訂第40條 之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」。是本案如宣告 多數沒收，自應適用新法，併執行之，合先敘明。 ⒉按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之」，此觀105 年7 月1 日修正施行之毒品危害 防制條例第19條第1 項規定甚明，此部分優先於普通法性質 之刑法沒收專章規定適用；查被告張宗德所有供販賣毒品聯 絡等所用之行動電話（含SIM 卡）、電子磅秤（即附表一之 一編號2 、7 ）；不問屬於犯罪行為人與否，應於其所犯附 表一編號3 、8 、14販賣第二級毒品罪，宣告沒收之。 ⒊又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；105 年7 月1 日 修正施行之刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。另犯罪所 得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者， 即無從依該項規定為沒收。被告張宗德此部分販賣毒品所得 （詳如附表一編號3 、8 、14），雖未扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項前段，宣告沒收之，如於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋附表一之一編號4 、5 之空夾鍊袋則為被告張宗德預備供販