臺灣臺中地方法院民事裁定 102年度家親聲字第111號
聲 請 人 蔡美雯
非訟代理人 林益輝律師
相 對 人 林宗德
非訟代理人 李淑女律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
程序費用由聲請人負擔。
事實及理由
壹、本件聲請意旨略以：
一、聲請人與相對人原為夫妻關係，於婚姻關係存續中育有未成 年子女戊○○（男、民國00年00月00日生）、丁○○（女、 84年12月4日生），嗣兩造於91年9月25日協議離婚，並約定 對於未成年子女戊○○、丁○○之權利義務之行使或負擔由 雙方共同任之。兩造另於離婚協議書中約定「雙方所生之長 子戊○○…長女丁○○…雙方同意由甲、乙方共同監護與扶 養。雙方皆得隨時探視其子女。二名子女隔週與甲方或乙方 同住，子女學費及補習費用由甲、乙雙方共同負擔。先給付 之一方得憑憑據向對方請求，其他費用則依當時扶養之一方 負擔」。觀諸上開文義，足見兩造對扶養未成年子女戊○○ 、丁○○所需之費用（如學費、補習費、其他費用…）皆應 「共同負擔」。兩造離婚後，戊○○、丁○○原隔週與兩造 同住，嗣於92年6 月間，因子女就學方便及相對人常因酒後 有行為失控情形等因素，戊○○、丁○○改與聲請人共同居 住，並由雙方共同負擔扶養費用，相對人從未表示反對之意 見，而長期已來均由聲請人負擔雙方子女之保護教養責任， 因此雙方對於子女的扶養方法至少應有默示之意思表示合致 。
二、按父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚 而受影響，此為民法第1116之2 所規定，兩造既為戊○○、 丁○○之父母，對伊等二人在未成年期間當有扶養義務，況 離婚協議書亦載明由兩造共同監護扶養，是對戊○○、丁○ ○之扶養費用應由兩造各負擔二分之一。惟自92年6 月間起 兩造所生之子女戊○○、丁○○即與聲請人居住，由聲請人 扶養，迄101 年3 月間，除丁○○因辦理休學欲自食其力， 未再由聲請人支付其扶養費用外，其等二人之扶養費用皆由 聲請人支付，相對人未曾交付應給付之扶養費用，爰依不當三、對相對人答辯之陳述：
對兩造子女戊○○、丁○○自92年6 月間起即均與聲請人居
住、由聲請人扶養等事實，相對人並無爭執，僅主張其亦有 扶養兩造子女之意，而聲請人在兩子女同住期間仍會每週帶 回去與相對人相處。顯然兩造子女未與相對人一起居住，並 無可歸咎予聲請人之事由，此由證人丁○○之證述可知兩名 子女隔週未與相對人同住，恐係因相對人常喝酒無法照顧兩 名子女或兩名子女上、下學較不方便等其他因素所致，並非 聲請人之原因所致。自92年6 月起兩名子女與聲請人居住， 由聲請人支付伊等扶養費用，聲請人對上開扶養期間雖未能 提出確切支出單據，惟衡以父母扶養子女多未留有支出單據 ，聲請人依行政院主計處統計資料為請求依據應屬適切。 兩造並未約定自92年7 月後，子女戊○○、丁○○為就學方 便皆與聲請人居住，所有費用均歸聲請人負擔，相對人指子 女與聲請人居住，則一切扶養費用應歸由聲請人獨自負擔， 顯係誤會。又觀諸戊○○、丁○○於鈞院之證述，可資證明 聲請人並無「擅自」帶走戊○○、丁○○，亦無「拒絕」相 對人帶戊○○、丁○○回家居住，且相對人並不反對戊○○ 、丁○○均與聲請人同住，偶爾由聲請人帶回與相對人同住 ，足見兩造對戊○○、丁○○之扶養方法，業已因情事變更 而合意變更。
相對人抗辯兩造既共同協議就戊○○、丁○○採取迎養之扶 養方法，依民法第1121條之規定，除非有情事變更而有變更 扶養方法、程度之必要時，當事人均應遵守協議，不得任意 請求變更，若扶養之程度及方法，若有變更之必要，亦應先 與他方協議，不能協議時，應即召開親屬會議請求變更，然 聲請人從未與相對人協議變更扶養方法，亦未有任何不能協 議之原因，復未先召開親屬會議以定之，故聲請人之請求訴 顯無理由云云。然查，雙方間就未成年子女之扶養方法，兩 造業己因情事變更而合意變更，或至少有默示之意思表示合 致，已如前述。雙方既已合意變更未成年子女之扶養方法， 且無不能協議之情形。是以，本件並無召開親屬會議之必要 ，相對人指摘聲請人未與其協議變更扶養方法，更未有任何 不能協議之原因，亦未先召開親屬會議以定之，竟先擅自變 更雙方之約定云云，顯有誤會。
既兩造約定對子女戊○○、丁○○之扶養費用已約定應各給 付二分之一，是對相對人自92年6 月後應給付之扶養費，若 能舉證由其已支付屬於扶養費部分，其中二分之一應由聲請 人負擔部分，聲請人同意該部分於相對人列舉證明後併扣除 之。然對於聲請人請求相對人返還不當得利期間，相對人抗 辯自92年7 月起至12月止給付戊○○、丁○○之生活費用各 1 萬8000元，93年至101 年每年各給予3 萬6000元，102 年
1 月至9 月給付戊○○生活費3 萬4000元、給付丁○○2萬 7000元云云，並非事實，理由如下：
依戊○○於鈞院之證述，相對人每年僅給付戊○○約1200元 ，與相對人所指每月3000元並不相符。另戊○○之爺爺、奶 奶因疼愛戊○○，而給予之紅包或其他金錢，並非相對人給 予，無法計入相對人應給付之扶養費範圍。
又依戊○○之證述，其就讀國中後，相對人一年給予戊○○ 之生活費用僅3000元，絕非如相對人計算之每月3000元。是 自92年至101 年相對人給予戊○○之生活費用應為3 萬元。 另依丁○○於之證詞相對人一年最多給予丁○○之生活費用 不會超過5000元，故以5000元計算，自92年至101 年相對人 給予丁○○之生活費用應以50,000元計算為合理。 相對人計算自92年至101 年間給予戊○○、丁○○之生活費 為68萬4000元（不含102 年度部份），聲請人認為應以8 萬 元為合理。
相對人主張自92年起均按月支付未成年子女戊○○及丁○○ 之健保費用，是相對人自得請求扣除前開兩段期間已支出戊 ○○及丁○○之健保費用，合計11萬1750元。惟查，戊○○ 、丁○○自92年7 月至102 年9 月健保費總計各4 萬2966元 ，此有衛生福利部中央健康保險署中區業務組102 年10月25 日書函在卷可憑，而健保費應由兩造共同負擔，故相對人僅 能以其中4 萬2966元主張扣除。
相對人抗辯有支付戊○○、丁○○之國中補習費各1 萬元， 戊○○自99年至101 年之高中學雜費、六學期共計14萬2592 元，然依戊○○之證述其補習費用大部分係由聲請人給付， 相對人僅給付1 萬元，互相抵銷後，相對人對戊○○之補習 費用不應再向聲請人主張抵銷。另高中第一學期學雜費2 萬 7457元，及三學期共計6 萬9081元之學雜費，合計為9 萬65 38元為相對人所支付，此金額之半數即4 萬8269元為相對人 可主張抵銷金額。另丁○○之補習費1 萬元部分之半數即50 00元，相對人亦可主張抵銷。
相對人抗辯戊○○至日本國際教育旅行費用二次皆為其支付 ，然依戊○○於鈞院之證述，其日本國際教育費用是相對人 母親拿錢給相對人去付款，故相對人上開抗辯並非事實；況 此2 次出國團費僅7 萬6800元，並非10萬元，其他旅費仍由 聲請人支付，相對人抗辯以此費用抵銷其應返還之不當得利 ，並無理由。至相對人所辯丁○○行動電話暨暨通話費預付 費用1 萬3000元，及戊○○102 年8 月至103 年1 月住宿費 4 萬元（含押金）、購置機車費用3 萬元合計7 萬元，聲請 人均同意相對人抵銷一半即6500元、3 萬5000元。
相對人抗辯本件應適用民法第125 、126 條之短期時效，因 5 年間不行使而消滅乙事。茲因兩造並未約定相對人應定期 給付扶養費予聲請人，即無民法第126 條5 年短期時效之適 用，復與民法第127 條各款規定不符。聲請人係請求對戊○ ○、丁○○過去之扶養費，即由聲請人已墊付之扶養費，且 係以不當得利之法律關係請求，故其請求權時效應為15年。貳、相對人則以：
一、查本件兩造於91年5 月間協議離婚時約定，共同扶養未成年 子女戊○○及丁○○，子女隔週與聲請人或相對人同住，學 費及補習費用共同負擔，其他費用則由當時扶養之一方負擔 ，該約定未違背公序秩序或善良風俗，基於契約自由原則， 自屬有效，且該約定業經兩造遵守年餘，是兩造就未成年子 女扶養方式業已約定，縱因情事變更致有變更扶養方法之必 要，依法亦應先與相對人協議，不能協議時，即應召開親屬 會議請求變更。詎聲請人自92年6 月間迎養未成年子女同住 後，擅自破壞隔週由相對人迎養未成年子女之約定，依前開 協議內容，本應自行負擔未成年子女之扶養費用，惟聲請人 竟未先請求相對人重新協議或召開親屬會議議定扶養方式， 即逕向鈞院主張其所負擔之扶養費用均屬代墊費用，依不當 得利之法律關係，請求相對人給付伊已代墊之未成年子女扶 養費，不僅於法不合，更有欠缺權利保護要件、浪費司法資 源之嫌，是聲請人之請求，殆屬無理。
二、本件聲請人既主張代墊未成年子女扶養費用之不當得利，即 應舉證證明其基於代墊相對人應給付與未成年子女之扶養費 用，而實際支出受有損害，且致相對人受有利益。查自92年 7 月起迄今，相對人迫於聲請人擅自破壞隔週迎養子女之扶 養方式協議，僅得強忍無法享受天倫之孤獨，未強行要求戊 ○○及丁○○隔週與其同住，惟為維護戊○○及丁○○應受 兩造共同扶養之生活水準，遂改於戊○○及丁○○每月平均 2 次返回相對人住所過夜期間，供應其等食衣住行育樂之生 活所需及保護教養，按月支付戊○○、丁○○之健保費，並 親自或透過母親甲○○給付戊○○、丁○○每人每月至少30 00元之零用金；且多次依戊○○、丁○○之要求，以支付現 金或代其繳費等方式支付其等國中補習費用、高中及大學學 雜費，更支付兩次戊○○日本國際教育旅行費用、丁○○申 辦手機暨通話費預付費用、戊○○崑山科技大學102 年度第 1 學期住宿費及購置機車費用等生活必要支出。是聲請人主 張相對人全未支出扶養費，洵屬無稽；況且，聲請人就相對 人支出子女生活費、健保費、補習費及學雜費等並不爭執， 顯見相對人確有支出費用，則聲請人逕以計算方便起見為由
，採行政院主計處統計資料所示92年度迄100 年度臺中縣及 臺中市之平均每人每月消費支出計算其代相對人墊付之扶養 費用，非僅未盡舉證之責，更顯悖於事實，故聲請人主張， 至顯無理由，無足採信。
三、聲請人依不當得利法律關係請求相對人返還其所受利益，並 主張相對人應按行政院主計處發佈之平均每人月消費支出計 算，每月給付聲請人扶養費用，即屬聲請人應按時收取，且 各期相隔期間在1 年以內之定期給付債權，自應有民法第12 6 條短期時效規定之適用。故聲請人之請求，縱令有理由， 應依民法第126 條規定，因5 年間不行使而消滅。聲請人於 101 年10月30日方提起本件訴訟，主張依不當得利法律關係 ，請求相對人返還戊○○自92年7 月1 日起至101 年10月31 日止、丁○○自92年7 月1 日起至101 年2 月29日止聲請人 所墊付之扶養費，則自提起訴訟之日起回溯5 年，即96 年7 月1 日以前之請求權均已罹於時效，相對人已為時效抗辯， 故聲請人請求相對人給付其自92年7 月1 日起至96年7 月 1 日止，所墊付戊○○、丁○○之扶養費71萬6748元，縱令有 理由，亦已罹於消滅時效而不得請求。
四、查兩造離婚迄今，相對人均有實際負擔未成年子女戊○○及 丁○○之扶養費用，已如前述；縱令聲請人主張有理由，相 對人就92年7 月1 日至102 年9 月30日已支出戊○○及丁○ ○之扶養費用、學費及補習費用，自得在聲請人請求範圍期 間內主張扣除，共計89萬9315元；另得依不當得利之法律關 係，請求聲請人返還於請求範圍期間外，相對人為其代墊之 扶養費用，共計20萬3760元，茲分述如下： 扣除金額89萬9315元部分：
扶養費部分：查相對人每月至少支付戊○○及丁○○生活費 各3000元，故相對人自92年7 月1 日至101 年10月31日止， 支出戊○○之生活費為33萬6000元（計算方式：3000【6 ＋128 ＋10】＝336000）；而相對人自92年7 月1 日至10 1 年2 月29日止支出丁○○之生活費31萬2000元（計算方 式：3000【6 ＋128 ＋2 】＝312000）。從而，相對人 自得向聲請人請求扣除上開兩段期間以支出之丁○○、戊○ ○之生活費用，合計64萬8000元（計算方式：336000十3120 00＝648000）。
健保費用部分：相對人自92年起均按月支付未成年子女戊○ ○及丁○○之健保費用，故相對人自92年11月1 日至100 年 12月31日止支出戊○○及丁○○之健保費用，共計10萬3938 元（計算方式：8568＋9282＋12024 ＋14703 ＋14052 ＋14 148 ＋15957 ＋15204 ＝103938）; 而相對人自101 年1 月
1 日至101 年10月31日止支出戊○○及丁○○之健保費用， 共計7812元（計算方式：13022 【2 ＋10】＝7812）。 是相對人自得請求扣除前開兩段期間已支出戊○○及丁○○ 之健保費用，合計11萬1750元（計算方式：103938＋7812＝ lll750）。
學費及補習費用部分: 查相對人自92年7 月1 日至101 年10 月31日止，除支付戊○○及丁○○之國中補習費各1 萬元外 ，另自行繳納戊○○就讀國立大甲高工99年度上學期至101 年上學期共3 學期之學雜費。故相封人自得回聲請人請求扣 除前開期間已支出戊○○及丁○○之學費及補習費用，共計 13萬9565元（計算方式：10000 2 ＋27457 ＋23027 4 ＝139565）。
綜上說明，相對人就聲請人請求範圍期間內代墊之扶養費用 ，主張扣除金額合計89萬9315元（計算方式：648000＋1117 50＋139565＝899315）
抵銷金額30萬3760元部分：
生活必要支出費用部分：相對人每月至少支付戊○○及丁○ ○生活費各3OOO元，已如前述，嗣自102 年9 月起，戊○○ 獨自前往高雄地區就讀私立昆山科技大學，因聲請人不願負 擔其在外求學之日常生活費用，相對人遂將每月給付戊○○ 之生活費調升至1 萬元，故相對人自101 年11月1 日至102 年9 月30日止支出戊○○之生活費為4 萬元（計算方式： 3000【2 ＋8 】＋10000 ＝40000 ）；而相對人自101 年 3 月1 日至102 年9 月30日止支出丁○○之生活費為5 萬70 00元（計算方式：3000【10＋9 】＝57000 ），故自聲請 人請求範圍期間終期迄102 年9 月30日止，相對人共給付與 丁○○及戊○○之生活費用，計為9 萬7000元（計算方式： 40000＋57000＝97000）。次查，相對人於101 年12月間及 102 年2、3 月間，曾支付2 筆各5 萬元費用供戊○○兩度 前往日本參與國際教育旅行之團費及旅行開銷；另查，101 年12月18日，相對人曾為丁○○添購1 支價值7990元之行動 電話，並預繳1 萬3000 元之通話費；末查，102 年8 月間 ，相對人應戊○○之請求，預繳半年期大學住宿費用（含押 金) 4 萬元，並以3 萬元購置1 輛機車供戊○○使用，合計 支出7 萬元。承上所述，相對人自得向聲請人請求本件請求 範圍期間外其所墊付丁○○及戊○○扶養費用之2 分之1， 共計14萬3995元（計算方式：【97000 ＋50000 2 ＋7990 ＋13000 ＋70000 】2 ＝143995），並據此向聲請人主張 抵銷。
健保費部分：查相對人業自92年11月1 日起即為戊○○及丁
○○投保國民健康保險迄今，是相對人除得如前述扣除聲請 人請求範圍期間內已支出之健保費用，亦得向聲請人請求返 還其所代墊之丁○○101 年3 月1 日起至102 年9 月30日止 及戊○○自101 年11月1 日起至102 年9 月30日止健保費用 之2 分之1 ，共計9 765 元（計算方式：【13022 2 ＋ 13022 10＋13029 】2 ＝9765，並據此主張抵銷。 學費及補習費用部分：查相對人自101 年11月1 日起迄今， 已先行墊付戊○○就讀國立大甲高工101 年度下學期之學雜 費、私立崑山科技大學機械系一年級上學期學雜費以及丁○ ○就讀私立嘉陽高中補校之學雜費，是相對人自得向聲請人 請求已墊付學費及補習賈用之2 分之1 ，共計5 萬元（計算 方式：【23027 ＋56973 ＋20000 】2 ＝50000 ，並據此 主銷。
承上說明，相對人就聲請人請求範圍期間外生活必要要支出 、健保費用、學費及補習代墊費用，可主張抵銷金額合計為 20萬3760元（計算方式：143995＋9765＋50000 ＝203760） 。
至於戊○○、丁○○在相對人住處的衣食住行費用，亦係由 相對人支出，因此部分並無單據，亦無法詳細計算，故未將 之列出。
五、綜上所述，本件兩造業已就未成年子女扶養方法協議，由兩 造隔週迎養未成年子女在家，聲請人即不得請求給付扶養費 ，況且，相對人在此期間仍負擔扶養義務，聲請人主張相對 人全未負擔，均屬子虛烏有；倘認聲請人之請求有理由，則 相對人已支付之費用89萬9315元亦應扣除；另相對人代聲請 人墊付之子女生活費、健保費、學費及補習費共計20萬3760 元，爰主張抵銷之等語置辯。
、本院查：
一、聲請人主張其與相對人原為夫妻關係，於婚姻關係存續中育 有未成年子女戊○○、丁○○，嗣兩造於91年9 月25日協議 離婚，並約定對於未成年子女戊○○、丁○○之權利義務之 行使或負擔由兩造共同任之等情，業據聲請人提出戶籍謄本 、離婚協議書為證，且為相對人所不爭執，堪信聲請人此部 分主張為真實。
二、聲請人主張兩造離婚時於離婚協議書約定：「雙方所生之長 子戊○○…長女丁○○…雙方同意由甲（按指相對人）、乙 （按指聲請人）方共同監護與扶養。雙方皆得隨時探視其子 女。二名子女隔週與甲方或乙方同住，子女學費及補習費用 由甲、乙雙方共同負擔。先給付之一方得憑憑據向對方請求 ，其他費用則依當時扶養之一方負擔」，兩造離婚後，即遵
守協議，戊○○、丁○○隔週與兩造同住，然自92年6 月間 起，戊○○、丁○○改與聲請人同住等情，有前揭離婚協議 書為證，且為相對人所不爭執，亦堪認聲請人上開主張為真 實。
三、按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1 項定有明文。 又按所謂定對於未成年子女權利義務行使、負擔之內容及方 法，包括由何人行使或負擔對於未成年子女之權利義務；未 行使或負擔權利義務之一方與未成年子女如何會面、交往； 扶養費用負擔之方式；給付子女將來扶養費用及維持子女將 來生活所必需之財產等事項之酌定在內（最高法院91年度臺 上字第1519號）。查聲請人主張戊○○、丁○○於92年6 月 間因就學方便及相對人常因酒後有行為失控情形等因素，改 與聲請人共同居住，並由雙方共同負擔扶養費用，相對人從 未表示反對意見，故兩造間未成年子女之扶養方法，已因情 事變更而合意變更，或至少有默示之意思表示合致，相對人 則否認之。經查，證人丁○○於102 年4 月16日訊問時證述 ：爸媽離婚是媽媽告訴伊的，伊當時就讀國小一年級，輪流 跟爸爸、媽媽住一星期，至伊就讀國小二年級或三年級時就 沒有這樣了，至於為何如此，伊不清楚，爸爸會喝酒，會常 常情緒失控說要帶伊等去自殺等，半夜會打電話給媽媽，叫 媽媽帶伊等回去，但因為後來爸爸把伊帶走，所以媽媽來時 只有接到哥哥，伊就讀國小一年級時爸爸還曾經喝酒後把伊 書包燒掉，伊有將這些事告訴媽媽，媽媽沒有作處理，因為 爸爸酒後常常如此，伊與哥哥沒有隔週去爸爸那邊住之後， 爸爸沒有來找媽媽說要接伊等回去爸爸那邊，爸媽就爸爸跟 伊、哥哥同住時間，也沒有再協調過，後來伊會主動跟哥哥 去爸爸那邊，伊與哥哥並不排斥去爸爸那邊，哥哥並沒有說 過後來為何沒有隔週去爸爸那邊住等語；另證人戊○○於本 院102 年6 月4 日訊問時則證稱：爸媽離婚後，於92年、93 年間，伊與爸爸同住之時間約24星期，即1 個月有2 星期與 爸爸同住，後來因為兩邊跑太麻煩，伊有跟爸爸、媽媽反應 ，但伊不知道是何人決定的，也沒有人告訴伊可以這樣，伊 之後就跟媽媽同住，是伊自己認為可以不用去跟爸爸同住， 妹妹也沒有意見，但伊沒有跟妹妹討論過，開始改為未隔週 與爸爸同住一週，是因為媽媽沒有載伊與妹妹過去爸爸那邊 等語；由證人戊○○、丁○○之證述以觀，其等就何以未再 依兩造約定分別隔週與兩造同住之原因並不一致，雖證人丁
○○證稱相對人酒後會有失控行為，然其又稱聲請人就此並 未作任何處理，其亦不知變更與兩造同住方式之原因何， 足見丁○○、戊○○嗣未依兩造協議與相對人同住，應與相 對人之行為無關。至聲請人雖主張相對人就變更子女照顧同 住方式並未表示反對意見，足認兩造已有合意變更子女改 與聲請人同住，而由兩造共同負擔未成年子女之扶養費云云 ，然證人丁○○證稱兩造就與子女同住之時間並未再協調過 等情，已如前述；況依證人丁○○、戊○○證述：未隔週去 爸爸那邊住之後，並無固定時間到爸爸那邊住，都是伊等想 去的時候就騎腳踏車過去等語，益證兩造就變更後之子女照 顧同住方式等均未有協議，自難因相對人消極的未加以反對 ，即認相對人接受聲請人單方面變更與未成年子女之照顧同 住方式；況兩造就變更子女照顧同住方式後，關於子女扶養 之問題如何解決，亦非得因相對人無表示意見，即認就兩造 已就變更未成年子女照顧同住方式後，關於子女扶養費分擔 之具體內容另有共同負擔之合意，此觀諸聲請人於本院 102 年4 月16日訊問時自承：子女照顧同住方式變更後，就扶養 費之負擔沒有另外協議等語自明。是聲請人上開主張並無可 採。
四、聲請人另主張依兩造離婚協議書上開約定，應可認兩造對於 戊○○、丁○○所需之費用皆應共同負擔云云；惟相對人則 以依兩造協議內容足認採兩造隔週輪流將未成年子女迎養在 家，由同住之一方於供給衣食，並支應生活所需之方式，而 非由相對人直接給付一定金錢予未成年子女等語置辯。查觀 諸兩造離婚協議書關於戊○○、丁○○扶養費用之負擔方式 ，係分成學費、補習費、學費、補習費以外之部分，其 中部分由兩造共同負擔，部分則由與子女同住者負擔， 而部分，兩造所負擔之金額，常隨各自經濟能力、生活習 慣之不同而有異，故實際上金額未必相同，倘若兩造當時約 定時之真意即各負擔未成年子女所需扶養費用2 分之1 ， 則其當無須就、部分分別約定，是聲請人主張依兩造離 婚協議書之約定，相對人自應負擔未成年子女2 分之1 之扶 養費用云云，尚難憑採。
五、兩造關於未成年子女照顧同住方式既已變更，又未就扶養方 法達成協議，是否應依民法第1120條之規定，不能協議時， 須先由親屬會議定之乙節，經查：
按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務，民法第 1084條第2 項定有明文。所謂保護及教養之權利義務，包括 扶養在內。又親權與扶養之本質不同，親權係基於親權人之 身分而來，而扶養係基於父母子女之身分而生，原則上父母
為未成年子女之親權人，但並非父母即必為未成年子女之親 權人，父母離婚所消滅者，乃婚姻關係，對於父母子女間之 直系血親關係毫無影響，因此不任親權人之一方仍為未成年 子女之父母，依法其仍應負擔子女之扶養義務（民法第1116 條之2 ），亦即親權與扶養係分離者，父母對未成年子女之 扶養，並不以有親權為前提，故非親權人之父母一方，仍不 免其扶養義務。而父母對未成年子女之扶養義務應屬生活保 持義務，與同法第1114條第1 款所定直系血親相互間之扶養 義務屬生活扶助義務尚有不同。於生活保持義務，其扶養需 要狀態，應以扶養需要人身分相當之需要為標準，且無須考 慮扶養義務人之給付能力。是父母對未成年子女之扶養義務 之實體法依據，應為民法第1084條第2 項之保護教養權利義 務規定。
次按扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬 會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定 之，民法第1120條雖定有明文。然揆之上開說明，就未成年 子女扶養費用請求權基礎，既非民法第1114條第1 款，自無 適用民法第1120條規定之餘地，否則父母未任親權人之一方 ，若主張以迎養作為對未成年子女之扶養方法，即有與父母 約定或法院酌定對於未成年子女權利義務行使或負擔之方式 相互牴觸之可能。故相對人以關於未成年子女之扶養方法， 經聲請人單方面變更後，未再經兩造協議時，須先經兩造協 議，不能協議時，須召開親屬會議定之程序，逕行請求給付 扶養費，於法不合云云，自有誤會。
六、聲請人主張戊○○自92年7 月1 日起迄101 年10月31日止之 扶養費用，及丁○○自92年7 月1 日起迄101 年2 月29日止 之扶養費用，均由其單獨負擔，爰依不當得利之法律關係， 請求相對人給付聲請人代墊之扶養費用，至每月未成年子女 所需扶養費則以行政院主計處公佈之平均每人每月消費支出 計算云云。相對人則抗辯聲請人所請求96年7 月1 日以前之 請求權均已罹於時效；且自92年7 月起迄今，戊○○及丁○ ○雖未隔週與其同住，惟為維護戊○○及丁○○應受兩造共 同扶養之生活水準，相對人遂於戊○○及丁○○每月平均2 次返回相對人住所過夜期間，供應其等食衣住行育樂之生活 所需及保護教養，且按月支付戊○○、丁○○之健保費，並 親自或透過母親甲○○給付戊○○、丁○○每人每月至少30 00元之零用金；又多次依戊○○、丁○○之要求，以支付現 金或代其繳費等方式支付其等國中補習費用、高中及大學學 雜費，更支付兩次戊○○日本國際教育旅行費用、丁○○申 辦手機暨通話費預付費用、戊○○崑山科技大學102 年度第
1 學期住宿費及購置機車費用等生活必要支出，僅聲請人請 求期間內之零用錢及有單據部分即有89萬9315元，至於其他 食衣住行費用，因無單據，而無法詳細列出等語，並提出93 年至101 年度全民健康保險繳納保險費證明（補發）、勞工 保險加保申請報表（單筆）、投保單位保險對象承保及減免 身份異動清冊、國立大甲高級工業職業學校99學年度第1 學 期、101 學年度第1 、2 學期繳費收據、有限責任國立大甲 高級工業職業學校員生消費合作社99學年度第1 學期繳費收 據、崑山科技大學102 年學年度第1 學期學雜費繳費憑單、 102 學年度新生學生會會費繳費收據、機械工程系系會費繳 費收據、中華電信股份有限公司臺中營運處電子計算統一發 票、行動電話業務收據為證，並有衛生福利部中央健康保險 署中區業務組102 年10月25日健保中承一字第00000000 00 號函在卷可稽。經查：
按請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者， 依其規定，民法第125 條定有明文。而不當得利返還請求權 之消滅時效為15年（最高法院41年臺上字第871 號判例意旨 參照）。至利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年 或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間 不行使而消滅，民法第126 條固有明文。惟所謂1 年或不及 1 年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次1年 以下期間之經過順次發生之債權。本件聲請人既係依不當得 利返還請求權，請求相對人給付聲請人墊付之扶養費，即非 1 年或不及1 年之定期給付債權，且兩造亦未曾約定相對人 應定期給付扶養費予聲請人，自無民法第126 條所定5 年短 期時效之適用（最高法院101 年度臺上字第236 號判決意旨 參照）。查兩造並未曾約定相對人應定期給付未成年子女戊 ○○、丁○○之扶養費予聲請人等情，為兩造所不爭執，故 而，揆諸前揭判決意旨，本件聲請人依據民法第179 條不當 得利之法律關係，請求相對人返還所代墊之扶養費，其請求 權消滅時效，即應為15年。而聲請人於101 年10月30日具狀 向本院提出本件聲請，有本院收狀戳章可憑，其請求相對人 給付其代墊之戊○○自92年7 月1 日起至101 年10月31日止 、丁○○自92年7 月1 日起至101 年2 月29日止之扶養費， 自未罹於時效而消滅。相對人抗辯該部分之給付為定期給付 ，應適用短期時效，而拒絕給付，洵無可採。
證人丁○○於本院102 年4 月16日訊問時證稱：「（問：沒 有兩邊各住一週後，你們是否會跟爸爸見面？）會，有時候 一、二個禮拜假日媽媽會帶我們回爸爸家，媽媽就離開，我 跟哥哥有過夜。」、「（問：有無固定時間去會面交往？）
沒有固定時間，但大約每一、二禮拜的假日會去爸爸家一次 。過年、寒暑假除了維持原來的方式，其餘時間就看我跟哥 哥是否要回去。後來爺爺在我唸小學六年級時過世，之後媽 媽就沒有帶我們回爸爸家，都是我跟哥哥想要回去時就自己 騎乘腳踏車過去，一直到現在都是維持這樣。」、「（問： 你跟哥哥的扶養費用都是何人負擔？）媽媽，我們偶爾回去 時爸爸會給我們幾百元零用錢，有時媽媽手頭比較緊沒有錢 時，媽媽會叫我們去跟爸爸要，爸爸就會去繳錢，爸爸不會 主動負擔。」、「（問：不包括你們特別跟爸爸要錢的情況 ，平均一個月爸爸會給你們多少零用錢？）一年若加過年紅 包應該是5000元，若不含紅包應該是3000元，哥哥跟我差不 多。」、「（問：媽媽叫你們去跟爸爸要錢，通常負擔那些 費用？）學費。」、「（問：你們是否會拿單據給爸爸繳錢 ？）會拿繳款單給爸爸繳錢。」、「（問：哥哥去日本國際 教育旅行的費用是否爸爸付的？）是，哥哥去了兩次。」、 「（問：健保費用何人負擔？）不清楚。」、「（問：你爸 爸說你跟哥哥到爸爸住處時，每個月至少給你們每個人3000 元生活費用，有何意見？）應該沒有那麼多，我們沒有很常 回爸爸家，沒有回去爸爸就不會給，一年大約3000到5000元 。」；另證人戊○○於本院102 年6 月4 日訊問時則證述： 「（問：【爸爸】有無幫你支出到日本國際教育費用？）有 2 次，但都是奶奶幫我付的，因為是我去找奶奶要的，錢是 奶奶拿給爸爸，讓爸爸去付的，兩次約7 萬6800元。」、「 （問：你高中3 年學雜費是否都是爸爸支付？）不是，好像 有2 次是媽媽支付的，一年級下學期1 次，另一次忘記了， 其他4 次是我跟奶奶講，奶奶叫爸爸去付，是否爸爸付的我 不確定。」「、「（問：平常爸爸是否會給你零用錢？）偶 爾。」、「（問：你跟妹妹是否曾經單獨在爸爸或媽媽那邊 住？）有，很少。住的時數也不長。我有自己去單獨去爸爸 那邊一次，後來妹妹也有單獨去過爸爸那邊，幾次不知道， 我跟妹妹是不同次。我從國一後是自己騎乘腳踏車去，之前 是由媽媽載去，媽媽載回來。」、「（問：沒有在爸爸那邊 住一週之後，多久去爸爸那裡一次？）到我能自己騎車之前 大約一個月2 次，沒有過夜，平常有上課時比較少去，週六 、日有時候去禮拜六、有時候去週日，有時候週六、日都去 ，平常上課日晚上也會去，去的時候如果是吃飯時間會留下 來吃飯。」、「（問：你自己能夠騎車之前媽媽接送也是如 此？）媽媽接送時，平常上課時間不會去爸爸那邊，只有星 期五晚上會去，去了就走，也是媽媽來載，來載我們時間約 晚上10點左右。時間是我們跟媽媽講的，沒有問爸爸的意見
。」、「（問：爸爸多久會給你一次零用錢？）我會騎車之 前通常回去會有，大約一個月1 次或2 次，每次給100 元， 一個月平均100 元。」、「（問：爸爸給你錢時，是否也會 給妹妹？）如果妹妹有回去也會給妹妹，給的錢是一樣多。 」、「（問：在你會騎車去之後，爸爸多久給你一次零用錢 ？）國一時大約每月一次約100 元，如果有再回去也會一個 月給2 兩次，我會騎車之後去爸爸那邊次數變少，媽媽接送 時，星期五晚上會去，星期六、日都會去爸爸那邊，有時候 只有去星期五，有時候去星期六或星期日，有時候星期六、 日都會去。平常日晚上我們都有補習，回家會比較晚，星期 五補習完有時候媽媽會順道載我們過去爸爸那邊。我會騎車 後都是假日才會去爸爸那邊。」、「（問：媽媽是否會叫你 們去跟爸爸要錢？）不會。」、「（問：媽媽是否會叫妹妹 去跟爸爸要錢？）不會。」、「（問：你跟妹妹是否會拿單 據給爸爸去繳錢？證人戊○○我會拿學費、有1 、2 次補習 費，妹妹我不知道。」、「（問：為何你要拿單據要求爸爸 繳錢？）因為覺得爸爸都沒有幫我們出到。」、「（問：媽 媽是否會去跟爸爸要你們的扶養費、學費等？）有2 、3 次 透過我們去要學費，其他沒有。媽媽沒有自己去跟爸爸要我 們的扶養費跟學費。」、「（問：你剛才說你跟奶奶要出國
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