臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度易字第281號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡張素蓮
選任辯護人 劉烱意律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵續第51號
），本院判決如下：
主 文
蔡張素蓮無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告蔡張素蓮自民國100 年4 月15日起，在 雲林縣北港鎮○○里○○000 ○0 號住處（即好來香茶行） ，自任會首，召集互助會，每期會款新臺幣（下同）10,000 元，會員連同會首共24會次，每月為1 期，每月15日開標， 採內標制，底標利息600 元（下稱本案合會，內容詳如附表 ）。因第2 期無人競標，被告竟意圖為自己不法之所有，先 自行指定告訴人李惠蘭為100 年5 月15日當期之得標者，且 未告知李惠蘭，並於同年月18日，以變易持有為所有之意思 ，侵占其他會員委託被告持有並應交付得標會員李惠蘭之會 款共216,800 元，迄今仍未交付李惠蘭。被告為掩飾其侵占 李惠蘭上開得標會款之情，仍於其後每期開標日3 日內，陸 續向李惠蘭收取2 會次尚未得標之活會會款。嗣因李惠蘭告 訴究辦而查獲。因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪 嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，分別為刑事訴訟 法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項所明 定文。且依上述規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院 以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審 判法第6 條之規定暨最高法院92年臺上字第128 號判例意旨 參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認， 即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力 （最高法院87年度臺上字第2176號判決意旨參照）。參、檢察官之舉證：
一、被告於警詢及偵查中之供述。
二、李惠蘭於警詢及偵查中之證述。
三、本案合會會員林美鳳於偵查中之證述。
四、李惠蘭之友黃志宏於偵查中之證述。
五、李惠蘭之夫洪其正於偵查中之證述。
六、李惠蘭之姪子李俊德於偵查中之證述。
七、本案合會之標單乙張、錄音光碟乙片、錄音譯文乙份及檢察 官之勘驗筆錄乙份。
八、法務部調查局101 年12月10日調科參字第00000000000 號測 謊報告書乙紙暨所附測謊鑑定過程參考資料乙份。肆、被告及其辯護人之辯解：
被告固坦承於上述時地召開互助會，且依期向李惠蘭收取會 款之事實，惟堅詞否認有侵占之犯行，辯稱：第2 會是李惠 蘭得標，該期會款是於101 年5 月18日在我家中交給李惠蘭 ，我沒有侵占會款等語。被告之辯護人則辯以：依被告所提 出之互助會紀錄，第2 會確實是李惠蘭得標，被告也有將收 取之會款交給李惠蘭，且本案係被告向李惠蘭告以繳錯會錢 乙事才曝光，若被告有意犯罪，當不會自曝犯行等語。伍、本院之判斷：
一、起訴範圍之認定：
㈠檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴 之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己 確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適 當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不 理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴 書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力 所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種 訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係， 法院即有審判之權利及義務。是以起訴書事實欄內，所記載 之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象，倘事實已經起訴而 未予審判，自有刑事訴訟法第379 條第12款規定已受請求之 事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一 審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者 ，固得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回書敘述理由以 撤回起訴；然未依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判， 不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而 置原起訴事實於不顧（最高法院98年度臺上字第1842號判決 意旨參照）。
㈡本案起訴檢察官認定被告涉有侵占犯嫌，將之提起公訴（詳 如本判決理由欄壹之記載），嗣公訴檢察官於102 年8 月27 日向本院提出補充理由書，認為被告縱未將收得之會款交給 李惠蘭，也不成立侵占罪，應變更起訴法條為刑法第339 條 第1 項之詐欺取財罪，犯罪事實則一併更正為「被告向李惠
蘭以外之會員告知（施詐）本期乃李惠蘭得標，使渠等陷於 錯誤而交付會款云云」（見本院卷第67頁至第69頁）。究之 起訴書犯罪事實之記載與公訴檢察官於補充理由書變更之部 分，罪名不同，被害人迥異，審理範圍及證據調查之方向也 顯然有別，參前說明，自非可以補充理由書之方式更正。至 於最高法院97年度臺非字第375 號判決固肯認刑法侵占罪與 詐欺取財罪具有起訴事實同一性，得依刑事訴訟法第300 條 之規定變更起訴法條，惟該判決係以「被害人相同」為基礎 事實，此與公訴檢察官之主張不同，自不得於逕予比附適用 。故本案仍以起訴書起訴之侵占罪為審理之範圍。從而，公 訴檢察官為認定上述詐欺取財部分存否所為證據調查之聲請 （見本院卷第68頁反面至第69頁），自無從准許，應一併駁 回，合先敘明。
二、證據能力之有無：
有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故 無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，及是否經過合法 調查程序，均無論究之必要。
三、證明力之存否：
㈠被告自100 年4 月15日起，在上開住處內，自任會首，召集 本案合會，每月為1 期，每期會款10,000元，會首連同會員 共24期，每月15日開標，採內標制，底標利息600 元（詳細 內容如附表）；迄至101 年1 月15日林美鳳得標後，因本案 爆發故未繼續運作等情，為被告所是認（見本院卷第17頁反 面至第18頁、第100 頁反面至第101 頁反面），核與證人李 惠蘭、林美鳳、本案其他合會會員即蔡雅惠（被告之女）、 蔡賢卿、楊源三、蘇勤學、蔡淑貞、林黃鈺婷、吳金英於警 詢或偵查中之陳（證）述情節相符（見偵1815號卷第48頁； 偵續卷第41頁至第61頁、第63頁、第66頁至第67頁），並有 本案合會之會單1 份及被告手寫之林美鳳得標便簽與合會紀
錄各1 紙在卷可稽（見偵1815號卷第31頁至第33頁），堪信 為真實。
㈡刑法上之侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物，變更 易為所有之意思，即成立犯罪；是構成侵占罪，以行為人必 須先持有他人之物為要件（最高法院93年度臺上字第6887號 判決意旨參照）。最高法院固於87年度臺非字第255 號判決 中指出：「民間互助會，係會首與各會員間締結之契約，會 首取得請求各會員按期給付會款之債權，並負責收齊會款及 交付得標會員之債務。各會員僅於得標時，取得請求會首交 付得標會款之債權，並非因其得標而當然取得得標會款之所 有權，該項會款在會首交付與得標會員之前，屬會首所有， 故會首於收齊會款後，拒不交付與會員，而擅自花用，乃係 債務不履行問題，不成立侵占罪。」惟89年5 月5 日修正生 效施行之民法納入「合會」乙節之規範，故關於民法修正後 成立之合會，其會首及會員間之法律關係，自應以民法規定 為準。其中，第709 條之5 規定：「首期合會金不經投標， 由會首取得，其餘各期由得標會員取得。」第709 條之7 第 1 、2 項規定：「會員應於每期標會後3 日內交付會款（第 1 項）。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同 自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之 會款，會首應代為給付（第2 項）。」由此觀之，除首期外 ，會首係以得標會員之「代理人」身分向其他會員收取各該 期之合會金，縱令會首未將會款交予得標會員，該得標會員 仍已實質上取得標得合會金之所有權【相同見解，見臺灣高 等法院100 年度上易字第1233號刑事判決；邱聰智著，新訂 債法各論（下），2003年7 月出版，第255 頁至第256 頁； 陳聰富著，第二十一章合會契約，收錄於黃立主編，民法債 編各論（下），2002年7 月出版，第476 頁至第477 頁】。 從而本案被告是否構成侵占罪，依前說明，自應先行審究李 惠蘭是否確為本案合會第2 期之得標會員。
㈢據李惠蘭於警詢中陳稱：我向被告跟2 會還沒有去競標，所 以沒有標得會款，被告一直向我收活會的錢18,800元，10月 份我去繳錢給被告的時候林美鳳也有看到（見警卷第6 頁至 第7 頁）；於偵查中作證稱：被告一直是向我收活會的錢， 直到101 年1 月13日晚上才打電話跟我說我在100 年5 月份 有標一個會（見偵1815號卷第11頁至第12頁）；於本院審理 中證稱：我一直都是繳活會的錢18,800元給被告，如果我在 100 年5 月份得標，往後每個月我應該是要繳一期死會一期 活會的錢（即19,400元），而且如果我得標拿錢，被告會給 一張單子要我簽名，我與被告的上一會就是這樣運作等語甚
詳（見本院卷第82頁至第84頁反面），核與證人林美鳳於偵 查中作證稱：我記得100 年10月份李惠蘭拿19,000元（會款 ）給被告，被告找她200 元等語相符（見偵1815號卷第45頁 ）。設若李惠蘭確為100 年5 月份當會之得標人，則在隔月 次會以後，李惠蘭每期所應繳交之會款應為19,400元（一期 死會10,000元加一期活會9,400 元），而非18,800元（兩期 活會即9,400 X2=18,800 ），參以被告自承擔任會首超過20 年，以之豐富經驗，更無向李惠蘭收取數月活會會款後才發 現之可能，更遑論向李惠蘭收錯會款，連帶影響後續各期得 標金額之計算，自無未察覺之理由。其次，被告辯稱當月（ 100 年5 月）為李惠蘭得標，李惠蘭還有將其交付之會款21 6,800 元交給姪子李俊德云云，亦為李俊德所否認（見偵18 15號卷第46頁；偵續卷第75頁；本院卷第88頁至第91頁）， 且被告代得標會員收取之會款金額不少【以100 年5 月份為 例，當期應收會款216,800 元（計算式為10,000＋9,400X22 ）】，為杜絕爭議，至少於交付會款予李惠蘭時，應有公正 第三人見證，或要求李惠蘭簽收為據方是，此觀於101 年1 月份林美鳳得標時，被告確有要求林美鳳簽收，製有簽收單 1 紙在卷可明（見偵1815號卷第32頁），益徵李惠蘭所證非 虛（見本院卷第86頁），惟被告迄未提出任何收據或證人以 實其說。再者，測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲 緩、緊張、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人 利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用 以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備 專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題 及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有 不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但 非無證據能力，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，事實 審法院自得依職權自由判斷（最高法院89年度臺上字第2010 號判決意旨參照）。本案檢察官於偵查中徵得被告同意後， 將被告送往測謊鑑定，經調查局人員對被告進行測前會談、 儀器測試、測後會談及圖譜分析後，測謊結果為：對於「『 妳說有將會款交給李惠蘭』有說謊嗎？」以及「『妳說有將 會款216,800 元交給李惠蘭』有說謊嗎？」兩個問題之回答 呈現不實反應，此有法務部調查局101 年12月10日調科參字 第00000000000 號測謊報告書乙紙暨所附測謊鑑定過程參考 資料乙份在卷（見偵續卷第100 頁至第114 頁），依此，被 告辯稱該月份是李惠蘭得標，其有交付會款予李惠蘭云云， 亦與科學證據相違，相較之下，自以李惠蘭所證較為可採。 ㈣民法第709 條之6 規定：「每期標會，每一會員僅得出標一
次，以出標金額最高者為得標。最高金額相同者，以抽籤定 之。但另有約定者，依其約定（第1 項）。無人出標時，除 另有約定外，以抽籤定其得標人（第2 項）。每一會份限得 標一次（第3 項）。」是依法律規定，在無人參與競標之前 提下，除非另有約定（如約定會首可接洽某特定會員得標， 或事先擬定得標順序），否則應以抽籤方式決定該會次之得 標會員為何人，且因先得標者會喪失利息之收取權，為維護 合會之公平，理論上（即未經約定）當不允許會首在無人競 標之情況下，逕自捨棄抽籤方式而擅自指定得標會員。而由 被告於本案審理中之供述（見本院卷第17頁）及蔡賢卿於警 詢中之陳述（見偵續卷第42頁）可知，本案合會也係遵照上 述法律規定運作，亦即「先開放各會員競標，待無人競標時 ，由會首協議特定會員得標，最後才以抽籤方式決定」。又 李惠蘭並未參與該會次之競標，也未收取得標金，已經認定 如上，亦無證據證明被告曾私下協商李惠蘭得標，或透過抽 籤方式抽中李惠蘭得標（被告否認曾抽籤，見本院卷第100 頁反面），則李惠蘭是否為該期（100 年5 月）之得標者？ 顯然有疑。事實上，迄至101 年1 月止，李惠蘭均繳交活會 會款18,800元予被告，若非被告主動告以其曾得標繳錯會錢 ，李惠蘭也不會知道上情，進而對被告提告，已經李惠蘭證 述明確（見本院卷第85頁反面），則就李惠蘭為當月得標會 員乙事，除被告之片面供述外，缺乏積極證據可以證明，依 前所述，亦無被告單方面指定李惠蘭得標之可能（指定也不 生效力），又李惠蘭既未得標，被告（會首）收取之該次會 款共計216,800 元，即難據認為李惠蘭（得標會員）所有。 又既非李惠蘭所有，則被告縱使於收取後供己使用，對李惠 蘭來說，便不生侵占之問題。是起訴檢察官認為被告指定李 惠蘭得標在先，侵占所收會款在後云云，已生矛盾。再倘若 被告明知該期乃李惠蘭得標，卻於得標後侵占入己，且免犯 行曝光，僅向李惠蘭收取活會會款（不足差額部分由被告補 足），又何須在李惠蘭未察覺之情形下主動告以上情（即被 告誤記李惠蘭得標之可能性亦不能排除）？故起訴檢察官認 被告每次僅向李惠蘭收取二會次之活會會款，係為了掩飾其 侵占犯行云云，說服力不足。
㈤合會乃我國常見的民間小額資金融通的制度，具有賺取利息 及籌措資金的雙重功能，取得資金之門檻較低，較諸向金融 機構借貸更為便捷，尤其是首期合會金不經投標，向來由會 首取得（民法第709 條之5 之規定參照）。故對需款孔急又 不願意向金融機構借貸（或不符合借貸資格）之人來說，自 任會首召集合會，不失為一可快速籌措資金之選項；另一方
面，對手頭寬鬆之人來說，參與合會可收取之孳息較諸存放 在金融機構帳戶內之利息更高，縱無資金需求，其於最後幾 會次再得標所得利息仍屬可觀，何樂而不為。又因為會首與 會員間普遍認識，具有信賴基礎（各會員間不見得認識）， 於自身未參與競標或未得標之前提下，會員多半均直接繳交 會款（甚至直接向會首要求最後幾會次再得標），委由會首 處理各期得標金而未過問。故於事實上可能存在會首向各會 員收取會款後，無人競標亦覓無會員願意得標之窘境，此乃 合會抽籤得標制度所由設。是不能排除會首於收齊會款後亦 不抽籤決定得標者，反而心生歹念（在收錢後才心生挪用之 意），選擇將該會款挪作他用之可能，然此究與會首侵占得 標金之行為終究有別，亦未有施用詐術詐欺或不作為詐欺情 形，而不構成詐欺取財罪。再者，固不能排除有會首冒用其 中某會員名義得標（未告知被冒標會員），而向其他活會會 員施詐取得會款（也向被冒用者收取活會會款），甚至虛列 會員得標之情事，然不論何者（或上述以外之情形），檢察 官均負有實質舉證之責。本案尚無從確知被告屬於上述何種 情形（若被告冒用李惠蘭名義向其他會員收取會款，非本案 審理範圍，已如前述），亦即檢察官所舉各項證據至多僅能 證明被告未將該期會款216,800 元交付李惠蘭，然此仍不能 遽認被告有侵占或詐欺犯罪。另外，刑法第342 條背信罪所 稱之為他人處理事務，係指代理或代表他人辦理其事務而言 ；其代理或代表之權源，無論來自契約之委任或法律之規定 均屬之（最高89年度臺上字第3785號判決）。會首依據民法 第709 條之7 第2 項之規定雖有代得標會員收取會款交付得 標會員之義務，而屬為得標會員處理事務（不同見解，見臺 灣高等法院100 年度上易字第398 號判決），但在無人得標 之前，會首收受各會員交付會款之行為，究係基於自身會首 之身分，易言之，即係為「自己」處理合會事務，而與背信 之構成要件有間。從而，被告之行為也尚難以背信罪相繩， 自不存在變更起訴法條之問題，一併說明。
陸、綜上所陳，本案依檢察官所提出之證據資料為調查後，認為 檢察官所指被告侵占犯行是否為真，本院仍有合理懷疑，而 無從形成有罪之確信，此外亦不足認定被告有詐欺李惠蘭或 對李惠蘭背信之情事，依前揭法條及最高法院判例要旨，自 應為被告無罪之諭知。至於李惠蘭所繳交之會款，應循民事 途徑請求被告返還，附此敘明。
柒、依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官鄧友婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 簡廷恩
法 官 王紹銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 官佳慧
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
附表：本案合會內容
①會期：自100 年4 月15日起至102 年3 月15日止，每月為1 期 ，共24期（101 年2 月15日以後因本案發生而未再繼續 ）
②底標：600元整。
③開標地點：雲林縣北港鎮○○里○○000 ○0 號好來香茶行④開標日期：每月15日20時。
⑤會員人數：連會首共14人（其中8 人各佔2 會次，1 人佔3 會 次）
┌──┬────┬──────┬────┐ │編號│ 姓名 │ 備註 │ │
├──┼────┼──────┼────┤ │ １ │蔡張素蓮│會首，取得首│ │
│ │ │期會款。 │ │
├──┼────┼──────┼────┤ │ ２ │林黃鈺婷│ │ │
│ │（阿單）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤ │ ３ │林黃鈺婷│ │ │
│ │（阿單）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤ │ ４ │ 蘇勤學 │標得第6 期（│ │
│ │（勤學）│即100 年9 月│ │
│ │ │15日）會款 │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ ５ │ 張賢卿 │標得第7 期（│ │
│ │（賢卿）│即100 年10月│ │
│ │ │15日）會款 │ │
├──┼────┼──────┼────┤ │ ６ │ 張賢卿 │標得第9 期（│ │
│ │（賢卿）│即100 年12月│ │
│ │ │15日）會款 │ │
├──┼────┼──────┼────┤ │ ７ │ 麗雲 │標得第4 期（│ │
│ │ │即100 年7 月│ │
│ │ │15日）會款 │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ ８ │ 麗雲 │ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ ９ │ 蔡雅惠 │標得第5 期（│ │
│ │（雅惠）│即100 年8 月│ │
│ │ │15日）會款 │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 蔡雅惠 │標得第8 期（│ │
│ │（雅惠）│即100 年11月│ │
│ │ │15日）會款 │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │蔡淑貞之│標得第3 期（│ │
│ │弟（宏郡│即100 年6 月│ │
│ │） │15日）會款 │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │蔡淑貞之│ │ │
│ │弟（宏郡│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │蔡淑貞之│ │ │
│ │弟（宏祥│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │蔡淑貞之│ │ │
│ │弟（宏祥│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 林美鳳 │標得第10期（│ │
│ │（美鳳）│即101 年1 月│ │
│ │ │15日）會款 │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 林美鳳 │ │ │
│ │（美鳳）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 李惠蘭 │ │ │
│ │（惠蘭）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 李惠蘭 │ │ │
│ │（惠蘭）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 吳金英 │ │ │
│ │（英仔）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 楊源三 │ │ │
│ │（三郎）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 楊源三 │ │ │
│ │（三郎）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 楊源三 │ │ │
│ │（三郎）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 蔡淑貞 │ │ │
│ │（祺註）│ │ │
├──┼────┼──────┼────┤
│ │ 慶享 │ │ │
└──┴────┴──────┴────┘