確認債權不存在
臺灣臺中地方法院(民事),重訴字,100年度,119號
TCDV,100,重訴,119,20130912,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第119號
原　　　告　國立台灣美術館
法定代理人　黃才郎
訴訟代理人　周進文律師
被　　　告　永聯營造工程股份有限公司
法定代理人　張文森
訴訟代理人　洪明儒律師
複代理人　　吳宜星律師
參加訴訟人　興泰水電工程有限公司
法定代理人　蔡燕玲
訴訟代理人　王俊凱律師
　　　　　　黃朝淵
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國102年8月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認中華民國仲裁協會民國99年10月1日97年仲聲愛字第126號仲裁判斷書所示被告對原告之債權 (即原告應給付被告「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」第三期估驗計價款新臺幣32,848,290元，及自民國97年3月26日履約爭議調解申請書繕本送達原告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息)不存在。被告應給付原告新臺幣15,307,831元，及自民國100年4月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣5,100,000元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣15,307,831元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院52年 臺上字第1922號判例意旨參照。本件原告主張確認中華民國 仲裁協會民國99年10月1日97年仲聲愛字第126號仲裁判斷書 所示被告對原告之債權不存在，被告則主張該債權存在，則 兩造間是否存有上開債權債務之法律關係即有不明確，致原 告於私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被 告之確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，有即受確認 判決之法律上利益，應予准許。




二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：(一)被告同意者。(二)請求之 基礎事實同一者。(三)擴張或減縮應受判決事項之聲明者。 (四)因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。(五)該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者。(六)訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執 ，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律 關係之判決者。(七)不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加，民事訴訟法第255條定有明文。查原告原 起訴第二項聲明係請求被告給付新臺幣 (下同)11,842,778 元及法定遲延利息，嗣於最後言詞辯論期日變更為15,307,8 31元，核屬擴張應受判決事項之聲明，且其變更不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，被告對於訴之變更並無異議，而為本 案之言詞辯論，故原告為訴之變更與上開規定相符，應予准 許。
三、本案請求標的金額龐大，若援舊例於主文欄以國字大寫表示 金額者，實徒增閱讀辯識之困難，應以科學化之阿拉伯數字 表示較為清楚。茲依公文書橫式書寫數字使用原則第2條規 定「數字用語具一般數字意義(如代碼、國民身分證統一編 號、編號、發文字號、日期、時間、序數、電話、傳真、郵 遞區號、門牌號碼等)、統計意義(如計量單位、統計數據等 ) 者，或以阿拉伯數字表示較清楚者，使用阿拉伯數字。」 ，就含主文在內之金額一律以阿拉伯數字記載，以利辯識， 本院並非草率疏未於判決主文以國字大寫為之，附予敘明。貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)兩造於96年2月14日訂立國立臺灣美術館典藏庫擴建工程契 約(下稱系爭工程契約)，約定被告以364,770,000元承攬施 作系爭工程，被告於同年3月6日申報自同年月9日開工。該 工程第三期估驗計價款為32,848,290元。97年1、2月間，被 告因施作系爭工程筏基回填混凝土品質不符設計圖說規定， 經原告依契約規定及設計監造單位之建議要求拆除重作，惟 被告不同意配合辦理，並提出回填劣質混凝土比重不足補強 建議方案以解決上開瑕疵。原告乃依契約規定暫停支付第3 期工程估驗款，被告於97年3月26日向行政院工程會提出履 約爭議調解申請。經召開兩次履約爭議調解會議，行政院工 程會97年8月26日函送調解建議略以，原告應給付第三期工 程估驗款28,232, 634元(內含5%保留款，扣除筏基回填劣質 混凝土款項)。就該調解建議，原告考量本工程筏基回填混



凝土施作因未符合契約設計圖說規定，經原告依系爭工程契 約第二十條(六)工程查驗2.約定第十六條(四)規定，要求拆 除重作並暫停給付第三期估驗款。且被告因當時無力履行工 程合約，處於全面停工狀態中，於停工期間為節省電費支出 ，竟將工地內之抽水馬達關閉，原告為免影響工地安全，已 代為支付電費及抽水機、緊急發電機租金，並恢復抽水馬達 之運作，以及工地邊坡帆布破損代行處理等；又承商施工進 度嚴重落後已逾百分之六十，依系爭工程契約之規定，得按 逾期日數，自其未領工程款及履約保證金中，每日扣罰依契 約總價千分之一計算之違約金；尚有已支付承商之工程預付 款、擋土柱施作期間暫時運離工地之土石方數量及園區植樹 等，為維工地公共安全等，就此等部分之相關費用，原告主 張抵銷第三期工程估驗款。是以，原告礙難同意行政院公共 工程委員會所提調解建議，於97年9月2日依相關規定陳報文 建會，97年9月10 日文建會核復原則同意，並於97年9月11 日函復行政院工程會本館礙難接受調解建議。原告依契約相 關規定於97年9月3日終止工程契約。嗣由被告就上開第三期 估驗計價款之給付，提出仲裁，並由中華民國仲裁協會於99 年10月1日作成97年仲聲愛字第126號仲裁判斷書。上開判斷 書認定原告應給付被告32,848,290元及遲延利息。原告就應 給付被告第三期估驗計價款32,848,290元未有爭執，有爭執 之處在於原告主張被告所施作筏基基坑回填劣質混凝土有不 合規範及其他應賠償原告之違約事由，原告就因此所受損害 自得主張抵銷。
(二)證人即系爭工程設計及監造人明德建築師事務所王立信建築 師於101年5月15日審理時具結證稱：「 (你是否為系爭工程 的設計人兼監造人？)是的。(當時你設計系爭工程之基礎筏 基基坑內應填充之劣質混凝土強度及內容應符合何等標準？ )強度應達英制1000psi（即米制之70kg/cm2），一般混凝土 的主要成份包括水、水泥、砂、碎石，並可區分為結構性混 凝土及非結構性混凝土，二者是以強度的高低做區分，結構 性的混凝土強度要達到3000psi以上，非結構性的混凝土則 有2500、2000、1500、1000psi等規格，混凝土的強度取決 於水泥比例的多寡，水泥含量高的，強度就高價格也貴，至 於劣質混凝土是個比較不確定的概念，我原始設計的是打算 用1000psi強度的混凝土，但當時業主召開多次的審查委員 會，會中有委員的意見認為要改成劣質混凝土，而委員的意 見我都要回應，於是就改為劣質混凝土（70kg/cm2），我特 別註明強度要達到70kg/cm2的原因就是要控制劣質混凝土的 內容物只能有水、水泥、砂、碎石，怕沒註明強度的話內容



物會被摻入其他雜質。(內容物被摻入其他雜質會有哪些不 良後果？)因為系爭工程為美術品典藏庫，要典藏的物品都 非常珍貴，怕不明的雜質對典藏物會有不可預知的影響。至 於強度要達到70kg/cm2的另一個原因，是要抵抗地下水上浮 力的作用，因為系爭典藏庫沒有地上建物部分，只有地下二 層的結構，必須要強度達到70kg/cm2的混凝土重量才足以抵 抗上浮力。(系爭劣質混凝土經財團法人臺灣營建研究院分 析結果，其內容物含磚、瓦、混凝土塊等疑似營建廢棄物及 污泥、樹根、木屑、塑膠類、紙屑、瀝青等雜質，且有異味 ，這樣的劣質混凝土符合你設計所要求的標準嗎？)不符合 。(本件你兼為工程監造人，當時被告永聯公司人員澆灌上 述不符合設計標準之劣質混凝土時，現場代表監造之人員何 以未能發現並阻止其繼續澆灌及迅速封閉上蓋BS板？)被告 永聯公司澆灌過程中，本所監造工程師有發如卷3第111頁原 證33之工程品質缺失改善通知追蹤表，向永聯公司表示有不 良的情形，但當時永聯公司表示澆置中的劣質混凝土尚未達 材齡28天前，我們不能斷定強度未達設計標準，所以追蹤表 上有記載等28天後再由三方會同取樣試驗強度。(本件永聯 公司是否在未達28天採樣前即封閉劣質混凝土的上蓋BS板， 而沒有等到採樣檢驗合格後才封閉，為何如此？)此部分的 問題我現在手上沒有相關資料可以參考，庭後參考相關資料 後再函覆鈞院。」等語。可知被告實際回填之劣質混凝土強 度及重量不足，且含有磚、瓦、混凝土塊等疑似營建廢棄物 及污泥、樹根、木屑、塑膠類、紙屑、瀝青等雜質，原告因 被告工作品質不符合契約，而指示被告限期將不符規定部分 拆除重做，依法洵屬有據。而被告拒絕拆除重作，經原告定 期催告後，仍拒絕履行，原告因此主張終止契約，並無不合 。
(三)被告拒絕拆除重作，而主張應依台灣省土木技師公會鑑定意 見及100年7月6日函意旨，以擴大外側基版補強現況可行， 而擴大外側基版植筋方式與原結構基礎形成一擴大筏式基礎 可擴大基礎也可降低受力，不會造成長期力量不平衡云云。 惟證人即系爭工程之結構設計技師鐘明堂於中華民國仲裁協 會詢問會中證稱：「水它的各方向的壓力都是一致，所以包 括往上它的力量也是一致的，所以如果你重量不足夠的部分 ，就類似船在大海內會漂來漂去，因為事實上它還是在土壤 內，他當然沒有這麼容易，所以相對來說他會往上浮。」、 「他不是比較不固定，是會產生往上的變位。」、「基本上 來說所謂的上浮力，他對結構體的影響包括一個是施工中， 一個是施工後，要考慮到這兩種情況，建築師公會純粹只考



慮到施工後，他一般來說認為上面有很重的建築物不是只有 地面下而已，我們這個案子是比較特殊，因為他基本上他沒 有地上物，他只有到地面而已，實際上來說在施工中你的上 浮力大的，你可以用抽水的方式來控制他，他基本上來說不 會產生很嚴重的問題，最危險的實際上是在完成以後他變成 是一個密閉的，你可以把它拿到一個密閉的盒子內，他是壓 不下去的，如果你有蓋子他水會滿，會把它壓住，如果你用 一個頂蓋把它封住他變成是一個空的東西，是會往上漂的， 吳技師有詢問過聲請人這邊，我們圖片上已經寫得很清楚是 要依照上浮力來作，我們劣質混凝土最主要的地方是在抵抗 上浮力，因此基本上來說是必須要考慮到完工後他的地下水 位，也就是大地技師建議來複試，所以實際上它的上浮力度 是達到8.2公噸。」、「（問：所以你也認為BS板打開，把 裡面的回填物取走，也是一個可以補救的方式？）實際上來 說，我們抵抗上浮力他有很多種方式，我們基本上增重是一 個方式，往外擴是一個方式沒有錯，但是因為基本上它各有 各的優點、缺點，相對人認為你外擴的話你必須要去植筋， 而植筋的位置相對來講你現在的重點是說你植筋是筏基板的 位置，那個地方是地樑植筋的位置，你在植筋的地方鑽孔， 很容易去鑽到主筋，把主筋的鋼筋鑽斷或者受損，後續他整 個外圍是一個接續的縫，這個因為你在下面有水包在裡面， 如果水滲進去鋼筋以後容易鏽蝕，繡蝕造成來說可能對結構 會造成損傷比較沒有辦法預估，另外一個，抵抗上浮力基本 上是希望能夠均勻會是最理想的方式，你在外圍增重的時候 因為中間跨度是比較大，中間重量會比較不足，可能也會產 生些微的變位，但是些微的變位對結構體來說會產生微細的 裂縫，而微細的裂縫主要因為有水的問題所以會慢慢的滲進 去，對館方的使用會造成長期的不利和耐久性的損傷會比較 不好，並不是說這個擴重不行，當然相對來說可以用抗浮措 施等各方式，可是這個你在興建的時候都可以，你現在已經 做完了你變成要去破壞到你的筏基，這個會造成比較大的後 遺症，因為我們希望是用切開BS板的這個方式可能會達到最 理想。」等語；另證人即辦理卷1第249頁以下國立中興大學 系爭工程仲裁事件報告案之鑑定人陳豪吉亦證稱：「（問： 你在鑑定書裡面說這個不達到密度重量的話，是不符合原來 規範的需求，在本件設計的結構技師有到仲裁庭作過說明， 這個結構技師叫做鐘明堂先生，他說：『水它各方向的壓力 都是一致的，所以包含往上的力量是一致的，所以如果重量 不足夠的話，就類似船在大海內會漂來漂去，因為事實上它 還是在土壤內，當然沒有這麼容易，所以相對來說他會往上



浮。』，他還說『這個不是比較不固定而已，是會產生往上 的變位。』，他的解釋是這樣子，這個是本案設計的結構技 師，你認為他這樣的證詞符不符合你專業的認知？）合理， 本來設計壓倉如果不夠就會往上浮。」、「（問：那往上浮 會不會造成使用上的安全問題？）只要一往上浮整個結構就 算失敗。」等語（請參閱卷3第39頁以下之中華民國仲裁協 會詢問會筆錄二份）。可知：劣質混凝土重量如不足夠者， 將造成不足以抵抗地下水浮力，而使系爭工程之建物結構發 生往上浮的危險結果。又被告所主張修補方式，係於已完成 之筏基板的位置植筋，在植筋的地方鑽孔，如此可能會將主 筋的鋼筋鑽斷或損傷，如果水沿外圍接續縫滲進去鋼筋容易 鏽蝕，而對結構造成無法預估的損害，且結構體抵抗上浮力 應均勻配重始為最佳方式，以擴大外側基版於外圍增重補強 之方式，因中間跨度較大重量不足，結構體可能會產生變位 裂縫而滲水，不利建物結構的耐久性，即破壞筏基的結果會 有較大的後遺症。至於原告主張之方式，雖稱為拆除重作， 實則上亦為修補方式之一種，其內容係將已施作而回填於筏 基內之劣質混凝土，將BS板拆除，再將劣質混凝土挖出後， 回填合格重量之劣質混凝土，此方式可避免筏基主筋之損害 及增重不均勻而造成整體結構之損傷。
(四)被告實際回填之劣質混凝土強度及重量不足，造成結構體抗 水浮力不足，此已不符合契約，原告要求拆除重作並無不合 ：1.按系爭工程係因原告辦理國內外藝術家作品之展覽及收 藏，原有存放該等藝術品之空間不敷使用，而有擴建典藏庫 之必要。經選定原告館址內空地設計並興建典藏庫，而因應 建管法令規定，系爭工程興建之典藏庫為地下建物，地面層 以上並未有建物，此與一般建物興建不同（因一般建物地面 層以上有建物存在，整體建物重量足以抵抗水浮力），即典 藏庫之建物全部係位於地面層以下，建物本身重量不足以抵 抗水浮力，而須於筏基基坑內回填材質，以增加建物重量， 俾抵抗水浮力。2.承上，就系爭工程筏基基坑內回填材質之 選定，設計原意除須考慮回填材質重量足以抵抗水浮力外， 另慮及系爭工程所興建之典藏庫，其用途係作為收藏國內外 藝術家之作品，該等藝術作品皆屬國寶，對於安全性之要求 遠高於一般建物（依設計內容，典藏庫將來使用時，係採取 全天候溫濕監控，用以排除任何造成該等藝術作品發生損傷 之風險與可能性），其回填材料部份不可含有造成混凝土、 鋼筋、鋼骨、典藏藝術品、設備及裝修等不利因子（含物理 及化學反應等）。是以，當初設計時係列四個方案，該四個 方案列為「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程第三次修正後工



程規劃設計報告書（一）（實質規劃設計約30％）」附件， 經行政院工程會核准後採取該附件四、四、結論被告2F筏基 內回填材評估採方案四：「規劃被告2F筏基內未使用區，澆 灌1,000psi混凝土，F.S.（抗浮力安全係數）OK，施工易， 單價最低。」（原證31）設計原意即以1,000psi混凝土作為 系爭工程筏基基坑內回填材質（系爭工程契約所載劣質混凝 土（70kg/cm2），70kg/cm2為公制標示，換算成英制標示即 為1,000psi；如同3,000psi混凝土為英制標示，公制標示為 210kg/cm2混凝土。）。3.系爭工程採用澆灌1,000psi混凝 土，作為筏基內回填材質，其目的在於，一則符合抵抗水浮 力安全係數，他則係因混凝土成分之物理性及化學性，並無 損害典藏藝術品之虞，如以混凝土作為回填材質，可避免承 包廠商以其他材質回填，因回填材質成分之物理性及化學性 造成典藏藝術品損害之風險或可能。而為達成該二目的之要 求，系爭工程契約始限制劣質混凝土之標準為單位重＞2.0 t/m3及強度＞70kg/cm2二要件，單位重＞2.0t/m3係為確保 回填重量足夠，而能產生無安全虞慮之抵抗水浮力，強度＞ 70kg/cm2則係為確保承包廠商回填材質為混凝土而防止承包 廠商以其他材質回填，造成典藏品可能之損害，俾驗收時能 以此強度＞70 kg/cm2作為確定回填材質係混凝土而非其他 材質（包含非混凝土或以混凝土混雜其他材質）之標準。(五)依系爭工程契約第二十條(六)2.約定：「甲方(即原告)工程 司如發現乙方(即被告)工作品質不符合本契約之規定，或有 不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正 ，或將不符規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，得要求 乙方局部或全部停工，至乙方辦妥並經甲方工程司認可方可 復工，乙方均不得藉詞要求延展工期或補償。」、同條(十 三) 約定：「工程施工項目與契約規定不符而其在不影響使 用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者 ，如屬查核金額以上者經報上級機關核定後，得以扣款方式 處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度六倍罰 之」。故如被告工作品質不符合契約，原告得不扣款而指示 被告限期將不符規定部分拆除重做。而該拆除重作僅於其在 不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確 有困難者，並經報上級機關核定後，始得以扣款方式處理。 本件被告施作系爭工程筏基回填混凝土不符設計圖說規定， 所用劣質混凝土強度及重量不足，造成結構體抗水浮力不足 ，妨害安全，且含上述大量不良雜質，影響使用目的，原告 依約自得要求被告拆除重作。
(六)另依系爭工程契約第十八條施工管理(三)工作安全與衛生2



「本工程施工期間，發生緊急事故，影響工地內外生命財產 安全時，乙方得不經甲方工程司之指示，而採取必要之適當 行動，以防止生命財產之損失。」、第二十一條災害處理與 工程保險(一)「本條所稱災害，係指下列因天災或人力不可 抗拒因素發生之事故，所肇致施工期間的一竊損失，均應由 乙方負責處理。」等規定，施工期間工地安全應由被告負責 ，工地所生之損害，縱使係因天災或不可抗力因素所造成， 亦由被告負擔其損失。被告於97年3月間即退場停工，並於 97年3月21日發函予原告(見卷2第14頁)，表示其援引系爭工 程契約第十四條(一)「本工程施工期間，如有下列事故，確 非可歸責於乙方之理由，而需延展工期者，乙方應於事故消 失日起十五個辦公日內備齊相關資料，以書面向甲方申請核 實展延工期。…4.因歸責於甲方原因而延誤施工者」之規定 全面停工，而拒絕管理工地現場。系爭工程於地下層開挖後 ，為避免建物完成前，整體重量不足以抵抗地下水浮力( 如 抗水浮力不足，將危害建物之安全)，故須租用抽水機，於 工地現場每天24小時不停抽水。被告退場停工後，原告為維 護工地安全，乃需代為支出鉅額抽水機電費。又於97年7月1 6日卡玫基颱風發布颱風警報、同年月17日登陸台灣(同年月 18日解除警報)及同年月26日鳳凰颱風(97年7月27日登陸台 灣)來襲而造成工地現場開挖邊坡及護坡坍塌，有公共安全 之虞，因被告已退場停工並發函表示拒絕管理工地現場，原 告為維持工地公共安全，發包予訴外人英捷營造有限公司施 作開挖邊坡復原及護坡等復原工程，被告就此當已構成系爭 工程契約第二十七條契約解除或終止(二)之「乙方有下列情 事之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生 之損失…2.乙方開工後進度遲緩，其進度較依乙方提送之預 定進度落後百分之十以上，經甲方工程司以書面通知改進達 三次以上，其落後情況仍未能改善者。3.乙方逾期罰款超過 契約價金百分之二十，且工地已呈停工狀態達一個月，經甲 方工程司以書面通知改進達三次以上，其停工情況仍未改善 者。6.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大 者。9.無正當理由不履行契約者。12.乙方未依契約規定履 約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長 期限內，仍未改正者」等契約終止事由，原告自得依此主張 終止兩造之契約關係。故本件原告依上開契約相關規定於97 年9月3日發函通知被告終止系爭工程契約(見卷1第107頁存 證信函) ，於法有據。
(七)原告既得依約請求被告拆除已施作之基礎筏基基坑內劣質混 凝土，因被告拒絕履行，而可歸責於被告，以致於系爭工程



延宕，終導致雙方終止契約，對於基礎筏基基坑內劣質混凝 土工程恢復原狀所產生之費用，及因被告停工退場後，原告 為維護工地現場安全所支出之必要費用，原告自得依不完全 給付、契約終止後回復原狀等法律關係，請求被告負擔。原 告請求被告賠償之項目金額詳如附表所示，分為下述三類： 壹、為恢復原狀而重新發包工程之費用27,526,782元，貳、 原告已支出工地管理及代繳相關費用(97年9月3日終止工程 契約前)2,370,140元，及參、97年9月3日終止工程契約後所 衍生之損害賠償費用18,259,199元。據社團法人臺灣建築發 展學會所作成之鑑定報告書(下稱鑑定報告書)鑑定結果，其 中壹、一至五項均屬於A類(與原工程契約書之工程項目相同 )或B類(為達成原工程契約書工程之同一目的，功能所必要 之項目)，原告請求即有理由，又第六項之「原園區移植喬 木重新回植費用」，係因系爭工程所坐落之基地上原種有植 物，被告施作系爭工程，將原有植物移植他處，此不論兩造 契約有無終止或被告施作工作內容有無瑕疵，被告皆須回植 該等植物，此部分經原告重新發包後須支出費用為278,735 元，此項目金額且為被告不爭執(見卷5第137頁被告民事陳 報狀)，另貳、參類費用亦經鑑定報告認為皆屬維護工地安 全所必要支出之費用，故原告該部分之請求亦有理由。上開 壹、貳、參類金額合計為48,156,121元(27,526,782+2,370, 140+18,259,199=48,156,121)，請求被告給付，並以此請求 金額抵銷應給付被告之第三期估驗計價款32,848,290元，經 抵銷後，原告尚得請求被告給付之餘額為15,307,831元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法 定遲延利息。系爭第三期估驗計價款既經抵銷而不存在，爰 請求確認中華民國仲裁協會99年10月1日97年仲聲愛字第126 號仲裁判斷書所示被告對原告之債權(即原告應給付被告「 國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」第三期估驗計價款新臺幣 32,848,290元，及自97年3月26日履約爭議調解申請書繕本 送達原告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 )不存在；及請求抵銷後之餘額15,307,831元及法定遲延利 息。
(八)聲明：如主文第一、二項所示；其中第二項，原告願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)系爭工程前雖經鈞院函請社團法人台灣建築發展學會鑑定「 原告重新發包工程是否與原工程之工程項目相同？原告因工 地管理維護等損失，是否為原告為維護工地安全所必要之支 出及費用」，惟上開費用之發生前提，應先審究系爭工程是



否須拆除重作。
(二)系爭工程並無結構上安全之疑慮而不須拆除重作，此經系爭 工程之設計人兼監造人即證人王立信到庭證述明確，是原告 應不得向被告請求恢復原狀改善費用：
1.系爭工程之設計人兼監造人即證人王立信於鈞院101年5月15 日審理時亦證稱：「(提示被證2函，這份函是否你所寫的？ 函上有二個建議方案是否亦為你所建議？)函是我寫的，二 個建議方案也是我建議的。」、「(你前述怕有雜質的劣質 混凝土對典藏庫物品有不可預知的影響，為何於上開建議中 沒有提出這個質疑？反而同意土木技師公會之鑑定報告僅須 補強之建議？)這份函是當初發現問題後，我所提出的一個 初步建議，因為要補強的方式有很多種，我認為土木技師公 會建議的補強方式是可採的，但就劣質混凝土品質不符合合 約規定的問題，我有在建議中載明依工程合約相關規定對永 聯公司罰款。」等語。足見證人王立信係認系爭工項雖有瑕 疵，惟並無須拆除，且得依臺灣省土木技師公會所建議之方 式進行補強。
2.依證人王立信所稱臺灣省土木技師公會之鑑定報告以觀，鑑 定報告已明指：「(一)現場實際檢測劣質混擬土抗壓強度結 果分別為35kg/c㎡及32kg/c㎡，未能符合原設計70kg/c㎡； 單位重經試驗結果分別為1.75t/m3及1.78t/m3未達原設計標 準2.0t/m3，致結構體抗水浮力不足，須進行結構體增重補 強。(二)本案標的物回填區劣質混凝土經廢棄物樣品檢測符 合規定標準。(三)本案標的物回填區載重依現況單位重1.7 t/m3進行計算，回填區不足載重約1799.5t，須加強結構體 載重抵抗水浮力。(四)筏基板加寬補強：筏基版需外推1m， 版厚60cm，混凝土增加129m3鋼筋量#5@12。綜合以上所述， 本案標的物回填區劣質混凝土品質未符合原設計規定，經檢 討需進行結構體增重補強後可抵抗水上舉浮力，結構應無安 全之虞」(見本院卷1第188頁反面、第189頁)。足見系爭工 項雖有瑕疵，惟並無結構安全性之疑慮，僅須就結構物進行 修補，無須拆除重作。
3.證人王立信復證稱：「(前述強度須達到70kg/c㎡的劣質混 凝土是否意即僅須達到此一強度標準即無須拆除重做？)還 是要看合約，系爭劣質混凝土不符合約定的品質，所以我要 建議業主依合約相關規定辦理。」、「(相關規定僅是罰款 ？)詳細內容要看合約。」等語，而證人王立信所稱之「詳 細內容要看合約」即指系爭工程合約第二十條(十三)約定： 「工程施工項目與契約規定不符而其在不影響使用目的，不 妨害安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，如屬查核



金額以上者經報上級機關核定後，得以扣款方式處理，其扣 款金額除另有規定外，並應依其扣款額度六倍罰之」等語， 顯見系爭工項雖強度未達原設計「70kg/c㎡之劣質混凝土」 ，惟系爭工程之設計人兼監造人王立信亦認「僅須依系爭工 程契約第二十條（十三）」約定對被告加以罰款，此益徵系 爭工程之拆除重作係原告執意而為。
4.基此，系爭工程既無結構上安全之疑慮，且並經系爭工程之 設計人兼監造人即證人王立信到庭證述「不須拆除重作」， 僅須依「契約約定罰款」，則原告強行終止系爭工程合約， 應屬違法。
(三)系爭工程既無須拆除重作，原告片面終止系爭工程合約即無 有理由，自不得向被告請求恢復原狀改善費用27,526,782元 ，及所支出工地管理及代繳相關費用(97年9月3日終止工程 契約前)2,370,140元、終止工程契約後所衍生之損害賠償費 用(97年9月3日終止契約後至100年12月10日重新開工期間)1 8,259,199元，亦不得主張抵銷系爭仲裁判斷所命給付系爭 工程第三期之估驗計價款32,848,290元： 1.依民法第493條第1項、第494條之規定，工作有瑕疵者，定 作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不為修補時 ，定作人得自行修補，並得向承攬人請求修補必要之費用。 亦即定作人於發現工作瑕疵時，應先催告承攬人修補。惟於 承攬人不為修補時，定作人始得自行修補，向承攬人請求修 補費用(最高法院86年度台上字第556號判決參照)。於本件 ，被告自始即主張系爭建築物結構安全無虞，無需拆除重建 ，而可以補強方式處理(見被證2之本工程監造建築明德建築 師事務所函文，說明一所示被告97年3月21日95095-UL-L-PM -000000000號函，本院卷1第219頁)，亦即被告自始即表明 願意修補瑕疵之意思，乃原告不顧專業意見，執意主張拆除 重建，並遽於97年9月3日發函終止系爭契約，因而使被告無 法進行修補。
2.又民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土 地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指「承攬人所承 攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全， 毋庸拆除重建者而言。」，此有最高法院83年台上字第3265 號判例、85年度台上字第2596號判決意旨可資參照。是承攬 工作物縱有瑕疵，然其瑕疵程度不致影響建築物之結構或安 全，而毋庸拆除重建者，定作人即不得主張解除承攬契約。 基上所述，系爭工程縱有瑕疵，亦未達於影響結構安全之程 度，原告於97年9月3日發函終止系爭工程契約，不符民法第 494條之要件，充其量僅能視為原告係依照民法第511條規定



任意終止系爭工程契約(最高法院76年度台上字第1758號判 決參照)。
3.再民法第495條固規定因可歸責於承攬人之事由致工作發生 瑕疵者，定作人除依前二條規定請求修補或解除契約以外， 並得請求損害賠償。然而本件迄今尚未見原告主張有何可歸 責於被告之事由。且「按承攬人具有專業知識，修繕能力較 強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補， 故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收 益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及 第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並 得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍 應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得 為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作 物流於無用，浪費社會資源」，此亦有最高法院98年度台上 字第721號判決意旨可資參照。如前述，本件被告自始即要 求修補系爭建物之瑕疵，但原告非僅不先行催告被告修補， 反而多方設詞拒絕被告之要求，則姑不論被告有無可歸責事 由(被告否認之)，原告亦無從依民法第495條規定請求損害 賠償。
4.再按系爭工程契約書(見本院卷1第263頁反面)第二十條(八) 規定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得 予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨」，是 應認兩造已於系爭工程契約中明定，如系爭工程存有瑕疵， 則被告得採改善、拆除、重作、退貨或換貨等方式，以補正 不符契約規定之施作部分。益見並非系爭工程一有查驗、測 試或檢驗結果不符合契約規定者，被告即應將系爭工程拆除 重作，仍應視不符契約之部分是否得以改善方式補正，如以 改善方式即能補正者，原告不得逕自要求拆除重作。 5.系爭工項既無須拆除，而僅須就結構物進行修補，且被告自 始即表明願意修補，則原告於97年9月3日片面終止兩造之契 約，顯於法無據。原告雖以被告有「無正當理由不履行契約 者」之終止事由云云，惟查細觀原告97年9月3日存證信函( 原證15)，原告主張之終止事實，乃「被告經原告催告拆除 重作均置之不理」，以及「被告未經同意停工而進度落後逾 10%」等2項事由，足見被告係因原告執意要求拆除重作在先 ，因被告無法順利進行修補工作而停止施作所造成，被告並 無任何「無正當理由而不履行契約」之可言。況兩造間之給 付工程款爭議，復經行政院公共工程委員會於97年8月26日 以調0000000號作成調解建議：「申請人(即被告)請求之建



築設備工程估驗款3284萬8290元(內含5%保留款)與水電、消 防、空調工程估驗款343萬3923元(內含5%保留款)，業經監 造單位明德建築師事務所於97年2月15日審核認定，故依契 約第16點第2項第1款第1目及第2目約定，申請人主張他造當 事人應為上開金額之給付，係屬有據。…故他造當事人主張 筏基回填劣質混凝土款項應暫予扣除，應屬合理」等語，顯 見原告在執意要求被告拆除重作之同時，也停止支付工程款 予被告，原告自己也有不履行工程契約之情形，被告縱有停 工，也屬不得已之作為，並非無正當理由，是被告實非如原 告所稱「無正當理由不履行契約」，本件原告嗣後終止契約 ，實不可歸責被告。是被告既無可歸責之事由，則原告所得 主張之費用、款項，即僅得與回填劣質混凝土相關之修補， 始屬合理，如與修補無關，抑或係屬與拆除重作有關之費用 、款項，即均屬不必要。
6.基此，系爭工程既無須拆除重作，原告自不得向被告請求恢 復原狀改善費用27,526,782元，而社團法人臺灣建築發展學 會鑑定報告書二-1所示之2,370,140元，雖係97年9月3日終 止工程契約前原告已支出工地管理及代繳相關費用，惟此費 用之發生乃係因原告執意要求拆除重作，並因而使被告無法 順利進行修補工作而停止施作所造成，被告自亦無須支付此