臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第672號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 郭宏毓
選任辯護人 鄧湘全律師
王唯鳳律師
呂嘉坤律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第20866 號、102 年度偵字第2796號），本院因被告
所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高
等法院管轄第一審案件，經被告就被訴事實為有罪之陳述，本院
裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○成年人對未成年人轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑陸月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬、附表編號2 所示之物沒收。
事 實
一、甲○○為已滿20歲之成年人，明知「3,4-亞甲基雙氧焦二異 丁基酮」（3,4Methylenedioxy-pyrovalerone ，簡稱MDPV ）、愷他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 、第3 款所列管之第二級、第三級毒品，且MDPV為藥事法第 22條第1 項第1 款規定之禁藥，均不得任意非法轉讓，竟仍 基於轉讓MDPV之不確定故意及愷他命之犯意，於民國101 年 10月11日下午3 時30分許，與少年賴○玲、楊○晴（分別為 83年10月生、86年6 月生，真實姓名年籍均詳卷）一同前往 桃園縣中壢市○○路0 段000 號之「儷星汽車旅館」522 號 房後，甲○○先以如附表編號2 所示之盤子當作K 盤使用， 將愷他命倒入上開K 盤，再以捲煙之方式無償轉讓不詳數量 之愷他命（無證據顯示淨重達20公克以上）與賴○玲、楊○ 晴，並將附表編號1 所示之MDPV放置在桌上容任賴○玲、楊 ○晴隨意取用，然賴○玲、楊○晴因僅施用愷他命，致甲○ ○未能遂行轉讓MDPV與賴○玲、楊○晴之行為。嗣經警於同 日晚間7 時30分許至該房臨檢，當場扣得如附表所示之物而 查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以
上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後 ，經依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審 判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時均坦承 不諱，核與證人楊○晴於警詢、證人賴○玲於警詢及檢察官 偵訊之證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字 第20866 號卷，下稱偵查卷，第9 至12頁、第17至19頁、第 56至57頁），並有現場查獲照片（見偵查卷第26至27頁）及 扣案如附表所示之物在卷可憑。又扣案如附表編號1 所示之 物經鑑驗結果為第二級毒品MDPV乙節，此有中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年11月2 日出具之毒品檢體 檢驗報告1 紙附卷可查（見偵查卷第69頁），足見被告之自 白應與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。按行 為人主觀上所認識之行為客體與其行為在客觀事實上所侵害 客體不相一致時，乃學理上所稱錯誤，而行為人就行為客體 之同一性發生誤認之現象，乃屬認識錯誤，亦即客體錯誤， 倘就構成要件所欲保護之法益價值二者得評論為等價，即屬 「構成要件等價之客體錯誤」，因所侵害之法益已等同評價 ，即不足以影響故意之成立及犯罪之完成。坊間之毒品市場 為加強毒品之藥效，常有混雜多種毒品成分之情形，其具體 成分為何，若非製造之人，難以知悉。查被告遭扣得如附表 編號1 所示之物經送鑑定結果，檢出MDPV成份，業如前述， 而被告始終均供稱該物係搖頭丸（即MDMA，見偵查卷第4 頁 背面），是被告主觀上認知與客觀之事實不一致，惟無論係 MDPV或MDMA，均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定第二級毒品，依前所述，被告所為應屬等價客體錯誤，於 構成要件評價上並無二致，附此指明。
三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規 定之禁藥，不得非法持有及轉讓。又按行為人明知為禁藥即 第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時 有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年 4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑
為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，行 為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象） 如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加 重其刑至2 分之1 之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之 罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之 法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用 藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院100 年度台上字 第647 號、99年度台上字第6393號等判決意旨參照）。是依 上開說明之反面解釋，當成年人轉讓與未成年之毒品為第二 級毒品，而該第二級毒品又為藥事法所規定之禁藥，其轉讓 第二級毒品之行為應依毒品危害防制條例第9 條之規定加重 其刑至2 分之1 時，其法定本刑已較修正後藥事法第83條第 1 項之罪之法定本刑為重，本於相同「重法優於輕法」之法 理，自應逕行適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條 之規定，而無再適用修正後藥事法第83條第1 項之餘地。查 被告係成年人，而賴○玲、楊○晴分別為83年10月生、86年 6 月生之未成年人（年籍資料詳卷），是被告對上開未成年 人為轉讓第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第9 條 之特別規定加重其刑，且加重後之法定本刑較之藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為重，是依法條競合結果，應 逕依毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之規定處斷。 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第5 項 、第2 項成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪及同法第 8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告轉讓MDPV與 賴○玲、楊○晴係犯藥事法第83條第4 項、第1 項轉讓禁藥 未遂罪（見本院102 年度審訴字第546 號卷第53至53頁背面 ）容有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得依刑事訴訟 法第300 條之規定變更起訴法條。被告持有第二級毒品後， 進而轉讓，其持有之低度行為均應被其轉讓之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告與賴○玲、楊○晴雖均有施用愷他命 ，然渠等係以捲煙方式施用愷他命（見偵查卷第5 頁、本院 卷第21頁），而該等方式所得施用愷他命之數量相當有限， 而被告與賴○玲、楊○晴同在上址之時間又僅為4 小時，堪 認被告當初購得之愷他命數量應未達純質淨重20公克；另被 告既係以捲煙之方式提供賴○玲、楊○晴施用愷他命，顯見 被告轉讓之愷他命亦未達淨重20公克，則本案被告自無持有 第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收及 依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑規定之適用，均 併此敘明。被告於上開時、地，各對賴○玲、楊○晴同時轉 讓MDPV、愷他命（見偵查卷第50、74頁），為想像競合犯，
均應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第9 條、第8 條第5 項、第2 項成年人對未成年人轉讓第二級毒 品未遂罪。至被告併同轉讓毒品與賴○玲、楊○晴之部分， 因毒品危害防制條例亦具禁止毒品流通之國家法益，其罪數 應以其行為數為準，非以受轉讓人數為準，被告以單一轉讓 行為轉讓毒品與2 人，既僅侵害一禁止毒品流通之國家法益 ，應僅構成單純一罪（最高法院100 年度台上字第138 號亦 同此旨），公訴意旨認係分論併罰，容有誤會。(二)被告既已著手轉讓第二級毒品之行為，但因賴○玲、楊○晴 未予以接受而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯 之刑減輕其刑；又被告行為時為成年人，明知賴○玲、楊○ 晴為未成年人（見本院卷第21頁），猶轉讓第二級毒品予未 成年人，應依毒品危害防制條例第9 條規定，加重其刑；另 被告於偵查及審理中均自白上開轉讓毒品之犯行（見偵查卷 第57頁背面、本院卷第15頁），應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。爰審酌被 告應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害 性，恣意轉讓毒品予未成年人，並審酌其犯罪之動機，犯後 態度、轉讓毒品之數量非多，犯後終能坦承犯行，尚有悔意 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、犯罪 所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告之辯護 人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照），又毒 品危害防制條例第17條第2 項偵審中減輕其刑之規定，雖規 定於毒品危害防制條例中，然其立法目的與自首規定雷同， 係在藉此優惠，鼓勵行為人即時悔悟，並早日發現真實，節 省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未 變更其犯罪類型，自屬相當於總則之減免其刑規定，其原有 法定刑不因此而受影響（最高法院95年台上字第4927號判決 意旨參照）。查本件被告上開犯行，業依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑，詳如上述，尚無宣告減輕後 處斷刑最低度刑期猶嫌過重之情刑，難認在客觀上足以引起 一般同情，自無刑法第59條之適用。次按毒品危害防制條例 第9 條乃分則加重之規定，被告上開犯行之最重法定本刑加 重後已逾5 年，雖再依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕，因屬總則減輕，不變更其法定刑，本 件不符合刑法第41條第1 項前段所規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或
拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一 日，易科罰金」之得易科罰金之標準，縱有刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，仍不影響 其為不得易科罰金之罪，爰不諭知易科罰金之折算標準。末 查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，僅係因一時失慮致 罹刑章，且於犯後坦承犯行，堪認仍具有悔意，足見其經此 刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認上開所宣告 之刑以暫不執行其刑為當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款 之規定，諭知緩刑3 年。又慮及被告前揭所為既有違法律誡 命，故於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要 ，遂於斟酌被告之經濟狀況，除依刑法第74條第2 項第4 款 之規定，命被告應於本件判決確定後1 年內向國庫支付新臺 幣8 萬元外，另依刑法第74條第2 項第5 款之規定，被告應 向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供80小時義務勞務，及依 刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束 ，以啟自新，藉觀後效。
(三)扣案如附表編號1 之MDPV為本案查獲之違禁物，爰依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬；另扣案如附表 編號2 之K 盤1 個亦係被告所有，用作放置愷他命以無償轉 讓與賴○玲、楊○晴捲菸施用之器具，此經被告供承明確（ 見偵查卷第50頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項前 段規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項、第5 項、第9 條、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項 前段，刑法11條、第25條第2 項、第55條、第74條第1 項第1款 、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
刑事第七庭 法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶霞
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
附表
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 備 註 │
├──┼─────────────────┼──────────────────┤
│1 │MDPV1 包（檢驗前毛重0.807 公克，檢│僅就MDPV部分宣告沒收銷燬，至鑑析用罄│
│ │驗後毛重0.786 公克） │部分，已滅失，不得再宣告沒收銷燬。 │
├──┼─────────────────┼──────────────────┤
│2 │K 盤1 個 │被告所有，供犯罪所用之物 │
└──┴─────────────────┴──────────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。