臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第478號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳政坤
被 告 陳珮萱
被 告 潘姵瑜
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 林萬宗
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易
字第1421號中華民國102 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署100 年度調偵字第374 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳政坤為址設屏東縣潮州鎮○○路000 ○0 號1 樓之「洪運電子遊戲場（店名：天心時尚育樂館） 」負責人，被告陳珮萱、潘姵瑜則為上開遊戲場之員工。該 店由潘姵瑜負責替賭客開分、洗分，陳珮萱則為該店之店長 。渠等共同基於公然賭博之犯意聯絡，自民國99年5 月間某 日起，利用在店內擺設之87臺電子遊戲機，與不特定人對賭 財物，賭博方式係請開分員至機臺開分之方式，賭玩店內電 子遊戲機。賭客不玩時，剩餘分數1 分得換取現金新臺幣（ 下同）1 元，或換取再玩卡，留待下次開分使用。嗣於99年 5 月25日17時許，基於賭博犯意之賭客李輝煌（另由臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分）前往該店賭玩 麻將電子遊戲機臺，其於同日21時許欲離去前，請開分員潘 姵瑜將其賭玩之機臺分數3,000 分洗分，潘姵瑜隨即請李輝 煌至該店廚房後方之櫃子兌換現金3,000 元。另被告林萬宗 基於賭博之犯意，於同日（25日）22時許，至該店內賭玩超 悟空電子遊戲機臺，迄於為警查獲前共輸100 元。嗣李輝煌 離開該店旋為警查獲，員警遂於同日23時35分許，持搜索票 進入該店搜索，當場查獲賭客林萬宗賭玩超悟空電子遊戲機 臺，並扣得賭博電玩機具IC板87塊、賭資現金13萬2,090 元 、CASIO 牌相機1 臺、ANYCALL 廠牌手機1 支、再玩卡100 共13張、再玩卡500 共61張、再玩卡1000共94張、查帳卡S/ N0000000、S/N0000000共30張、刮刮卡143 張、鑰匙2 支、 排假表1 本、來客表5 張、外送照片支出審核表1 張、月收 入表4 張、支出表6 張、公告表單46張、櫃報表1 張、機臺 故障交接主1 本、日報表1 張、九仔升—換牌紀錄1 張、內
場報表9 張、交接記事本1 本、交辦事項1 卷、屏東縣政府 營利事業登記證1 張、屏東縣政府電子遊戲場營業級別證1 張、監視螢幕主機1 臺、李輝煌之賭資3,000 元。因認被告 吳政坤、陳珮萱、潘姵瑜、林萬宗等人均涉犯刑法第266 條 第1 項之賭博罪嫌（至起訴書原認被告吳政坤、陳珮萱、潘 姵瑜之前開行為亦涉犯刑法第268 條部分，業經檢察官於本 院準備程序時變更起訴法條為同法第266 條第1 項，見原審 卷第109 頁）。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：1 、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定： 「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」 ，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判 決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」 ，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「 證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證 據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項 ，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具 證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事 實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之 諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事 訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在 ，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項， 為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在 之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內 證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴 之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限 ，是以本件被告4 人被訴賭博犯行，既經本院認定被告4 人 犯罪尚屬不能證明（詳後述），故有關被告4 人被訴此犯行 ，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕 疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據 ，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真
實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決、 76年台上字第4986號判決意旨，及同院30年上字第816 號判 例可資參照。而刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正 公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可 資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實 ，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利 益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163 條第1 、 2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證 據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院 應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所 存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院 為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度 台上字第5846號判決意旨可資參照）。
四、本件公訴人指被告4 人涉犯賭博犯行，無非以證人李輝煌於 警詢及偵查中之證述、同案被告陳珮萱之供述、屏東縣警局 潮州分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員手繪之現場 位置圖、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證、屏東縣政府 營利事業登記證、現場照片22張、前開扣案物等證據資料為 其主要論據。訊據被告4 人均否認有何賭博之犯行。被告吳 政坤辯稱：我是洪運電子遊戲場之負責人，我們店名是「天 心時尚育樂館」，分級是限制級電子遊戲場，提供娛樂的遊 戲，客人來我們這邊純粹是消遣，如果有贏，我們就是用計 分卡記點數，下次客人再來消費，不可以換現金或換獎品等 語。被告陳珮萱辯稱：我是該遊戲場現場店長，客人可將遊 戲所得之分數兌換成計分卡，並於下次前來把玩時，由店員 依計分卡重新在機臺上開分以進行遊戲等語。被告潘姵瑜辯 稱：我在該遊戲場係擔任開分員，負責幫客人開分與洗分， 客人來消費時，拿錢給我開分，客人停止遊戲時，看檯面上 還有多少分數，如果沒有就是輸光了，如果還有分數，我就 會幫客人計分，除了用計分卡外，還另外拿簿子登記客人的 名字與分數，我才剛來工作不久，很少有幫客人登記計分卡 之情形，因為大部分的人都是玩完檯面上沒有分數等語。被 告林萬宗辯稱：我沒有很常去天心時尚育樂館，而且我通常
都去那邊都是去釣蝦跟唱歌，當天我是無聊去消遣，花100 元玩超悟空，一次3 分，100 元是100 分，押一次扣3 分， 我將100 元玩完就走了，後來警察就進來；店裡的小姐說玩 這個娛樂的可以換計分卡，就是一張卡片，那裡有分數，下 次可以用卡片上的分數再玩，沒有獎品可以換，我沒有換過 錢，因為我都是玩100 元，頂多200 元而已；我在現場沒有 看到有人贏的話可以換什麼，當天現場只有我一個人而已等 語。
五、經查：
（一）洪運電子遊戲場確為合法經營電子遊戲機之業者 洪運電子遊戲場係核准經營營業級別為限制級之電子遊 戲場業，登記負責人為被告吳政坤，並雇用被告陳珮萱 為店長，負責管理系爭遊戲場現場之事務，雇用被告潘 姵瑜為店員，負責開、洗分之工作，擺放供顧客遊玩之 機臺有滿貫大亨麻將臺2 臺、戰象BAR 1 臺、彩金BAR 1 臺、瑪利大戰BAR 1 臺、瑪利天地BAR 1 臺、金象王 2 臺、黑豹BAR 2 臺、展翅高飛BAR 1 臺、賽狗一豬一 座5 臺、星鑽九七14臺、滿貫大亨3 臺、野蠻世界4 臺 、吉宗2 臺、超悟空9 臺、幸運鬥地主2 臺、牛魔王BA R1臺、動物柏青樂1 臺、龍鳳BAR 1 臺、金牌大王BAR 1 臺、八人馬一座8 臺、中國象棋一座9 臺、九仔升一 座8 臺、迷十三3 臺、7PK 2 臺、東方之珠1 臺、東方 明珠1 臺、蜘蛛人1 臺等情，業經被告吳政坤、陳珮萱 、潘姵瑜於原審審理時供述明確，並有屏東縣政府電子 遊戲場業營業級別證、屏東縣政府營利事業登記證、員 警繪製之現場位置圖、現場照片22張，及搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表等在卷可稽（見警卷第24頁至第31頁 、第44 頁 至第46頁、第63頁至第73頁），此部份事實 堪信為真實。
（二）證人李輝煌之證述具有嚴重瑕疵
1、證人李輝煌於警詢供述之程序瑕疵
本案之查獲經過係由屏東縣政府警察局潮州分局員警先 在洪運電子遊戲場外等候，請線民陳炯男入內查看，嗣 後據陳炯男通報，有賭客於上開遊戲場內把玩賭博性機 臺，並以洗分方式向店員兌換現金，乃於該客人即證人 李輝煌離開之際，開車在後予以攔查，有證人即當時承 辦本案之屏東縣政府警察局潮州分局員警黃國昌、高有 信於原審審理時之證述及偵查報告在卷可參（見原審卷 205 頁反面、第207 頁、第209 頁反面至第210 頁、警 卷第2 頁），依上開證人所述，證人李輝煌即當日有在
在洪運電子遊戲場以洗分方式向店員兌換現金之賭客， 從證人李輝煌為警攔查時之蒐證光碟，經原審勘驗結果 顯示：員警先假借以問路之方式攔下證人李輝煌，李輝 煌因受到驚嚇而氣喘發作，需使用氣管擴張劑始平復， 且在蒐證過程中，員警最初詢問李輝煌在上開遊戲場有 無贏錢，李輝煌表示沒有贏錢，也沒有換現金，後經員 警一再詢問，李輝煌始改口有洗4,000 分拿現金3,000 元，有原審101 年10月29日審判筆錄可參（見原審卷第 137 頁反面至第141 頁反面）。按警察行使職權時，應 著制服或出示證件表明身分，並應告知事由，警察職權 行使法第4 條定有明文；又按犯罪嫌疑人在刑事調查程 序中享有緘默權、辯護人選任權與調查有利證據之請求 權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16 條所享訴訟保障權之內容之一。國家調查機關對於此等 訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑 人利益之保護甚鉅。刑事訴訟法第100 條之2 規定，於 司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，準用同 法第95條有關告知事項及第100 條之1 錄音、錄影之規 定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程序之公平 ，並擔保其陳述之任意性，換言之，為確保犯罪嫌疑人 之供述均出自其自由意志，而非因情緒上之因素導致其 供述與所認知之事實不符，員警於製作筆錄前妥為告知 權利之程序，確有促使犯罪嫌疑人明知其所為之供述， 將可能對其不利，而審慎以對之效果。本案員警以上開 方式對證人李輝煌詢問，就其可能涉犯之賭博罪嫌部分 ，並未權利告知，且李輝煌於原審審理時亦證稱對於其 是否涉犯賭博罪之事不清楚，當時並沒有想到那邊等語 （見原審卷第204 頁）。證人李輝煌因員警佯以問路為 由路邊攔查追車致受到相當大之驚嚇，本件員警從攔停 證人李輝煌（即賭博罪嫌疑人），並未出示證件僅問路 為由而留置證人李輝煌，並於訊問賭博案件時亦未告知 權利，均未踐行正當法律程序。
2、證人李輝煌前後供述不一之瑕疪
證人李輝煌於警察最初詢問時係供稱：有洗4,000 分拿 現金3,000 元云云，有原審101 年10月29日審判筆錄可 參（見原審卷第141 頁反面）。然證人李輝煌隨後於警 詢、偵查中卻證稱：我於99年5 月25日17時許進去天心 時尚育樂館的電子遊戲場把玩電玩，玩到21時許走，我 是玩麻將機臺，玩到最後還有3,000 分，我就請店員幫 我洗分，我去上廁所回來後，小姐就叫我去廚房後面的
櫃子拿3,000 元，是1 分換1 元（見警卷第5 頁至第6 頁、偵二卷第12頁），其前後對於洗分換現金之比例如 何，供述不一，已見矛盾。又其復於原審審理時翻異前 詞結稱：我去天心玩過電子遊戲機，有時候去唱歌或是 釣蝦時順便玩一下，開1,000 分就是1,000 元，輸完就 走了，就回去唱歌或釣蝦，我每次開分都會玩完，從來 沒有贏過，沒有贏也就沒有拿過積分卡。我並沒有在那 邊換過現金，案發當天警察追我，我氣喘發作，我不知 道我回答什麼，警察跟我說他們是針對天心，不是針對 我，我那時候想快點結束趕快走，所以講得有點語無倫 次，當時我很緊張，警察他們追我時我以為他們是要擄 人，整個人都快要崩潰了，我本來跟警察說沒有換錢， 他們跟我說等一下問一問就可以走了，那時候我腦筋一 片空白，我說洗4,000 分換3,000 元就是不正確的，因 為1 分應該是1 元，我想趕快講一講趕快走等語（原審 卷第200 頁至第203 頁）。觀諸前揭勘驗之審判筆錄， 證人李輝煌起先原否認有兌換現金之事，經員警一再表 明其等偵辦對象係針對天心時尚育樂館，不是針對李輝 煌個人，且李輝煌擔心其是否因此會留下前科，員警亦 對之表示不會，李輝煌始改口稱有洗分換3,000 元，證 人李輝煌就有無兌換現金等情，前後供述已有不一；復 就洗分兌換現金比例供述亦有不一致之情況，參以證人 李輝煌於原審審理時證稱其因當時氣喘發作身體不適， 想配合警方讓自己可以早點離開而出言不實證述等情， 審酌證人李輝煌於99年5 月25日遭警察留置，並於隔日 即5 月26日12時40日移送臺灣屏東地方法院檢察署，身 體確屬疲累，於原審審所言應非事後袒護被告等人之詞 ，則李輝煌於警詢、偵查所述既有前揭所指之瑕疵與矛 盾之處，則自難僅以證人李輝煌警、偵訊之具有瑕疪之 證述作為不利被告4 人之證據。
（三）證人黃國昌、高有信之證述並非親身見聞 證人黃國昌於原審審理時證稱：偵辦本件賭博案我們有 先聲請搜索票，請線民陳炯男先進去遊戲場裡面看有沒 有人換現金，我們坐在車上在門口等，陳炯男後來跟我 們聯繫說有一個人換到現金走出遊戲場，他有描述那名 賭客長什麼樣子，駕駛什麼車輛，之後我們就從後跟隨 ，把賭客的車攔下來，那個客人就是李輝煌。陳炯男應 該都有跟我們說賭客是玩什麼機臺，換了多少錢，他一 定是有看到換錢的動作。我們每破獲一家電玩店，就會 私人給陳炯男幾千元之獎金等語（見原審卷第205 頁反
面、第207 頁、第208 頁反面、第209 頁）。證人高有 信於原審審理時證稱：我們是先持有檢察官聲請之搜索 票後，請線民進去遊戲場裡面看情況，我們在停車場那 邊等，後來線民通報我們說有人在遊戲場裡面洗分換現 金，跟我們描述說那個人長什麼樣子、換了多少錢、玩 什麼機臺、開什麼車子出去等，後來我們就依據此描述 開車追李輝煌等語（原審卷第209 頁反面至第210 頁） 。足見員警黃國昌、高有信認該遊戲場有兌換現金從事 賭博行為係聽聞證人陳炯男而來，並非證人自己親身見 聞，自無從作為洪運電子遊藝場有兌換現金從事賭博行 為之證據。且證人陳炯男始終未曾於偵查或審理中出面 證述，其供述之可信性，未曾經交互詰問獲得確保，自 難認黃國昌、高有信2 人轉述陳炯男之證述可作為不利 被告4 人之證據。
（四）另證人即同案被告林萬宗證稱：我並不清楚該遊戲場是 否可以換積分卡或是兌換獎品，我那次玩100 元都輸光 了，我剛玩完站起來要去廁所警察就進來了等語（原審 卷第213 頁反面至第214 頁反面）。證人即員警黃國昌 亦證稱：林萬宗是在現場查獲的，除了因為當時他人留 在現場以外，並沒有其他證據證明他涉犯本案賭博罪等 語（見原審卷第206 頁反面），是亦無足作為認定李輝 煌與被告潘姵瑜間確有兌換金錢之證據，亦無法僅以被 告林萬宗於查獲當時有在遊戲場內即認其涉有賭博犯行 。
（五）再者，上開扣案之電動遊戲機具、各式報表、再玩卡、 賭資等物，僅能證明上開洪運電子遊戲場之經營行為， 惟單憑此節，仍無從相互勾稽而為被告不利之認定，而 認被告4 人確有公訴人所指之在公眾得出入場所賭博財 物之犯行。另檢察官上訴意旨指出本案之查獲係因蔡陳 金女因在上開遊戲場贏得賭金85萬元卻遭薛煌毆傷案所 致，惟本院調取上開案件判決（即臺灣屏東地方法院10 0 年度簡字第2324號案）觀之，公訴人認定犯罪時點為 98 年12 月10日晚上7 時許，薛煌因電玩彩金與蔡陳金 女發生爭執等情，有上開判決書暨聲請簡易判決處刑書 在卷可查，而本件公訴人認定犯罪時點為99年5 月，縱 認該遊戲場於98年12月10日有進行兌換現金從事賭博行 為，亦難以此推論本案為99年5 月間有從事相同之犯行 。
六、綜上所述，本案是否確有公訴人所指賭客李輝煌洗分兌換現 金賭博情事，仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之
程度，且公訴人所提出之證據，尚不足為被告4 人有罪之積 極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告4 人有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告4 人確有公訴人所指之上開犯行，自不得任意以推測或擬制之 方法，作為裁判之基礎，揆諸前開條文及判例意旨，自應諭 知被告4人無罪之判決。
七、原審因而為被告4 人無罪之判決，核無不合。檢察官上訴認 為本件被告4 人涉犯賭博罪，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
書記官 楊茱宜