臺灣高等法院民事判決 102年度上字第203號
上 訴 人 黃敦柔
黃敦徽
黃敦怡
訴訟代理人 林鵬越律師
林殷竹律師
被 上訴人 鄭永堅
訴訟代理人 古清華律師
陳俊廷律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
1年12月25日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3119號第一審判決
提起上訴，本院於民國102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
被上訴人為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下 稱系爭土地）之所有權人。系爭土地原為訴外人張仲民所有 ，嗣於民國100年11月21日由訴外人張李傑英、張福庚辦理 分割繼承登記。再由張李傑英、張福庚以買賣為原因，於 100年12月26日辦理所有權移轉登記予被上訴人。經被上訴 人調閱系爭土地之土地登記謄本，發現系爭土地其上有以上 訴人為抵押權人、債務人為張仲民、擔保金額為新臺幣（下 同）200萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。依系爭抵 押權登記，係擔保「債務人：張仲民」對彭慰慈之借款債務 ，惟彭慰慈聲請拍賣抵押物係主張：張仲民提供系爭土地， 用以擔保張巽民對彭慰慈200萬元之借款債務云云，則既張 仲民未積欠彭慰慈200萬元之借款債務，依抵押權之從屬性 ，系爭抵押權即為消滅，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗 銷。縱系爭抵押權擔保之借款債權存在，因該借款清償期為 80年8月4日，借款債權之請求權已於95年8月5日罹於時效， 彭慰慈及其繼承人均未行使該請求權，而自95年8月5日起計 算抵押權消滅之除斥期間5年，系爭抵押權應於100年8月5日 消滅，是系爭抵押權之設定亦應予塗銷。又上訴人為彭慰慈 之繼承人且未拋棄繼承，為此爰依民法第767條規定及繼承 之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應將坐落 臺北市○○區○○段0○段000地號土地，由臺北市大安地政 事務所大安字第230820號收件，於99年8月4日為繼承登記、 擔保債權金額為200萬元，權利存續期間自77年8月5日起至
80年8月4日止之抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：
(一)系爭抵押權係張仲民願就其弟張巽民積欠彭慰慈200萬元之 借款債務，負連帶清償之責，乃全權委由其弟媳莊紀虞辦理 系爭抵押權設定登記。足見系爭土地原所有權人張仲民對其 為系爭抵押權之債務人兼義務人一事，知之甚詳。彭慰慈前 以82年度拍字第2448號民事裁定聲請拍賣抵押物，亦未見張 仲民提出任何異議。
(二)依被上訴人與張仲民之繼承人張李傑英、張福庚間就系爭土 地簽訂之不動產買賣契約書約定：「本案標的土地登記謄本 土地他項權利部之抵押權（詳如附件土地登記簿謄本所載） 之債務全部由甲方（即被上訴人）負責償還並將塗銷抵押設 定登記文件交付甲乙雙方委辦之黃地政士辦理塗銷登記。」 等語，可知被上訴人於買賣之初即知悉抵押債務之存在，並 同意清償該抵押債務。
(三)本件係由張仲民提供不動產供張巽民對外擔保債務，縱債務 人非張仲民，亦不影響該抵押權之效力。
(四)張巽民於88年9月間出具原證4協議書承認該200萬元債務， 已生時效中斷之效力，並無被上訴人主張罹於時效之情。(五)被上訴人於原審起訴時自認:「系爭抵押權原係張仲民提供 土地，用以擔保訴外人張巽民對彭慰慈200萬元之債務借款 」；復又於兩造於原審調解時，被上訴人再度自認:「系爭 抵押權原係張仲民提供土地，用以擔保訴外人張巽民對彭慰 慈200萬元之債務借款」。顯見被上訴人對於系爭土地乃張 仲民提供作為張巽民對外債務之擔保業已自認，自應將之採 為判決之基礎等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○ 段000地號土地，由臺北市大安地政事務所大安字第230820 號收件，於99年8月4日為繼承登記、擔保債權金額為200萬 元，權利存續期間自77年8月5日起至80年8月4日止之抵押權 登記予以塗銷。上訴人不服原審判決，上訴聲明為：(一) 原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴 訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)系爭土地為被上訴人所有，有土地所有權狀及土地登記謄本 可稽（見原審卷第11頁至第13頁）。
(二)系爭土地其上有上訴人為抵押權人，債務人及設定義務人均 為「張仲民」，由臺北市大安地政事務所大安字第230820號
收件，於99年8月4日為繼承登記、擔保債權金額為200萬元 ，權利存續期間自77年8月5日起至80年8月4日止，清償日期 ：80年8月4日，利息：年息1分2計算，之抵押權登記，有土 地登記謄本（見原審卷第12頁至第13頁），及臺北市大安地 政事務所101年5月3日北市大地資字第00000000000號函及其 檢送之99年大安字第230820號案件資料可稽（見原審卷第37 頁至第49頁）。
(三)系爭土地原為「張仲民」於45年2月7日以「買賣」為原因辦 理土地所有權移轉登記，取得所有權。於77年10月1日設定 抵押權予「彭慰慈」；嗣彭慰慈過世，其抵押權由其繼承人 黃彰健及上訴人3人於98年3月13日辦理抵押權繼承登記；其 後黃彰健過世，由上訴人3人於99年8月4日辦理抵押權繼承 登記。嗣張仲民之繼承人張李傑英、張福庚於100年11月21 日辦理分割繼承登記。再由張李傑英、張福庚以買賣為原因 ，於100年12月26日辦理所有權移轉登記予被上訴人，有臺 北市大安地政事務所土地異動索引可稽（見原審卷第7頁至 第10頁），及臺北市大安地政事務所101年5月8日北市大地 資字第00000000000號函及其檢送之系爭土地之人工謄本載 明：抵押權人為「彭慰慈」，債務人及義務人均為「張仲民 」可稽（見原審卷第50頁至第54頁）。
(四)張巽民與彭慰慈間之協議書載明略以：張巽民欠彭慰慈200 萬元債務，自88年9月1日起至91年8月31日止按月分期清償 本金，前由「張巽民」所提供系爭土地即公共設施預告地所 提供設定抵押權200萬元之債權則移作前項債務之利息，將 等待政府辦理徵收發給補償費用時一併辦理清償等語，有協 議書可稽（見原審卷第14頁）。
(五)彭慰慈前以「張仲民」、「張巽民」為相對人，聲請拍賣抵 押物，經原法院95年度拍字第946號民事裁定駁回。嗣彭慰 慈提起抗告，經原法院96年度抗字第196號民事裁定駁回其 抗告。提起再抗告，亦經原法院96年度抗字第196號民事裁 定駁回。
(六)張仲民於76年12月4日出具「授權書」予莊紀虞，授權莊紀 虞全權處理系爭土地之各項處分（包括出售）事宜，有授權 書可稽（見原審卷第102頁）。
(七)彭慰慈前以「張仲民」為相對人，聲請拍賣抵押物，經原法 院82年度拍字第2448號准予拍賣系爭土地，有原審82年度拍 字第2448號民事裁定可稽（見原審卷第103頁至第104頁）。(八)被上訴人與張仲民之繼承人張李傑英、張福庚間就系爭土地 簽訂之不動產買賣契約書約定：「本案標的土地登記謄本土 地他項權利部之抵押權之債務全部由甲方（即被上訴人）負
責償還並將塗銷抵押設定登記文件交付甲乙雙方委辦之黃地 政士辦理塗銷登記。乙方（即張仲民之繼承人張李傑英、張 福庚）應負責於甲方向法院起訴抵押權判決塗銷時所需文件 用印。如法院准許受理甲方起訴抵押權判決塗銷時由甲方自 行處理，聲請判決塗銷所有費用（包括律師費）全部由甲方 負擔等語」，有不動產買賣契約書可稽（見原審卷第105頁 至第107頁）。
(九)上訴人黃敦柔、黃敦徽、黃敦怡為彭慰慈之繼承人且未拋棄 繼承，有繼承系統表、戶籍謄本為證（原審卷第41頁至44頁 ）。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：被上訴人主張系爭土地 登記有上訴人為抵押權人之抵押權設定登記，惟所擔保之債 權並不存在，請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為 上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：(一)按民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設 定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以 書面為之。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵 押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為 何人，應以設定登記之內容為準，最高法院著有72年台上字 第2432號判例。經查：
1、系爭抵押權登記之債務人為已故之張仲民（繼承人為張李傑 英、張福庚、張福苓，見原審卷第106、107頁），債權人則 為已故之彭慰慈（97年10月5日去世繼承人為上訴人，見原 審卷第41頁）此有土地登記謄本（見原審卷第12頁至第13頁 ），及臺北市大安地政事務所101年5月8日北市大地資字第 00000000000號函及其檢送之系爭土地之人工謄本可稽（見 原審卷第50頁至第54頁），堪以認定。系爭抵押權擔保之債 權證明文件，為訴外人張巽民開立之本票，而非以張仲民為 發票人，故上訴人之被繼承人彭慰慈以系爭抵押權聲請拍賣 系爭土地，經臺北地方法院以95年度拍字第946號及96年度 抗字第196號裁定駁回，亦有前開裁定附卷可憑（見原審卷 第15至19頁）。被上訴人辯稱系爭抵押權為張仲民願就其弟 張巽民積欠上訴人之被繼承人彭慰慈借款200萬元負連帶清 償之責，委託其弟媳莊紀虞辦理抵押權設定云云（見原審卷 第99頁背面），雖提出授權書為證（見原審卷第102頁）， 惟連帶債務之發生，以明示或有法律規定者為限（見民法第 272條），觀之前開張仲民於76年12月4日出具予莊紀虞之授 權書，係授權莊紀虞全權處理系爭土地之各項處分（包括出 售）事宜，即僅有系爭土地處分之授予，無負擔連帶債務之 意思，上訴人執前開授權書抗辯張仲民願負連帶清償之責云
云，即無可採。又依兩造所不爭執之協議書（見原審卷第14 頁）所示，系爭200萬元債務之借款人為張巽民，而非抵押 債務人張仲民，且前開協議書僅由張巽民及彭慰慈共同簽立 ，未經張仲民簽署同意，無從認定張仲民為連帶債務人。而 詢之張巽民亦稱：「（問：您將該筆土地設定抵押給別人時 您兄長張仲民有無意見？他同意嗎？）已經全部授權給我， 都是我的權利，不需經過他的同意。」等語（見本院卷第63 頁），益見張巽民於系爭抵押權設定時，自認為土地所有權 人，並未徵得其兄張仲民之同意，張仲民當無就張巽民之前 開債務，負連帶責任之意思表示。上訴人復未提出其他證據 證明系爭抵押權登記之債務人張仲民，對於登記之債權人彭 慰慈有何債務存在，自難認系爭抵押權有擔保之債權存在。 2、上訴人抗辯：張仲民為擔保張巽民向彭慰慈借款，而設定系 爭抵押權云云，惟前開授權書乃張仲民授與莊紀虞系爭土地 之處分權，與設定擔保無關，且因系爭抵押權所擔保之債務 人為張仲民，未經設定登記之張巽民債務縱然存在，仍非系 爭抵押權所擔保之債權。上訴人提出最高法院69年台上字第 2945號判決內容，與前揭72年台上字第2432號判例意旨有違 ，難以採取。上訴人又以：彭慰慈前以82年度拍字第2448號 民事裁定聲請拍賣抵押物，亦未見張仲民提出任何異議云云 ，惟參照前開張仲民於76年12月4日出具之授權書（見原審 卷第102頁），當時張仲民已旅居美國新澤西洲，則82年度 拍字第2448號民事裁定有無合法送達，顯有疑義，尚難為有 利上訴人之認定。
(二)次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在 為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），契約當事人間 除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而 設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記， 仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權 之設定登記。（最高法院94年度台上字第112號裁定參照） 又所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則， 有損害賠償請求權外，並依民法第767條規定，有所有物返 還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去 妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占 有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨 害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害 請求權，以除去或防止妨害。（最高法院78年度台抗字第29 7號裁定參照）系爭抵押權擔保之債權不存在，已如前述， 依抵押權成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已成立。又 系爭抵押權既不存在，而仍為此抵押權之登記，對於被上訴
人行使系爭土地所有權（例如：出賣或提供借貸之擔保）即 有妨害，被上訴人依民法第767條規定及繼承之法律關係， 請求塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
(三)至於，被上訴人與張仲民之繼承人張李傑英、張福庚間就系 爭土地簽訂之不動產買賣契約書其他特約事項3約定：「本 案標的土地登記謄本土地他項權利部之抵押權之債務全部由 甲方（即被上訴人）負責償還並將塗銷抵押設定登記文件交 付甲乙雙方委辦之黃地政士辦理塗銷登記。乙方（即張仲民 之繼承人張李傑英、張福庚）應負責於甲方向法院起訴抵押 權判決塗銷時所需文件用印。【如法院准許受理甲方起訴抵 押權判決塗銷時由甲方自行處理，聲請判決塗銷所有費用（ 包括律師費）全部由甲方負擔，】」等語（見原審卷第106 頁背面），為被上訴人買受系爭土地時，與前開張李傑英等 出賣人，就系爭土地抵押權設定之他項權利，約定由被上訴 人負責清理，出賣人不負該項權利瑕疵責任，而清理抵押權 之方式，或為清償或為起訴請求塗銷，出賣人均須配合於文 件上用印，塗銷費用由被上訴人負擔，並無由被上訴人承擔 該項債務之意旨。況前開債權既非系爭抵押權擔保之範圍， 已如前述，縱有債務承擔之約定，亦與本件撤銷抵押權之訴 無涉。又上訴人繼承彭慰慈對於張巽民之債權既非系爭抵押 權擔保之範圍，則前開債權是否罹於時效之爭點，即無庸再 予論述，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條中段之妨害除去請求權 ，請求塗銷系爭抵押權為有理由，應予准許。原審判決准予 塗銷，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。