臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第442號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 吳俊毅
指定辯護人 陳盈潔律師
被 告 戴榮吉
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院101年度訴字第269號，中華民國102年1月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第8013號
、第8308號；暨同署101年度偵字第8307號、8760號移送併案審
理），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳俊毅犯如附表一編號①至編號㉜所示之罪，主文及宣告刑各如附表一編號①至編號㉜所載。應執行有期徒刑伍年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣所得共計新臺幣叁萬零壹佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戴榮吉犯如附表二編號①至編號②所示之罪，主文及宣告刑各如附表二編號①至編號②所載。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之轉讓所得共計新臺幣叁仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、吳俊毅（綽號「小P」）明知愷他命（Ketamine，下稱Ｋ他 命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級 毒品，依法不得販賣、持有，竟分別基於販賣第三級毒品以 意圖營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張）作為聯絡毒品交易之工具，分別於下列 時地販賣第三級毒品Ｋ他命︰
㈠.於民國（以下同）101年5月底某日，在新竹市○○路○段00 0號之笑傲江湖KTV外，以新臺幣（下同）700元（未扣案） 之代價，販賣1公克餘之第三級毒品Ｋ他命給予吳宗明。 ㈡.於101年6月中旬某日，在新竹市東大路四段之JP便利商店（ 起訴書誤載為新竹市○○路○段000號之笑傲江湖KTV外，應 予更正），以700元（未扣案）之代價，販賣1公克餘之第三 級毒品Ｋ他命給予吳宗明。
㈢.於101年6月6日晚上7時30分許，在新竹市○○路○段000巷 00弄00號綽號「大餅」之劉慶章住處附近巷口，以1,000元 （未扣案）之代價，販賣2.5公克之第三級毒品Ｋ他命給予
綽號「大餅」之劉慶章。
㈣.於101年6月7日晚上10時許，在新竹市○○路○段000巷00弄 00號劉慶章住處附近巷口，以1,000元（未扣案）之代價， 販賣2.5公克之第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶 章。
㈤.於101年6月10日下午1時許，在新竹市○○路○段000巷00弄 00號劉慶章住處附近巷口，以1,000元（未扣案）之代價， 販賣2.5公克之第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶 章。
㈥.於101年6月13日凌晨3時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 ㈦.於101年6月13日下午3時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 ㈧.於101年6月14日晚上10時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 ㈨.於101年6月15日上午11時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 ㈩.於101年6月15日晚上9時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 .於101年6月23日晚上9時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 .於101年6月25日下午2時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 .於101年6月26日晚上7時許，在新竹市○○路○段000巷00弄 00號劉慶章住處附近巷口（起訴書誤載為新竹市○○路○段 000巷0號外，應予更正），以1,500元（未扣案）之代價， 販賣5公克之第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章 。
.於101年6月27日上午7時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 .於101年6月28日上午8時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之
第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 .於101年6月29日中午12時許，在新竹市○○路○段000巷00 弄00號劉慶章住處附近巷口，以1,000元（未扣案）之代價 ，販賣2.5公克之第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉 慶章。
.於101年6月30日下午1時許，在其新竹市○○路○段000 巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 .於101年6月30日晚上11時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予綽號「大餅」之劉慶章。 .於101年6月4日晚上9時許（起訴書誤載為8時許），在新竹 市○○路○段000巷0號附近巷口（起訴書誤載為新竹市中華 路四段160巷巷口，應予更正），以400元（未扣案）之代價 ，販賣1公克餘之第三級毒品Ｋ他命給予陳子璇。 .於101年6月26日下午6時17分許後之某時點，在新竹市○○ 路○段000巷0號附近巷口（起訴書誤載為新竹市中華路四段 160巷巷口，應予更正），以400元（未扣案）之代價，販賣 1公克餘之第三級毒品Ｋ他命給予陳子璇。
.於101年6月11日某時許，在其新竹市○○路○段000巷0號住 處附近，以400元（未扣案）之代價，販賣1公克之第三級毒 品Ｋ他命給予綽號「阿坪」之宋杰坪。
.於101年6月15日晚上8時50分許後之某時點，在其新竹市○ ○路○段000巷0號住處附近，以400元（未扣案）之代價， 販賣1公克之第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿坪」之宋杰坪 。
.於101年6月24日晚上11時48分許後之某時點，在其新竹市○ ○路○段000巷0號住處附近，以200元（未扣案）之代價， 販賣毛重0.4公克之第三級毒品Ｋ他命給予李岳錦。 .於101年6月26日晚上10時22分許後之某時點，在其新竹市○ ○路○段000巷0號住處附近，以200元（未扣案）之代價， 販賣毛重0.4公克之第三級毒品Ｋ他命給予李岳錦。 .於101年6月29日晚上9時28分許後之某時點，在其新竹市○ ○路○段000巷0號住處附近，以200元（未扣案）之代價， 販賣毛重0.4公克之第三級毒品Ｋ他命給予李岳錦。 .於101年5月6日上午11時12分許後之某時點，在其新竹市○ ○路○段000巷0號住處附近，以1,500元（未扣案）之代價 ，販賣5公克之第三級毒品Ｋ他命給予綽號「花枝」之彭柏 瑋。
.於101年5月10日下午6時許，在其新竹市○○路○段000巷0
號住處附近，以1,500元之代價，販賣5公克之第三級毒品Ｋ 他命給予綽號「花枝」之彭柏瑋。
.於101年4月24日晚上某時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,500元（未扣案）之代價，販賣5公克（起 訴書誤載為3公克餘，應予更正）之第三級毒品Ｋ他命給予 戴榮吉。
.於101年5月10日下午6時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,500元（未扣案）之代價，販賣5公克（起 訴書誤載為3公克餘，應予更正）之第三級毒品Ｋ他命給予 戴榮吉。
.於101年6月6日晚上某時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,000元（未扣案）之代價，販賣2.5公克之 第三級毒品Ｋ他命給予戴榮吉。
.於101年6月12日晚上10時許，在其新竹市○○路○段000巷0 號住處附近，以1,500元（未扣案）之代價，販賣5公克（起 訴書誤載為3公克餘，應予更正）之第三級毒品Ｋ他命給予 戴榮吉。
.於101年6月26日下午4時8分許後之某時點，在其新竹市○○ 路○段000巷0號住處附近，以1,500元（未扣案）之代價， 販賣5公克（起訴書誤載為3公克餘，應予更正）之第三級毒 品Ｋ他命給予戴榮吉。
二、戴榮吉明知Ｋ他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規範之第三級毒品，依法不得轉讓、持有，竟分別基於轉讓 第三級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電 話1支（含SIM卡1張，未扣案）作為聯絡毒品轉讓之工具， 分別於下列時地轉讓第三級毒品Ｋ他命︰
㈠.戴榮吉於前揭101年4月24日晚上某時許，在新竹市○○路○ 段000巷0號吳俊毅住處附近，以1,500元之代價，向吳俊毅 購得5公克（起訴書誤載為3公克餘，應予更正）之第三級毒 品Ｋ他命後，即至新竹市北區天府路1段彭柏瑋住處附近某 便利商店，以原價1,500元將5公克之第三級毒品Ｋ他命轉讓 給予彭柏瑋，並收取1,500元價金（未扣案）。 ㈡.戴榮吉於前揭101年5月10日下午6時許，在新竹市○○路○ 段000巷0號吳俊毅住處附近，以1,500元之代價，向吳俊毅 購得5公克（起訴書誤載為3公克餘，應予更正）之第三級毒 品Ｋ他命後，即至新竹市北區天府路1段彭柏瑋住處附近某 便利商店，以原價1,500元將5公克之第三級毒品Ｋ他命轉讓 給予彭柏瑋，並收取1,500元價金（未扣案）。三、嗣經警報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發拘票後，於 101年8月21日上午7時50分許，在新竹市○○路○段000巷0
號，拘提吳俊毅到案，經其同意搜索後，扣得吳俊毅所有供 犯本件販賣第三級毒品Ｋ他命所使用之門號0000000000號行 動電話1支（含SIM卡1張）、與本案無關之電子磅秤1台、Ｋ 盤1個、刮片1張、香菸2支等物，嗣經循線查獲本案。四、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本件認定事實所引用之本案卷內所有卷證資 料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告吳俊毅與其辯 護人及被告戴榮吉等對本院提示之卷證，亦均表示同意作為 證據等語在卷（見本院卷第50頁反面、第53頁反面、第62頁 、第113頁至117頁、第120頁至122頁），且卷內之文書證據 及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，被告二人亦未曾提及檢 察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可 信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定 ，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文 書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於被告吳俊毅販賣第三級毒品Ｋ他命部分： ㈠.被告吳俊毅意圖營利於如事實欄第一段、㈠至所述時地分 別販賣第三級毒品Ｋ他命給予如事實欄第一段、㈠至所述 之吳宗明、劉慶章、陳子璇、宋杰坪、李岳錦、彭柏瑋及戴 榮吉等七人犯行部分，業據被告吳俊毅於警詢、檢察官偵查 、原審及本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見101年 度偵字第8013號偵查卷【下稱偵字第8013號偵查卷】第123 頁至第131頁、第147頁至第150頁、第181頁至第184頁；101 年度聲羈字第221號刑事卷第6頁至第8頁；原審卷第9頁至第 11頁、第34頁至第39頁、第73頁至第90頁；本院卷第62頁、 第112頁背面、119頁），核與證人吳宗明、劉慶章、陳子璇 、宋杰坪、李岳錦、彭柏瑋、戴榮吉等七人分別於警詢及檢 察官偵查時之證述大致相符（見偵字第8013號偵查卷第2頁 至第4頁、第13頁至第15頁、第29頁至第35頁、第42頁至第 46頁、第57頁至第58頁、第66頁至第67頁、第68頁至第69頁 、第79頁至第81頁、第82頁至第83頁、第92頁至第94頁、第 95頁至第97頁、第104頁至第106頁、第159頁至第163頁、第 176頁至第178頁、第196頁至第198頁），並有原審101年聲 監字第150號通訊監察書、被告吳俊毅持用之門號000000000 0號行動電話通訊監察譯文、新竹市警察局第三分局搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片5張等各在卷可證 （見偵字第8013號偵查卷第5頁、第21頁、第123頁背面至第 130頁、第132頁至第134頁、第140頁至第142頁、第161頁背 面至第163頁、101年度偵字第8308號偵查卷【下稱偵字第83 08號偵查卷】第29頁、101年度聲監字第295號卷【下稱聲監 卷】第40頁、第52頁至第56頁）；此外，復有被告吳俊毅所 有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案在 卷可稽（偵字第8013號偵查卷第134頁、原審卷第31頁）。 ㈡.再被告吳俊毅於檢察官偵查與原審訊問、審理時自承：「（ 問：你有無販賣Ｋ他命？）我只是幫別人調。因為我根本沒 有賺到錢」、「（問：所謂調毒品是何意？）我可以從中間 再拿一點出來抽。或是我向上游拿比較多量，上游會給我比 較多一點的量，不像零售」、「（問：你這樣不就是從中獲 利？）我都自己吸食掉，沒有賺到錢。」、「（問：你是指 你可以施用到免費的Ｋ他命？）是。」、「（問：你從中獲 取的量如何計算？）通常上游給我零售包，我可以偷倒一點 出來抽，我再轉賣給別人。」、「（問：對於檢察官起訴之 犯罪事實是否承認？）我承認，、、，只有獲得自己額外可 以施用的利益。」、「（問：你販賣Ｋ他命，所得利潤都花 在何處？）都是用在施用毒品花掉。」等語明確在卷（見偵 字第8013號偵查卷第147頁至第148頁、原審卷第10頁、第87 頁）。由上說明，足認被告吳俊毅其販賣第三級毒品Ｋ他命 ，在主觀上顯然具有營利之意圖至明。
二、關於被告戴榮吉轉讓第三級毒品Ｋ他命部分： ㈠.被告戴榮吉對於如事實欄第二段、㈠至㈡所述時地以1,500 元之代價向第三人吳俊毅購得第三級毒品Ｋ他命後，復於如 事實欄第二段、㈠至㈡所述時地各以原價1,500元轉讓彭柏 瑋之犯行部分，業據被告戴榮吉於警詢、檢察官偵查、原審 、本院準備程序及審理時供承不諱（見偵字第8013號偵查卷 第159頁至第163頁、第176頁至第178頁；原審卷第36頁背面 至第39頁、第75頁背面至第90頁；本院卷第50頁背面、第12 2頁背面）。
㈡.被告戴榮吉以前述原價1,500元價格轉讓上揭第三級毒品Ｋ 他命給予彭柏瑋之事實，核與證人彭柏瑋、吳俊毅分別於警 詢、檢察官偵查及原審訊問時之證述大致相符（見偵字第80 13號偵查卷第95頁至第97頁、第104頁至第106頁、第123頁 至第131頁、第147頁至第150頁、第181頁至第184頁、第196 頁至第198頁、原審卷第9頁至第11頁），並有被告戴榮吉持 用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷足憑（見 偵字第8308號偵查卷第6頁背面至第9頁、第27頁）。
三、綜上所述，足認被告吳俊毅、戴榮吉二人前開自白均與事實 相符。本案事證明確，被告二人上開犯行均應堪認定。四、論罪科刑部分：
㈠.
1.被告吳俊毅部分：查愷他命（Ketamine，即Ｋ他命）為毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不 得販賣、持有。被告吳俊毅基於意圖營利之犯意分別於如事 實欄第一段、㈠至所述時地販賣第三級毒品，核被告吳俊 毅就所犯前開㈠至所述事實部分，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其因販賣而持有第三級 毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
2.被告戴榮吉部分：查Ｋ他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓、持有。被告戴榮 吉於如事實欄第二段、㈠至㈡所述時地以1,500元之代價向第 三人吳俊毅購得第三級毒品Ｋ他命後，復於如事實欄第二段 、㈠至㈡所述時地以原價1,500元之價格轉讓予柏瑋事實部分 ，已如前述。核被告戴榮吉就如事實欄第二段、㈠至㈡所示 部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪。其因轉讓而持有第三級毒品之低度行為，為其轉讓第 三級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪。
3.被告吳俊毅先後所犯上開販賣第三級毒品三十二罪間；被告 戴榮吉先後所犯上開轉讓第三級毒品二罪間，均各犯意各別 ，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應各依數罪併罰 ，予分論併罰。
㈡.檢察官移送併辦之101年度偵字第8307號、第8760號毒品案件 部分，與已起訴之被告吳俊毅部分係屬同一事實，為同一案 件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢.被告吳俊毅、戴榮吉二人關於毒品危害防制條例第17條之減 刑事由：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判 中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白， 即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵 查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之 自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而 所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利 於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其 辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第429
1號判決意旨可為參照）。查被告吳俊毅就所犯如事實欄第一 段、（）（）（）（）（）（）（）所示之7 次販賣第三級毒品之犯行，及被告戴榮吉就所犯如事實欄第 二段、㈠至㈡所示之2次轉讓第三級毒品之犯行，業據被告吳 俊毅、戴榮吉各於偵查及原審審理時均自白承認在卷，有各 該筆錄在卷足憑（見偵字第8013號偵查卷第148頁至第149頁 、第181頁至第184頁，第161頁背面至第162頁背面、第176頁 至第178頁；原審卷第9頁背面至第10頁背面、第36頁背面、 第37頁、87頁背面、88頁），本院認均符合毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。 2.次按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第 3692號判決要旨參考）。經查，被告吳俊毅就所犯如事實欄 第一段、㈠至、至、、所示之時地販賣第三級毒 品Ｋ他命給予證人吳宗明、劉慶章、陳子璇、李岳錦、戴榮
吉等人之犯行部分，業據被告吳俊毅於檢察官偵查中供稱： 「（問：對於證人吳宗明於警訊、偵查中陳述，有何意見？ ）不記得。」、「（問：警方提示上開12通你與劉慶章通話 譯文中，意思為何？你是否有販賣毒品給劉慶章？交易時間 地點為何？何種毒品、數量？價錢為何？）因為時間太久了 ，我也不記得了」、「（問：警方提示上開3通你與陳子璇通 話譯文中，意思為何？你是否有販賣毒品給陳子璇？交易時 間地點為何？何種毒品、數量？價錢為何？）這個是阿平， 他是阿森的弟弟，譯文內容我不記得了。他也有找過我抽Ｋ 菸，可是我不記得我有沒有拿給他抽過。」、「（問：對於 證人陳子璇於警訊、偵查中陳述，有何意見？）我不認識她 ，對她沒有印象。」、「（問：對於證人李岳錦於警訊、偵 查中陳述，有何意見？）他是來跟我一起抽比較多。」、「 （問：你與戴榮吉之間有無任何毒品交易？）我印象中有幫 他調過一次Ｋ他命。警察有問過我監聽譯文是什麼意思，我 就想起來有幫他調過一次，距今約兩、三個月前。」、「（ 問：戴榮吉證述今年5月10日晚上6點多在你家，有向你購得 一千五百元的Ｋ他命3點多公克，有何意見？）我也記不起來 。」等語（見偵字第8013號偵查卷第125頁、第128頁背面、 第181頁、第183頁、原審101年度聲羈字第221號刑事卷第7頁 背面），依上開被告吳俊毅回答之內容觀之，其就是否有販 賣Ｋ他命予證人吳宗明、劉慶章、陳子璇、李岳錦、戴榮吉 等人之事，係答稱不記得、沒有印象、一起施用等語，惟細 繹其語意，尚非矢口否認、飾詞卸責，而欲積極地一概否定 其販賣第三級毒品之行為。再者，被告吳俊毅於101年9月3日 在檢察官偵訊時供稱：「（問：你跟何人調Ｋ他命？）‧‧ ‧我對其他的犯行不是否認，我在今年5、6月有吃大量的FM2 要自殺，從那之後的記憶，我大概只記得前一週的事，有時 候前幾天的事情都記不太起來」等語（見偵字第8013號偵查 卷第181頁至第182頁），核與國立臺灣大學醫學院附設醫院 新竹分院101年10月25日台大新分醫事字第0000000000號函暨 檢附之急診病歷資料、出院病歷摘要顯示被告吳俊毅於101年 5月6日至同月9日住院治療，並經診斷有自殺、藥物中毒、憂 鬱等情相符（見原審卷第56頁至第60頁），故被告吳俊毅於 自殺後記憶力不佳，則於短暫之時間內，恐無法即時回憶每 次之販毒行為，應屬事理之常。足見被告吳俊毅就所犯如事 實欄第一段、㈠至、至、、所示之販賣第三級毒 品Ｋ他命予證人吳宗明、劉慶章、陳子璇、李岳錦、戴榮吉 等人之犯行，確係因記憶有所淡忘所致，始如此回答，要非 刻意否認上開犯行，當可認定。是被告吳俊毅於上開偵查中
所稱沒有印象等語，即難認其有何悖於常情之處。而由被告 吳俊毅於上開101年9月3日在檢察官偵訊時供稱：「、、我對 其他的犯行不是否認，、、。」等語以觀，尚難認被告吳俊 毅係有意否認前開犯行；反而可認被告吳俊毅是於檢察官訊 問其如何向第三人調Ｋ他命轉賣之事時予以回答，係承認其 有向第三人調Ｋ他命轉賣之事等情甚明；再參照前述最高法 院100年度台上字第3692號判決要旨舉輕以明重可知，對於被 告吳俊毅所犯前述如事實欄第一段、㈠至、至、、 所示之時地販賣第三級毒品Ｋ他命給予證人吳宗明、劉慶 章、陳子璇、李岳錦、戴榮吉等人之犯行部分，自應從寬認 定其於前述檢察官偵查中已有自白為宜。再者，被告吳俊毅 既已於原審與本院準備、審理時自白本件販賣第三級毒品Ｋ 他命給予證人吳宗明、劉慶章、陳子璇、李岳錦、戴榮吉等 人之犯行，應仍有依毒品危害防制條例第17條第2項適用之規 定，就被告吳俊毅所犯如事實欄第一段、㈠至、至、 、所示之販賣第三級毒品部分，依法予以減輕其刑。㈣.刑法第59條之酌減事由：
公訴人雖認被告吳俊毅於101年6月間即有27次之販毒行為， 且不乏同日有2次販毒行為及主動兜售Ｋ他命之情形；另依證 人劉慶章購買之頻率與數量觀之，被告吳俊毅極有可能透過 證人劉慶章再將毒品轉售，而非單純朋友間互通有無，是被 告吳俊毅應無刑法第59條規定之適用等語。然按，刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否 猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號 判決意旨參照）。又按，販賣毒品之人，其原因動機各人不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。經查：被告吳俊毅販賣第三級毒品三十二次 雖屬不該，惟其經認定販賣毒品之對象僅有7人，且其販賣毒 品數量僅各為0.4公克、1公克、2.5公克或5公克，並非鉅大
數量；且所販賣毒品之金額每次亦僅200元、400元、700元、 1000元或1500元等，交易金額非鉅；可見被告吳俊毅所為均 係小額交易且獲利非鉅，應係毒品交易之下游。另卷內並無 積極證據足以認定被告吳俊毅有透過證人劉慶章再將毒品轉 售之情事，是其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品 之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會 侵害之程度非屬重大。又被告吳俊毅業已對其自己被疑為犯 罪之事實自白，態度良好，足以加速訴訟之裁判並減少訴訟 之延宕。查被告吳俊毅販賣第三級毒品Ｋ他命，係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑最輕 本刑為有期徒刑5年以上，如不論其前述販賣第三級毒品Ｋ他 命之數量、販賣金額等情節予以酌情考量，每罪一律科處法 定最輕本刑有期徒刑5年以上，衡情實有「情輕法重」之憾， 另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告 吳俊毅客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再 三，認被告吳俊毅在客觀上足以引起社會上一般人之同情， 尚非無可憫恕之處，因認對被告每罪如處以法定最低刑度有 期徒刑5年猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告吳俊毅 所為之三十二次販賣第三級毒品犯行，均遞減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。五、又被告戴榮吉行為後，刑法50條有關數罪併罰要件之規定已 於102年1月23日修正公布，自102年1月25日生效，原規定： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在 此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易 科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第51條規定定之。」惟本案關於被告戴榮 吉所犯前述轉讓第三級毒品罪二罪，均各判處有期徒刑3月 ，均得易科罰金，故對於被告戴榮吉而言，並無有利不利之 比較新舊法適用之問題，併予敘明。
叁、檢察官上訴意旨略以：
一、被告吳俊毅部分：
㈠.被告吳俊毅就所犯如事實欄第一段㈠至、至所示之販 賣第三級毒品Ｋ他命並無毒品危害防制條例第17條第2項規 定減刑之適用：
1.關於被告吳俊毅所犯如事實欄第一段㈠至㈡（販賣對象吳宗 明部分）：被告在檢察官連續4次訊問下均堅稱並未販毒與 吳宗明，然原審認定被告就此部分犯行業在偵查中自白自屬
無據（詳本署101年度偵字第8013號偵查卷第148頁）。 2.關於被告吳俊毅所犯如事實欄第一段㈢至（販賣對象劉慶 章部分）：被告非但未承認犯行，甚至辯稱該等通話譯文係 為購買煙、檳榔等物，是被告吳俊毅就此部分在偵查中從未 認罪自明（詳本署101年度偵字第8013號偵查卷第148頁）。 3.關於被告吳俊毅所犯如事實欄第一段至（販賣對象陳子 璇部分）：被告辯稱根本不認識陳子璇，又何來被告自白販 賣第三級毒品予陳子璇之事實（詳本署101年度偵字第8013 號偵查卷第149頁）。
4.關於被告吳俊毅所犯如事實欄第一段至（販賣對象李岳 錦部分）：被告於偵查中已明白否認犯行，當無認定被告自 白犯行之理（詳本署101年度偵字第8013號偵查卷第149頁） 。
5.至於被告吳俊毅於檢察官訊問時供稱：「（問：你跟何人調 Ｋ他命？）...我對其他的犯行不是否認，我在今年5、6月 有吃大量的FM2要自殺，從那之後的記憶，我大概只記得前 一週的事，有時候前幾天的事情都記不太起來」等語，係針 對檢察官就被告販賣毒品與「戴榮吉」部分（共計5次）之 案情為訊問之回答，並非就被告全數遭起訴之32次犯行，是 原審誤認被告含糊地就全部32次販賣毒品部分，業已在偵查 中均自白等情，實有誤斷。從而，原審就犯罪事實欄第一段 、㈠至、至所示之販賣第三級毒品Ｋ他命部分，誤以 被告業已於偵查及原審均自白犯罪，對被告適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定予以減刑，適用法律顯有不當。 ㈡.被告吳俊毅所犯本件販賣第三級毒品Ｋ他命共32罪並無刑法 第59條之適用：
1.本件被告雖於原審審理中坦承全部犯罪，然犯後態度係刑法 第57條量刑之標準，不可再以此作為適用刑法第59條之依據 。又本件被告在短短的監聽期間內，光是民國101年6月，即 有27次之販毒行為，且不乏有單日2次之犯行，可知被告係 非常密集地散布第三級毒品。另被告雖供稱是朋友有需要他 才幫朋友拿等語，然觀諸被告在101年4月27日之譯文略為： 「哥哥，你如果有要抽煙可以找我，我有在弄」、101年5月 10日之譯文略為：「我這裡都好了，你如果有需要，要找我 ，你再過來」等語，甚至被告在自殺獲救出院之後，旋即在 101年5月10日撥電話給藥腳稱：「哥哥，抱歉，你那天打給 我，我沒接到，人在住院，現在出院了...哥哥，你隨時要 找我都可以」等語，由此顯見被告根本係大量兜售第三級毒 品，並非被動接受他人購買毒品。再查，依藥腳購買之頻率 與數量觀之，譬如證人劉慶章在101年6月15日上午及晚間各
購買1000元的數量，極有可能是經由證人劉慶章再將第三級 毒品散出，是被告之販賣第三級毒品行為確已造成毒品的流 通，而非僅止於朋友間互通有無，危害社會之程度更屬廣泛 。再者，被告年輕氣壯，自陳有能力跑白牌計程車，並非無 法自立營生，卻販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用 毒品惡習，其犯罪情狀並無何可憫恕之處，是本件被告自無 刑法第59條之適用。
2.另參酌臺灣高等法院101年度上訴字第1770號判決略謂：刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。至於販賣毒品固有大、中、小盤之分，然此乃 犯罪情節之別，屬於在法定刑內量刑輕重問題，非小盤商即 可謂客觀上足以引起一般同情而得以適用刑法第59條之酌量 減輕其刑。是本件原審僅以被告為毒品之小盤商為由予以裁 判減輕其刑，自有未洽。
㈢.本件原審判決認被告吳俊毅販賣第三級毒品共計32罪，各量 處有期徒刑1年3月至1年4月，32罪之刑度加總後為506月， 即42年餘，然原審合併訂應執行刑後，竟僅量處2年（即24 月），比例竟僅佔「4.7％」，其比例之低，已屬離譜，參 酌上揭定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然不僅量