臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度金上訴字第10號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張勝鈞
張嘉如
許洺瑋
王祥益
馮鑰仁
宋珮青
陳紋慧
林雅琦
林君徽
凌偉婷
黃景微
陳昕婕
林碧玟
林巾愉（原名林碧容）
許予婷
洪子晴（原名洪乙升）
楊學文
邱歆茹
林家瑀（原名林麗娟）
張靖梅
共 同 李慶榮律師
選任辯護人 孫守濂律師
許泓琮律師
上 訴 人
即 被 告 劉怡伶
上一被告之
選任辯護人 沈志祥律師
上 訴 人
即 被 告 李鳳如 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○○路000巷00號
上一被告之 李亭萱律師
選任辯護人 蔡鴻杰律師
上 訴 人
即 被 告 陳沛彤 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○○路000 巷00號
居高雄市前鎮區鎮○○街00號
上一被告之 許惠珠律師
選任辯護人 洪世崇律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第1256號中華民國101年9月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第22223 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲ｔ○共同犯附表四㈠之詐欺取財罪共貳拾叁罪暨定執行刑部分，關於甲ｗ○共同犯附表四㈠之詐欺取財罪共貳拾叁罪暨定執行刑部分，關於乙乙○共同犯附表四㈠編號2 之詐欺取財罪及犯侵占罪暨定執行刑部分，關於乙Ｅ○共同犯附表四㈠編號1 、5 、11、12、13、14、19之詐欺取財罪共柒罪暨定執行刑部分，關於辰○○共同連續犯證券交易法第171 條第1 項第1款之詐偽罪及共同犯附表四㈠編號3 、4 、6 至10、15至17、20、21之詐欺取財罪共壹拾貳罪暨定執行刑部分，關於乙戌○共同犯附表四㈠之詐欺取財罪共貳拾叁罪暨定執行刑部分，關於甲巳○共同犯附表四㈠編號2 之詐欺取財罪暨定執行刑部分，關於甲Ｕ○共同犯附表四㈠編號3 、6 、9 、21之詐欺取財罪共伍罪暨定執行刑部分，關於甲Ｏ○共同犯附表四㈠編號1 、4 、10、14、16之詐欺取財罪共伍罪暨定執行刑部分，關於乙宇○共同犯附表四㈠編號8 之詐欺取財罪暨定執行刑部分，關於林碧紋共同犯附表四㈠編號7 、16、19之詐欺取財罪共叁罪暨定執行刑部分，關於甲Ｌ○共同犯附表四㈠編號17之詐欺取財罪暨定執行刑部分，關於乙甲○有罪暨定執行刑部分，關於乙Ａ○共同犯附表四㈠編號5 、11、15、20之詐欺取財罪共伍罪暨定執行刑部分，關於甲ｖ○有罪暨定執行刑部分，均撤銷。
甲ｔ○共同犯附表四㈠之詐欺取財罪，共貳拾叁罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。甲ｗ○共同犯附表四㈠之詐欺取財罪，共貳拾叁罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙乙○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙Ｅ○共同犯詐欺取財罪，共柒罪，各處附表四㈠編號1 、5 、11、12、13、14、19主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辰○○共同連續犯附表一編號6 、8 、11、13、18、19、22、25、26、27、28、29、33、40、41、44、118 之證券交易法第171條第1 項第1 款之詐偽罪，處有期徒刑肆年；又共同犯詐欺取財罪，共壹拾貳罪，各處附表四㈠編號3 、4 、6 、7 、8 、9 、10、15、16、17、20、21主文欄所示之刑。上開詐欺取財罪部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙戌○共同犯附表四㈠之詐欺取財罪，共貳拾叁罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。甲巳○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲Ｕ○共同犯詐欺取財罪，共伍罪，各處附表四㈠編號3 、6 、9 、21主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲Ｏ○共同犯詐欺取財罪，共伍罪，各處附表四㈠編號1 、4 、10、14、16主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙宇○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲Ｖ○共同犯詐欺取財罪，共叁罪，各處附表四㈠編號7 、16、19主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲Ｌ○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙甲○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪部分無罪。
乙Ａ○共同犯詐欺取財罪，共伍罪，各處附表四㈠編號5 、11、15、20主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲ｖ○共同連續犯附表一編號21、37、39、45、49、52、118 之證券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪，處有期徒刑叁年伍月。
其他上訴駁回。
甲ｔ○上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年陸月。甲ｗ○上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年陸月。乙乙○上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年陸月。乙Ｅ○上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年貳月。
辰○○上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之有期徒刑肆年，應執行有期徒刑陸年肆月。
甲Ｆ○緩刑叁年。緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。乙戌○上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年拾壹月。甲巳○上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年拾壹月。甲Ｕ○上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年壹月。甲Ｏ○上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年陸月。乙宇○上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年壹月。甲Ｖ○上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年捌月。甲Ｌ○上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年叁月。乙Ａ○上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年。
事 實
一、甲ｔ○、甲ｗ○自民國92年3 月間起至97年12月間止，在高 雄市○○區○○○路000 號11樓之2 虛設金騰資產有限公司 （或曾對外稱夆篆公司，均未經設立登記，為便於敘明，下 仍稱金騰公司），由甲ｔ○擔任副總經理，甲ｗ○擔任處長 ，僱用乙乙○、乙Ｅ○、辰○○擔任經理，甲Ｆ○為會計， 乙戌○任職總務，甲巳○、乙寅○、甲Ｕ○、甲Ｏ○、甲ｉ ○、乙宇○、乙癸○、甲Ｖ○、甲Ｌ○、乙甲○、甲ｂ○、 乙Ａ○、乙己○、甲Ｘ○、甲Ｒ○、甲ｖ○等女性為業務專 員。甲ｔ○等人均明知證券商須經主管機關核准及發給許可 證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而有價證券 之自行買賣，係屬證券交易法第15條第2 款所定證券業務種 類之一，非證券商不得經營有價證券之自行買賣業務，金騰 公司並未經主管機關（當時為證券暨期貨交易委員會，現已 改制為行政院金融監督管理委員會，以下簡稱金管會）核准 許可或發給證照，不得經營有價證券之自行買賣業務；亦均 明知有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤 信之行為。甲ｔ○、甲ｗ○、乙戌○竟自92年3 月起至95年 6 月30日止與附表一編號1 至59所示之行銷人員乙乙○、辰 ○○、乙Ｅ○、甲巳○、甲Ｕ○、甲Ｏ○、甲ｉ○、乙宇○ 、乙癸○、甲Ｖ○、甲Ｌ○、乙己○、甲Ｘ○、甲Ｒ○、甲 ｖ○共同基於詐欺買賣有價證券之犯意聯絡，又渠等另與甲 Ｆ○基於非證券商而經營有價證券自行買賣業務犯意聯絡； 自95年7 月1 日起至97年12月間止，甲ｔ○、甲ｗ○、乙戌 ○共同與附表一編號60至127 所示之行銷人員、甲Ｆ○承前 未經許可經營證券業務之犯意聯絡；另與附表一編號60至12 7 所示之行銷人員，基於詐欺買賣有價證券之犯意聯絡，及
與附表四㈠所示之行銷人員意圖為自己不法之所有，基於詐 欺取財之犯意聯絡，由甲ｔ○先自不詳管道以均價，約新臺 幣（下同）16.64 元，買進前揭期間尚未上市上櫃之誠創科 技股份有限公司（下稱誠創公司）等43家公司股票，另覓得 American International Investors Trust（下稱AIIT）平 台販售之金融商品（含連結基金之投資型保險，非屬境外基 金）可獲得交易金額之40％至50％佣金，即透過金騰公司內 部定期舉辦之教育訓練課程、案例分析研討及會議，教導成 員事先申請行動電話門號互換使用，由女性業務專員以假名 或暱稱在電腦網際網路奇摩交友網站、愛情公寓或電話行銷 方式與投資人接洽，篩選出具有正當職業、穩定收入、年齡 相近、具備貸款條件之男性，女性業務專員即以金騰公司預 先研擬角色扮演之行銷手法經營證券買賣業務與實施證券詐 欺行為。其方式係由女性業務專員擔任B 角色，主動邀約在 網路上結識經篩選所謂C 角色的男性投資人聊天、用餐、共 同出遊等，在互動過程中，偽以釋出好感，營造有進一步交 往空間或成為男女朋友的氛圍；再以欲討論投資理財、進行 未來共同生活之規畫為由，藉機邀約前已安排妥當擔任A 角 色即金騰公司經理乙乙○、乙Ｅ○、辰○○或其他公司成員 ，前往餐廳、飲料店、咖啡廳等會面處，佯裝扮演B 角色即 女性業務專員之叔叔、舅舅、姨丈、阿姨、表姐、乾姐等具 有一定親屬或信任關係的長輩、親友，對C 角色之男性投資 人偽稱渠等職位、經歷係財經顧問公司任職理財顧問、媒體 財經記者、銀行經理、職員、所出售未上市公司之顧問、股 務經理、股市分析師、證券公司經理等職務，因而獲悉未上 市櫃公司內線消息，所銷售的股票即將於短期內上市或上櫃 ，獲利甚佳，AIIT所販售之連結境外基金之投資型保單（下 稱AIIT商品）獲利成長穩定，穩賺不賠，縱以貸款方式舉債 投資，亦可於短期內獲利了結，賺取之利潤扣除貸款本息尚 有甚鉅之差額，可供與B 角色之女性業務專員共同營造美好 的未來生活云云，致年輕識淺、涉世未深的C 角色男性投資 人因而陷於錯誤，或產生誤信，以為可與B 角色深入交往成 為男女朋友，未來有機會共同生活，而A 角色與B 角色間具 有信任關係，或所提供之訊息均屬正確無訛，縱舉債投資亦 可於短期內清償本息及獲利，紛紛以自有資金或貸款方式， 購買未上市櫃之誠創等43家公司股票（各投資人、投資時間 地點、行銷之行為人、犯罪事實均詳如附表一各欄編號所示 ）及AIIT所推出之境外保險（各投資人、投資時間地點、行 銷之行為人、犯罪事實均詳如附表四㈠各欄編號所示）。女 性業務專員於買賣契約成交股票及股價給付完畢，或交付AI
IT所出具之購買憑證及契約後，旋即失聯避不見面。乙戌○ 明知上情，仍擔任總務雜項工作，採買營業用品、維修電腦 、繕打AIIT規劃書，偶爾另須提供其個人帳戶供投資人匯款 之用，或向投資人收取購買股票之價金。甲Ｆ○明知金騰公 司未經許可經營證券業務，仍負責紀錄股票買進、賣出、提 撥公積、獎金及分紅計算、雜項等收支之會計事項、薪水預 支、發放、勞健保等。甲ｔ○取得投資人購買股票之價金及 AIIT所提供之佣金後，先依股票出售價格及AIIT商品交易金 額，約按女性業務專員10% ，經理20% ，扣除甲Ｆ○、乙戌 ○等人薪資、公司其他人事管銷費用後，餘額再與甲ｗ○朋 分花用。甲ｔ○、甲ｗ○等人藉由上開方式買賣未上市公司 股票，共計約獲取38,216,540元之不法所得。二、乙乙○於92年3 月23日，在高雄市某處，向甲Ｊ○推銷購買 暐翔國際工程股份有限公司股票7 張共70萬元（詳如附表一 編號1 ），甲Ｊ○同意購買，並委由乙乙○代向高雄市第二 信用合作社貸款90萬元，及申辦世華銀行000000000000號帳 戶後，將上開高雄二信、世華銀行存摺、印鑑交由乙乙○辦 理購買股票事宜，詎乙乙○竟意圖為自己不法之所有，於同 月26日將貸款中806,513 元自高雄二信帳戶轉帳至甲Ｊ○世 華銀行帳戶後，於同日提領現金70萬元供購買暐翔公司股票 之用，另於同月31日私自由該帳戶內提領100,000 元，挪為 己用，並於甲Ｊ○發覺可疑，向其詢問時，佯稱已另為甲Ｊ ○購買暐翔公司股票2 張後，即失去聯絡。
三、嗣經投資人乙Ｚ○、Ｃ○○、黃○○、乙Ｒ○、乙子○、乙 Ｋ○、甲ｐ○、吳益峰、甲ｙ○、乙庚○購買股票後，發現 所交付之公司股票與原欲購買之公司名稱不同、所購買之公 司經營績效未佳與A角色所述有別、B角色女性業務專員旋即 失聯或提出分手而察覺有異，報警經實施通訊監察後，於98 年4月21日持搜索票分別前往位在高雄市○○區○○○路000 號11樓金騰公司之營業處所、高雄市○○區○○路000○0號 7 樓甲ｔ○住處、高雄市○○區○○路000巷00號甲ｗ○住 處、高雄市○○區○○○○路000巷0號乙乙○住處、高雄市 ○○區○○○路000號18樓之2乙Ｅ○住處、高雄市○○區○ ○○路000號19樓之2辰○○住處、高雄市○○區○○○路00 巷00號5 樓金騰公司倉庫，或所使用之車輛內扣得相關證物 ，始循線查悉上情。
四、案經乙Ｚ○訴由高雄市政府警察局苓雅分局；Ｃ○○、黃○ ○、乙Ｒ○、乙子○、乙Ｋ○、甲ｐ○、吳益峰、甲ｙ○、 乙庚○訴由高雄市政府警察局；甲Ｔ○訴由內政部警政署保 安警察第二總隊第三大隊第二中隊移請臺灣台中地方法院檢
察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分—
一、起訴事實更正及確定起訴範圍：
按法院得於第一次審判期日前，行準備程序處理起訴效力所 及之範圍，刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款訂有明文。故 公訴人自得於準備程序就所起訴之犯罪事實特定、補充、確 認，以明定審判之範圍。查：
㈠起訴事實認被告甲ｔ○、甲ｗ○、甲Ｆ○及乙戌○部分，係 指其四人各與附表編號之販售成員，就起訴書附表一、二、 三之各個犯罪事實為共犯，而非每次如起訴書附表所示之犯 罪事實，被告24人均為共犯，其餘被告所涉及之犯罪事實， 均分別以附表犯罪被告欄所示為基準（D1卷第218 頁）。故 公訴意旨如事實一即附表一所示之非法經營證券業務罪嫌及 證券詐偽罪嫌，被告甲ｃ○、洪巧倫，並未在起訴範圍；公 訴意旨如事實二即附表二所示之非法銷售境外基金罪嫌，被 告乙己○、甲ｖ○，並未在起訴範圍。
㈡公訴人分別於99年6 月9 日、100 年9 月22日、101 年6 月 29日以99年度蒞字第5505號、100 年度蒞字第115 號、101 年度蒞字第11745 號補充理由書，更正起訴書附表所載部分 購買時間地點、購買商品及犯罪被告欄（詳如C1卷第199 至 210 頁，D7卷第228 至229 頁，及附表備註欄所示），另於 原審更正並補充下列起訴事實（D1卷第364 、367 頁，D2卷 第168 至169 頁，D3卷第86頁）：
１原起訴書附表一編號115 投資人庚○○購買AIIT商品、美西 人壽境外保險，應分別移列至附表二、三之起訴事實；另附 表三編號10投資人甲Ｅ○並未陳述曾購買美西人壽之境外保 險，純屬誤載；另認金騰公司業務專員所銷售之保險商品， 係因該保險並不存在，而涉犯詐欺罪嫌等情，業據公訴人當 庭更正及陳明在卷（D1卷第364 至365 頁）。又公訴人於原 審準備程序、審理中言詞更正內容，經原審當庭與公訴人確 認無誤（D2卷第168 頁，D4卷第59頁），依此，應依前開補 充理由書及公訴人於準備程序中更正之犯罪事實，為審理之 範圍，合先敘明。
２起訴書附表一編號22、24、31、34推銷手法欄內均有提及「 自稱甲ｖ○之女子假意與被害人交往及規劃未來」等情形， 惟因原先製作警詢筆錄時，員警所提供之指認照片內並無被 告甲ｖ○之照片，故上開被害人均未指認出自稱甲ｖ○之人 。然事後經員警再次通知被害人甲ｒ○、甲ｊ○、乙Ｏ○、
乙ｃ○製作筆錄，並均已明確指認出被告甲ｖ○，故公訴人 於原審100 年2 月16日開庭時以言詞，並以補充理由書追加 被告甲ｖ○對上開投資人涉及非法經營證券業務及證券詐偽 罪嫌（D1卷第367 、421 至424 頁）。 ３起訴書附表一編號59投資人甲Ｐ○未陳述曾購買沒有憑證之 股票1 張，純屬誤載；另所載投資大陸6 萬元部分，僅為敘 述投資過程，並非起訴範圍。附表一編號74乙乙○應更正為 辰○○；附表一編號78投資人甲卯○，另有購買東王微碼科 技股份有限公司股票1 張；附表五編號4 甲Ｍ○應更正為甲 Ｖ○；附表四編號1 甲ｉ○應更正為乙甲○，亦據公訴人當 庭更正及陳明在卷（D2卷第110 、168 、169 頁，D4卷第59 頁）。
二、缺席判決及審判範圍：
㈠按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被 告甲Ｒ○經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院傳票送達證 書、刑事報到單在卷足參。是被告甲Ｒ○經本院合法傳喚， 亦符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭 規定，不待被告陳述逕行判決。
㈡被告甲Ｕ○就原審判決附表一編號40乙Ｃ○部分之犯行無罪 ；被告陳玟慧就原審判決附表一編號66Ｐ○○部分之犯行無 罪及被告乙癸○、甲ｉ○就原審判決附表一編號95乙Ｂ○部 分之犯行無罪；被告甲ｉ○、乙寅○、甲Ｆ○就原審判決附 表四㈡編號2 甲Ｙ○、17Ａ○○、27子○○部分參與行銷犯 行無罪，及被告甲ｂ○就原審判決附表四㈠編號10廖恒毅參 與行銷犯行無罪；被告乙乙○、乙Ｅ○、辰○○、甲Ｌ○、 甲ｉ○、甲巳○、乙癸○、甲Ｏ○、甲ｂ○、甲Ｕ○就原審 判決附表五涉犯詐欺取財之犯行無罪；被告乙甲○、乙Ａ○ 、甲ｖ○、甲巳○、甲Ｖ○、甲Ｏ○涉犯侵占罪嫌無罪；被 告甲Ｏ○、甲Ｖ○、乙乙○就宙○○、Ｇ○○、酉○○借款 之詐欺取財犯行無罪；以及被告洪巧倫全部無罪。上開無罪 部分均未經檢察官提起上訴，此部分業經無罪確定，本判決 自不另論列。
三、證據能力方面：
㈠被告以外之人於檢察官偵查中作證，除依法有不必具結者外 ，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力，未經具結之 陳述，原則上無證據能力。惟依舉輕以明重原則，本依刑事 訴訟法第159 條之2 之同一法理，得例外認為有證據能力。 查共同被告甲ｔ○、甲ｗ○於偵查中，基於被告地位未具結 向檢察官所為之陳述（至甲ｗ○基於證人身分具結所為之證
述，則有證據能力，見B1卷第88至92頁），被告甲Ｆ○及其 辯護人以其係審判外之陳述，無證據能力而加以爭執。被告 甲ｔ○、甲ｗ○於偵訊時對於甲Ｆ○是否參與佣金及薪資之 計算，或營業額之登載，核與原審所述不合。參酌其二人於 偵訊時，其陳述尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇捏 編掩飾或偏頗迴護，自較無機會受到不當汙染或外界干擾， 虛偽陳述之可能性低，可信度顯較高。況上開證人於原審或 本院均未表示於偵訊時曾受不法取供。足見證人於偵訊陳述 時，受外力、人情等干擾程度較低，且就其陳述當時之原因 、過程、功能等外在環境加以觀察，其偵訊陳述係出於真意 之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，復與相關被 告犯罪事實具有直接關聯性，並為證明該等犯罪事實存否所 必要，故應認有證據能力。
㈡被告甲Ｆ○及其辯護人另否認證人甲ｔ○、甲ｗ○於警詢之 供述。惟證人甲ｔ○於警詢中，並無證述與被告甲Ｆ○犯罪 相關之內容，故此部分證述非證明被告甲Ｆ○犯罪所必要， 對於被告甲Ｆ○應無證據能力。證人甲ｗ○於警詢中證稱： 甲Ｆ○是會計，負責AIIT商品申購匯票業務，負責零用金的 支付，甲Ｆ○將每月營業業額依照我們的比率分給各個人， 專員推銷產品成功後，我記錄交給會計彙整，由甲Ｆ○寄出 等語（B1卷第44至46頁）；於原審則證述：佣金及薪資計算 均由我和甲ｔ○處理，都是算好才交給甲Ｆ○等語（D5卷第 10頁），前後所述已有不符。本院審酌甲ｗ○於警詢時均合 法定程序，且時間距案發時間較近，較無受被告或其他證人 在庭影響之可能，及無受其他外力干擾之虞，就其警詢陳述 當時之原因、過程、功能等外在環境加以觀察，認上開證人 警詢、調查局陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，應認 具有可信之特別情況，應認甲ｗ○此部分警詢陳述，亦有證 據能力。
㈢被告甲ｗ○及甲Ｆ○各爭執證人甲ｓ○、甲ｘ○、子○○於 警詢供述之證據能力。上列證人於原審均證述，因時間久遠 ，或僅與被告僅有數面之緣，或因被告現容貌有所不同，致 印象模糊，於警詢中印象較為深刻等語（D4卷第41、45至49 、51至55、65至67頁），然其於警詢之證述較為詳盡，且對 於細節均可敘述明白，是原審所證忘記了、好像、似乎等詞 ，兩者實質內容即已不符。參以上列證人均未提及其於警詢 陳述時有何遭受非法取供，或不法誘導之情形，且所述內容 ，係其受被告等人推介購買未上市公司股票或AIIT商品之親 身經歷，倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當無法 知悉此等具體之犯罪情節，又審酌渠等所證事實分別發生於
92至96年間，其於98年至警詢製作筆錄，距離案發時間較近 ，當時記憶自較日後於審理中深刻，較不致遺忘案情細節， 復較無來自被告在場之壓力，本院審酌證人子○○、甲ｓ○ 、甲ｘ○於警詢中陳述之外部狀況，認其虛偽陳述之危險性 甚低，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證人被告甲Ｆ○ 、甲ｗ○之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，應認有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。除上開證據外，本判 決所引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 當事人及辯護人均不爭執證據能力，且經本院審酌該等言詞 陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適 當，可以作為認定事實之依據。
貳、有罪部分—
一、被告之答辯：
㈠訊據被告甲ｔ○辯稱：金騰公司沒有教育或規定推銷方式云 云；被告甲ｗ○、許洺偉、乙Ｅ○、辰○○均辯稱：投資人 都是具有行為能力之人，表姐、阿姨、叔叔都是公司內部稱 呼、介紹購買的公司均實際存在，投資人可上網查詢所購買 之未上市公司是否存在，並無以詐術經營未上市公司股票之 業務云云。被告甲Ｆ○辯稱：違反證券交易法第44條而依同 法第175 條處罰之對象應僅限於公司實際經營者，而不包含 員工等非經營階層，縱認被告涉犯證券交易法第175 條，充 其量應僅屬幫助犯云云。被告乙戌○則以：在公司內擔任行 政業務，對金騰公司業務的運作並不知情，並未與投資人接 觸，起訴事實均與渠等無涉云云。
㈡被告甲巳○、乙寅○、甲Ｏ○、甲ｉ○、乙宇○、乙癸○、 甲Ｖ○、林碧蓉、乙甲○、乙己○、甲ｂ○、甲Ｘ○、甲Ｒ ○、甲ｖ○均以：並沒有販賣股票或基金，只有介紹，當初 介紹時有說會有風險，風險要自己承擔，沒有說有股票內線 交易、股票一年後會上市或上櫃、會大漲、會賺多少錢，基 金獲利可觀，也沒有談到未來的事情云云。另被告甲Ｌ○辯 稱：並不認識乙Ｚ○，他指認錯誤云云；被告乙癸○辯稱： 我不認識乙庚○云云；被告乙己○辯稱：我不認識丑○○、 ａ○○、甲卯○，他指認錯誤云云；被告甲巳○辯稱：我不
認識甲ｘ○，他指認錯誤云云；被告乙寅○辯稱：不認識壬 ○○云云。被告乙乙○另辯稱：我從甲Ｊ○世華銀行所提領 之10萬元，應該是存入甲Ｊ○高雄二信帳戶作為清償每月貸 款之費用云云。
二、事實一關於販售未上市股票涉犯非法經營證券業務罪、證券 詐偽罪，及行銷AIIT商品涉犯詐欺取財罪部分：（一）認定犯罪事實所之證據及理由
㈠甲ｔ○在高雄市○○區○○○路000 號11樓之2 設立金騰公 司（其前身為亦未登記設立之夆篆公司），由甲ｔ○擔任副 總經理，甲ｗ○擔任處長，僱用乙乙○、乙Ｅ○、辰○○擔 任經理，甲Ｆ○為會計，乙戌○任職總務，甲巳○、乙寅○ 、甲Ｕ○、甲Ｏ○、甲ｉ○、乙宇○、乙癸○、甲Ｖ○、甲 Ｌ○、乙Ａ○、乙己○、甲Ｘ○、甲Ｒ○、甲ｖ○、甲ｂ○ 、洪巧倫為業務專員乙節，業據上列被告直言屬實。且查： １金騰公司係由被告甲ｔ○自不詳管道購入如附表一所示誠創 公司等未上市上櫃公司股票，出售予不特定人；另代為透過 AIIT販售連結境外基金之投資型保單予不特定人；投資人購 買股票之價金及自AIIT所取得之佣金，先依出售價格給付女 性業務專員，經理佣金，再扣除甲Ｆ○、乙戌○等人薪資、 公司其他人事管銷費用後，餘額再由其與甲ｗ○朋分等情， 業據被告甲ｔ○於原審中陳明：股票是我從網路上向盤商買 入後，參考網路上盤商的建議售價，再思考以多少錢賣出， 另AIIT上手是一名叫傑夫的男子幫我處理AIIT憑證發放工作 ，等客戶付款、購買程序完成後，AIIT會把客戶入款百分之 40至50比例之佣金匯給我，我再分配等語（D2卷第169 頁， B2卷第29頁），核與被告乙Ａ○於警詢、偵查中陳稱：副總 甲ｔ○是老闆，負責引進新商品讓我們推銷等語（E1卷第45 0 頁、B1卷第340 頁）；被告甲ｗ○於警詢時所供：公司每 月營業額扣掉給業務員的佣金及公司開銷外，由我與甲ｔ○ 平分等語（B1卷第42頁）相符，足證金騰公司係由被告甲ｔ ○購入未上市公司股票，另覓得經由AIIT所推出之境外金融 商品，透過受渠等指揮監督之公司業務專員及經理銷售予投 資人，再按事前約定的比例分配佣金，扣除購入股票成本、 傭金、薪資及人事管銷費用後，再由被告甲ｔ○與甲ｗ○朋 分，應可認定。
２公司法第163 條規定雖保障股份自由轉讓的機制，但實務上 除透過原有股東之私人轉讓外，買賣未上市櫃股票之盤商， 仍在市場的需求下，孕育而生。本件由金騰公司已先透過盤 商購入未上市公司股票，再自行定價出售，並藉此差價獲利 ，盈虧自負之情形，顯見金騰公司所從事之業務，應係有價
證券之自行買賣，核與民法第565 條所定居間之定義有別， 足徵公訴意旨認金騰公司係非法經營有價證券買賣之居間業 務，即有誤會，應予更正。金騰公司未經主管機關依法設立 登記，係屬虛設之公司，亦未經金管會申請許可、核准或申 報從事有價證券業務，依證券交易法第44條規定，不得經營 同法第15條第2 款所定有價證券之自行買賣業務，此有高雄 市政府100 年3 月10日之高市府四維經商公字第0000000000 0 號函、金管會10 0年3 月11日之金管證券字第0000000000 號函在卷可稽（D2卷第98至101 頁）；又投資人乙Ｚ○等12 7 人確依附表一所示之金額，購買如附表一所示天新資訊股 份有限公司等未上市股票；投資人Ｔ○○等20人確如附表四 ㈠所示購買AIIT所推出之境外金融商品，上情業據被告等人 直承非虛（C1卷第283 至第284 頁、第330 頁至第331 頁、 第400 頁），故上開事實，亦堪認定。
㈡本案查獲及蒐證過程，係由投資人乙Ｚ○、Ｃ○○、黃○○ 、乙Ｒ○、乙子○、乙Ｋ○、甲ｐ○、吳益峰、甲ｙ○、乙 庚○等人報案指稱在網際網路結識年齡相近的女性網友，經 過幾次聯絡後，邀約在餐廳、咖啡廳等處用餐或會面，互動 過程女性網友皆釋放好感，諸如牽手、希望共同購屋生活、 購車共同旅遊等言語或行為。於會面期間即有自稱為叔叔等 具有財經背景、經歷之長輩前往與女性網友會合，在交談中 提及某檔未上市公司股票於短期內即將上市，上市後有極大 的增值空間，數量有限，欲購從速，為了女性網友及前開投 資人未來美好的生活，應及早進行財務規畫等語，投資人信 以為真，即以自有資金或舉債投資。事後有部分投資人取得 與原先所述之未上市公司股票之公司名稱不符，或經查證所 購得未上市公司股票之財務、業務狀況不佳，或依先前女姓 網友所釋放之好感，欲進一步交往聯絡時，女性網友或自稱 長輩之人均失聯、拒絕接聽、態度明顯改變、明白表示分手 等現象，因而察覺有異，乃報警偵辦。經警聲請核發通訊監 察書，實施通訊監察，再於98年4 月21日分別前往金騰公司 營業處、甲ｔ○、甲ｗ○、乙乙○、乙Ｅ○、辰○○住居處 、所使用之車輛內，扣得渠等及由被告甲Ｕ○、甲Ｌ○、乙 宇○、甲巳○、甲ｉ○、甲Ｖ○、甲Ｏ○、乙甲○、乙癸○ 、乙寅○所有或持有如附表六所示之物，始循線查獲其他被 告及投資人等情，業據證人乙Ｚ○等10人於警詢、偵查中證 述明確，並有通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品清單在卷可稽，及相關證物扣案佐憑，故 本案查獲之過程，亦洵堪認定。
㈢至於被告甲巳○、乙寅○、甲Ｕ○、甲Ｏ○、甲ｉ○、乙宇
○、乙癸○、甲Ｖ○、甲Ｌ○、乙甲○、乙Ａ○、乙己○、 甲Ｘ○、甲Ｒ○、甲ｖ○、甲ｂ○、甲ｃ○等女性業務專員 如何與投資人接洽？何以擇定適宜的投資人進行銷售？銷售 之方式如何？銷售後之態度是否始終如一？業經證人之證述 及被告供述如下：
１證人即投資人甲Ｊ○、甲ｘ○、甲申○、玄○○、甲午○、 甲地○、丙○○、甲卯○、Ｙ○○、ｖ○○、乙亥○、Ｑ○ ○、Ｗ○○、Ｋ○○、甲酉○、甲黃○、乙Ｈ○、乙Ｎ○、 甲ｚ○、乙Ｍ○、乙酉○、ｚ○○、甲Ｉ○、甲寅○、甲未 ○、Ｒ○○、乙Ｉ○、壬○○、甲宇○、乙Ｖ○、ｍ○○、 甲Ｇ○、甲Ｂ○、乙ａ○、甲ｓ○、巳○○、甲ｊ○、甲庚 ○、乙ｂ○、乙Ｃ○、ｋ○○、甲Ｈ○、癸○○、ｇ○○、 甲ｅ○、甲ｕ○、甲ｏ○、甲ｎ○、甲ｒ○、乙Ｙ○、甲甲 ○、乙Ｏ○、ｈ○○、乙天○、乙Ｐ○、甲戌○、酉○○、 ｓ○○、申○○、甲辰○、甲丑○、ｘ○○、甲己○、Ｉ○ ○、丁○○、Ｐ○○、ｃ○○、未○○、天○○、甲子○、 ｒ○○、甲ｆ○、ｊ○○、Ｊ○○、甲丁○、吳育誌、ｎ○ ○、乙Ｗ○、梁興閣、ｐ○○、ｗ○○、ｏ○○、甲ｐ○、 乙庚○、甲Ｚ○、Ｇ○○、甲亥○、乙Ｚ○、甲Ｎ○、甲天 ○、甲Ｐ○、Ｓ○○、甲Ｑ○、甲ｑ○、詹坤彰、午○○、
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