臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉秀財
選任辯護人 游玉招律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第23090 號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，共肆罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓第二級毒品之犯意 ，於民國100年6月初某日，在桃園縣蘆竹鄉○○路0段000巷 0 弄00號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤 使生煙氣而吸用方式，無償轉讓可施用1 次之量之甲基安非 他命予黃○晴施用1 次。
二、甲○○復於100年6月間，在桃園縣蘆竹鄉○○路000號1樓， 分別基於轉讓第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻 璃球吸食器內燒烤使生煙氣而吸用方式，無償轉讓可施用1 次之量之甲基安非他命予黃○晴施用共3 次。
三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人黃○晴於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時 提示上開證人之警詢筆錄，被告均陳明沒有意見，且未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人 情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，是上開警詢之證述，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查及本院審理中均坦承 不諱（見偵卷第67至70、90至94頁、本院訴字第18頁反面、 28、148 頁反面），且經證人黃○晴於警詢及本院審理中證 述明確（見偵卷第21至26頁）。被告自白應與事實相符，堪 予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按甲基甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉 讓，倘行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉 讓達一定數量、或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危 害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第 83條第1 項之規定處罰（最高法院99年台上第6393號判決意 旨參照）。又毒品危害防制條例第9 條規定，成年人對未成 年人犯轉讓毒品罪者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至二分之 一，係就轉讓毒品對象為未成年人者，所為刑法分則加重其 刑之特別規定。查被告係成年人，而黃○晴為85年2 月出生 之未成年人（年籍資料詳卷），是被告對上開未成年人為轉 讓第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第9 條之特別 規定加重其刑，且加重後之法定本刑較之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為重，是依法條競合結果，應逕依毒 品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之規定處斷。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之成年 人對未成年人轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告所為係一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚有誤會。被告持有第二級 品後，進而轉讓，其持有之低度行為均應被其轉讓之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告上開4 次轉讓第二級毒品犯行 間，犯意各別，行為有異，應分論併罰之。被告行為時為成 年人，明知黃○晴為未成年人，猶轉讓第二級毒品予未成年 人而犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪，應依同條例第 9 條規定，加重其刑。被告於偵查及審理中均自白上開轉讓 甲基安非他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告應知毒品 對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，恣意轉 讓甲基安非他命予未成年人，並審酌其犯罪之動機，犯後態 度、轉讓甲基安非他命之數量非多，犯後終能坦承犯行，尚 有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度 、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 被告之辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，並給予得易科 罰金之刑度或給予緩刑之機會云云，惟按刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照），又毒品 危害防制條例第17條第2 項偵審中減輕其刑之規定，雖規定 於毒品危害防制條例中，然其立法目的與自首規定雷同，係 在藉此優惠，鼓勵行為人即時悔悟，並早日發現真實，節省
訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變 更其犯罪類型，自屬相當於總則之減免其刑規定，其原有法 定刑不因此而受影響（最高法院95年台上字第4927號判決意 旨參照），本件被告轉讓第二級毒品多達4 次，且上開犯行 ，業均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑， 詳如上述，尚無宣告減輕後處斷刑最低度刑期猶嫌過重之情 刑，難認在客觀上足以引起一般同情，自無刑法第59條之適 用。次按毒品危害防制條例第9 條乃分則加重之規定，被告 上開犯行之最重法定本刑加重後已逾5 年，雖再依毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕，因屬總則減輕，不變更其法定 刑，本件不符合刑法第41條第1 項前段所規定：「犯最重本 刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罰金」之得易科罰金之標準，縱有毒品危害 防制條例第17條第2 項之減刑規定，仍不影響其為不得易科 罰金之罪，爰不諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後， 刑法第50條業經修正公布，於102 年1 月25日生效施行，本 件各罪所處之刑，均屬得易服社會勞動之刑，不論依修正前 或修正後刑法第50條之規定，均合於併合處罰之規定，即屬 無利與不利之情形，應適用裁判時法（最高法院95年第21次 刑事庭會議決議、97年第2 次刑事庭會議決議參照）。本件 依修正後刑法第50條第1 項前段應併合處罰，並依法定其應 執行之刑。又被告成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪， 嚴重戕害未成年人之身心健康，為禍甚鉅，且轉讓犯行多達 4 次，足見其法紀觀念淡薄，本院認其仍有因自身犯罪行為 承擔刑事法律責任之必要，冀收懲戒與教化之效，爰不為緩 刑之諭知。至被告用以轉讓本件甲基安他命之玻璃球吸食器 ，既未扣案，又無證據足以證明係被告所有之物，不得宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條、第17條第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 楊祐庭
法 官 林虹翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。