臺灣宜蘭地方法院刑事判決 102年度訴字第13號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俊翔
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第3388號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。又成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○為成年人，明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，且經行政院 衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得任意 轉讓，詎明知未成年人陳○良（真實姓名年籍資料詳卷）、 陳○翔（真實姓名年籍資料詳卷）均係未滿20歲之未成年人 ，竟仍基於對未成年人轉讓第二級毒品之犯意，分別為下列 犯行：
㈠於民國100 年4 、5 月間某日，在宜蘭縣三星鄉○○○路00 0 巷00弄00號住處1 樓，甲○○將放在玻璃球內之第二級毒 品甲基安非他命，提供給少年陳○良（姓名年籍詳卷）施用 ，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈡自100 年6 、7 月間某日起至101 年5 月21日前某日止，在 上址住處，甲○○將第二級毒品甲基安非他命提供給少年陳 ○翔（姓名年籍詳卷）施用，而無償轉讓第二級毒品安非他 命共4 次。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本 件作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證 據，惟公訴人及被告甲○○於審判期日均表示無意見而不予
爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。 至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違 反法定程式取得之情形，均認具有證據能力。
二、訊據被告固不否認認識少年陳○良、少年陳○翔，然矢口否 認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有 拿毒品給少年陳○良、少年陳○翔施用，少年陳○良、少年 陳○翔是伊兒子黃○盛的同學，本件是三星刑事組將伊住處 的門撬開，將伊帶回分局做筆錄，少年陳○良、少年陳○翔 伊都認識，常去伊的住處找伊的兒子，他們來伊住處時，伊 沒有拿毒品給他們施用，伊的兒子黃○盛本身有施用甲基安 非他命，伊只有在10幾歲時有施用毒品，現在已經沒有再施 用了云云。經查：
㈠被告認識少年陳○良、少年陳○翔等情，此為被告所不否認 ，此部分的事實，應堪認定。
㈡關於少年陳○良之部分：據證人陳○良於警詢及檢察官訊問 時證述：伊認識被告，被告是同學黃○盛的父親，100 年4 、5 月間，伊去宜蘭縣三星鄉○○○路000 巷00弄00號找黃 ○盛玩，伊與被告在1 樓，黃○盛在2 樓，當時伊已經睡著 了，突然被告叫醒伊，被告就拿出1 個甲基安非他命吸食器 在吸食甲基安非他命，當時伊還不知道這是吸毒，被告就要 伊吸1 口，伊好奇吸1 口後就過去椅子上睡覺，被告就說還 睡的著嗎，要伊再吸，伊就與被告一起吸，這是伊第1 次施 用甲基安非他命之經過，被告無償提供甲基安非他命給伊施 用就只有這1 次，伊與被告並無仇恨或衝突，之後伊與陳○ 翔有合資購買毒品，被告沒有逼伊拿錢出來買毒品等語（見 宜蘭縣政府警察局三星分局刑案偵查卷宗第11頁至第12頁、 101 年度偵字第3388號卷第33頁），觀諸證人陳○良與被告 素無恩怨，又與被告之子黃○盛係友人關係，當無虛偽陳述 以誣陷被告之必要，而證人陳○良經檢察官告以偽證罪之處 罰及命以具結後，其明確證述被告轉讓第二級毒品甲基安非 他命之過程，若非其親身經驗，實難迭於警詢、偵訊時就相 關情節清楚描述，足認被告確有轉讓第二級毒品甲基安非他 命予證人陳○良1 次，應堪認定。
㈢關於少年陳○翔之部分：
⒈據證人陳○翔於檢察官訊問時證述：伊認識被告，被告是 學長黃○盛的父親，100 年6 、7 月間，在黃○盛位於宜 蘭縣三星鄉○○○路000 巷00弄00號住處第1 次施用毒品 甲基安非他命，毒品是被告提供的，被告將甲基安非他命
裝在玻璃球內，再以玻璃球連結到有水的保特瓶，用火燒 烤玻璃球，被告這1 次提供甲基安非他命給伊施用並沒有 收取代價，從100 年6 、7 月間起至101 年6 月中旬，被 告總共提供4 次甲基安非他命給伊施用，被告是單純轉讓 甲基安非他命給伊施用，之後會要伊跟陳○良拿錢出來購 買毒品，沒有用逼迫的手段，伊與被告並無仇恨或衝突等 語（見101 年度偵字第3388號卷第38頁至第39頁），觀諸 證人陳○翔與被告素無恩怨，又與被告之子黃○盛係友人 關係，而證人陳○翔經檢察官告以偽證罪之處罰及命以具 結後，其明確證述被告自100 年6 、7 月間起至101 年6 月中旬止，有4 次轉讓第二級毒品甲基安非他命，考量證 人陳○翔於檢察官訊問時較無來自被告之壓力而出於虛偽 不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且被告 與證人陳○翔本即相識，並無恩怨仇隙，證人陳○翔並無 構陷被告而使自己亦受刑事訴追之動機，證人陳○翔之證 述應具有相當之可信度。又參酌證人陳○翔於警詢中證述 ：其之後為了施用毒品，有依據被告之指示，竊取其父親 之電腦拿去宜蘭縣三星鄉1 家電腦維修公司變賣，且依被 告所述之方式，告知對方其係被告之子，對方即以新臺幣 （下同）1,200 元之代價收購等情（見宜蘭縣政府警察局 三星分局刑案偵查卷宗第18頁），核與證人張鴻義於警詢 中證述：伊在電腦公司擔任店員，伊不認識陳○翔，但是 陳○翔有1 次自稱為被告的兒子，拿1 台電腦主機問伊收 購的價格，所以伊以為陳○翔是被告的兒子，當時陳○翔 說他父親要他來問這台電腦主機值多少錢，因為該台電腦 是損壞的，所以伊跟陳○翔說只能以資源回收的價格給他 ，之前被告有向伊借1,000 元，伊就要陳○翔帶伊去找被 告，陳○翔帶伊到被告住處後，伊告訴被告這台電腦已經 壞掉了，怎麼還叫小孩拿來賣，伊看被告家的環境不好， 想說之前欠1,000 元的事情就算了，就對被告及陳○翔說 不然該電腦以1,200 元來收購，並抵銷之前欠伊的1,000 元，另外伊再付給他們200 元，陳○翔就點頭答應等語相 符（見宜蘭縣政府警察局三星分局刑案偵查卷宗第27頁） ，足以佐證證人陳○翔所證述：被告先提供毒品供伊施用 之後，有要求伊與陳○良拿錢出來購買毒品等語一情，應 為真實，被告空言否認其有轉讓毒品予證人陳○翔，自無 足採信。
⒉檢察官起訴書中雖認定：自100 年6 、7 月間某日起至10 1 年6 月中旬某日止，在上址住處，被告轉讓第二級毒品 甲基安非他命予陳○翔共計4 次等情，然被告前因妨害自
由等案件，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第1612號判 決判處有期徒刑4 月、3 月，定應執行有期徒刑5 月，緩 刑2 年確定，後經撤銷緩刑，另因竊盜案件，經本院以10 0 年度簡字第441 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開3 罪再經本院以101 年度聲字第58號裁定定應執行有期徒刑 7 月確定，於101 年5 月21日易科罰金執行完畢，此有台 灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，證人陳○翔於 檢察官訊問時，對於被告4 次轉讓第二級毒品甲基安非他 命之正確時間已記憶不清，基於有利於被告之認定，僅能 認定被告上開4 次轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人陳 ○翔之時間，均係在101 年5 月21日被告前案執行完畢前 所犯，附此敘明。
㈣至於證人即被告之子黃○盛於本院審理時雖證述：伊與陳○ 良、陳○翔認識很久了，伊與陳○良在國小就認識了，陳○ 翔是陳○良帶來給伊認識的，伊是在國中時認識陳○翔，陳 ○良、陳○翔的毒品是「大胖弟」及黃吳文源給的，伊常跟 陳○良、陳○翔在一起，伊沒有看到被告有拿毒品給陳○良 、陳○翔，伊與陳○良、陳○翔並無任何恩怨獲不愉快等情 （見本院卷第92頁至第92頁背面），然觀諸證人陳○良所證 述被告轉讓第二級毒品甲基安非他命時，當時已深夜，而證 人黃○盛在住家2 樓睡覺，並不在1 樓，證人黃○盛本即無 從知悉被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人陳○良之 情。而證人黃○盛與證人陳○翔雖係友人關係，然證人陳○ 翔與被告見面時，證人黃○盛亦非均在場，是證人黃○盛之 證述，自無法為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。被告 犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 款所規定 之第2 級毒品，但同屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條 第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事法第83 條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰規定，是明知為禁藥甲基 安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第2 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修 正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且 藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為 重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事 之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管 之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第2 級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依 法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情 形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法 條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷 （最高法院96年度臺上字第3582號判決、97年度臺非字第39 7 號判決意旨參照），而甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥 ，且亦同屬毒品危害防制條例規定之第2 級毒品，則被告轉 讓甲基安非他命予上開未成年人，自應適用依法加重後之法 定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之毒品危害防制條 例第9 條、第8 條第2 項之規定；再毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法第6 條至第8 條之罪之規 定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就 犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之 性質，而為另一獨立之罪名（最高法院92年第1 次刑事庭會 議決議意旨參照）。
㈡查被告係成年人，而陳○良、陳○翔分別為84年7 月、84年 9 月出生之未成年人（年籍資料詳卷），是被告對未成年人 陳○良、陳○翔為轉讓第二級毒品之犯行，係犯毒品危害防 制條例第8 條第2 項、第9 條之成年人對未成年人轉讓第二 級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9 條之特別規定加重 其刑。又被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而轉讓， 其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ， 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不 在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項（原 為兒童及少年福利法第70條第1 項前段）定有明文，而上述 毒品危害防制條例第9 條係就成年人對未成年人犯轉讓第二 級毒品之罪者設立之特別處罰規定，依照前開說明，被告對 於未成年人陳○良、陳○翔為上開轉讓第二級毒品之行為， 自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 之規定加重其刑；此外，復無證據證明被告轉讓第二級毒品 甲基安非他命予少年陳○良、陳○翔之重量，達於毒品危害 防制條例第8 條第6 項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規 定淨重10公克以上應加重其刑之標準，亦無須依此加重其刑 ，附此敘明。
㈢被告所犯上開5 次成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官雖認：本件被 告於100 年6 、7 月間某日起至101 年6 月中旬某日止，共 計轉讓4 次甲基安非他命予少年陳○翔施用，係基於單一犯 意於一定時間內為多次相同內容之轉讓行為，應論以接續犯 之包括一罪云云，惟依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪 之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質 ，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品 罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品 之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺 上字第6048號判決要旨可資參照），參酌上開裁判要旨，被 告於1年內，於少年陳○翔偶至其住處時，轉讓第二級毒品 甲基安非他命供少年陳○翔施用，難認被告係基於單一犯意 ，時間、空間密接之數次犯行為接續犯，檢察官此部分所指 ，容有誤會。
㈣爰審酌被告明知施用第二級毒品甲基安非他命戕害身心甚鉅 ，核屬社會亂源之一，竟無償轉讓第二級毒品甲基安非他命 予少年陳○良、少年陳○翔施用，致使少年陳○良、少年陳 ○翔染上施用毒品之惡習，且犯後又不知悔改，企圖脫免罪 責，犯後態度不佳，及考量其前科素行、犯罪動機、智識程 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑 ，以示懲戒。
四、又被告所犯轉讓第二級毒品犯行部分，公訴人認被告係轉讓 第二級毒品安非他命云云，查安非他命、甲基安非他命固同 屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟 2 者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內 濫用最為嚴重，而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基 （N-demethylation ）形成安非他命，而施用甲基安非他命 後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以 甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30 ％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成 苯甲酸，2 ％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署 出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」2 書所 載），本件少年陳○良於101 年6 月18日為警查獲採尿送驗 結果，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，此有宜蘭縣 政府警察局三星分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1 份附卷可稽（見 101 年度偵字第3388號卷第23頁、24頁），又查施用安非他 命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基 安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他
命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管 檢字第0000000000號函可按，可認定少年陳○良確有施用甲 基安非他命犯行，復無其他積極證據證明少年陳○良另有施 用安非他命犯行，參諸國內幾乎都係濫用甲基安非他命者， 鮮有濫用安非他命者（遲至89年5 月間國內方出現第1 次在 錠劑中檢驗出安非他命，而非甲基安非他命之案例），依「 罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認前開安非他命陽性 反應，仍係少年陳○良施用甲基安非他命後經代謝作用所致 。綜上，少年陳○良、陳○翔於警詢中所證述之安非他命應 係甲基安非他命，而非安非他命，是公訴人此部分認定，尚 有未洽，應予更正，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 謝佩玲
法 官 陳雪玉
法 官 張淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 陳靜怡
中 華 民 國 102 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條規定：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至
二分之一。