臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度金上訴字第1054號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳清溪
選任辯護人 黃文崇 律師
上 訴 人
即 被 告 唐文中
選任辯護人 林志忠 律師
潘仲文 律師
上 訴 人
即 被 告 郭思偉
選任辯護人 謝明智 律師
羅豐胤 律師
上 訴 人
即 被 告 劉亞欣
選任辯護人 徐文宗 律師
林雅儒 律師
上 訴 人
即 被 告 吳永豪
選任辯護人 謝岦峻 律師
許哲嘉 律師
上 訴 人
即 被 告 陳志宏
選任辯護人 楊雯齡 律師
上 訴 人
即 被 告 羅嘉明
指定辯護人 洪瑞霙 律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法
院100年度金重訴字第2706號中華民國101年 5月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13873、13
874、13876、15205、17274、17662、17707、18850、18851、18
852、18853、18854、19676、21032、21343號），提起上訴，及
經臺灣臺中地方法院檢察署就被告吳清溪、唐文中、郭思偉、劉
亞欣、吳永豪所涉同一案件（101年度偵字第11346號）移送本院
辦案審理，本院判決如下：
主 文
原判決關於Ｇ○○、宙○○、甲己○、甲Ｄ○、乙卯○、甲Ｏ ○部分，均撤銷。
Ｇ○○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾貳年，扣案之筆記型
電腦壹臺、隨身碟壹支、「Ｇ○○投資手稿」（一）壹批、「 Ｇ○○投資手稿」（二）壹批，均沒收。又共同犯使公務員登 載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日，扣案之票號CHNO470534號本票壹張、票號CHNO470532 號本票壹張，均沒收；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期 徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之票 號CHNO470478號本票壹張、票號CHNO470492號本票壹張、票號 CHNO470535號本票壹張、票號CHNO470532號本票壹張，均沒收 。上開所犯得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑拾壹月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之票號CHNO470534 號本票壹張、票號CHNO470532號本票壹張、票號CHNO470478號 本票壹張、票號CHNO470492號本票壹張、票號CHNO470535號本 票壹張，均沒收。
宙○○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑陸年，扣案之筆記型電 腦壹臺、隨身碟壹支、「Ｇ○○投資手稿」（一）壹批、「Ｇ ○○投資手稿」（二）壹批，均沒收。又共同犯使公務員登載 不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日，扣案之票號CHNO470534號本票壹張、票號CHNO470532號 本票壹張，均沒收；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒 刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之票號 CHNO470478號本票壹張、票號CHNO470492號本票壹張、票號CH NO470535號本票壹張、票號CHNO470532號本票壹張，均沒收。 上開所犯得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑捌月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之票號CHNO470534號本 票壹張、票號CHNO470532號本票壹張、票號CHNO470478號本票 壹張、票號CHNO470492號本票壹張、票號CHNO470535號本票壹 張，均沒收。
甲己○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑捌年捌月，扣案之筆記 型電腦壹臺、隨身碟壹支、「Ｇ○○投資手稿」（一）壹批、 「Ｇ○○投資手稿」（二）壹批，均沒收。
甲Ｄ○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑捌年肆月，扣案之筆記 型電腦壹臺、隨身碟壹支、「Ｇ○○投資手稿」（一）壹批、 「Ｇ○○投資手稿」（二）壹批，均沒收。
乙卯○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑陸年貳月，扣案之筆記 型電腦壹臺、隨身碟壹支、「Ｇ○○投資手稿」（一）壹批、 「Ｇ○○投資手稿」（二）壹批，均沒收。
甲Ｏ○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之票號CHNO470534號本 票壹張、票號CHNO470532號本票壹張，均沒收。又共同犯使公 務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折壹日，扣案之票號CHNO470478號本票壹張、票號CHNO47 0492號本票壹張、票號CHNO470535號本票壹張、票號CHNO4705 32號本票壹張，均沒收。上開所犯得易科罰金之罪部分，應執 行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣 案之票號CHNO470534號本票壹張、票號CHNO470532號本票壹張 、票號CHNO470478號本票壹張、票號CHNO470492號本票壹張、 票號CHNO470535號本票壹張，均沒收；又犯非法持有可發射子 彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新 臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣 案具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一 一０二一五九四四六號）、口徑９mm制式子彈拾肆顆、非制式 子彈伍顆（由金屬彈殼組合直徑９.０±０.５mm金屬彈頭而成 ）、襪子壹雙，均沒收。
其餘（即乙ｂ○部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、Ｇ○○、宙○○ 2人係兄弟關係，Ｇ○○因認土地、不動產 仲介、買賣、法拍等市場交易係熱門投資管道，乃開課招生 從事不動產交易投資之教學，甲己○、甲Ｄ○均係課程之學 員，Ｇ○○為擴大不動產投資業務， 於民國97年10月2日先 央請甲己○出名為「藤蔓投資顧問有限公司籌備處」之代表 人，並由甲己○以代表人之身分向「渣打國際商業銀行股份 有限公司西屯分行」申請開立帳戶使用，97年10月15日經經 濟部核准設立登記「藤蔓投資顧問有限公司（址設臺中市○ ○區○○路00號10樓之2）」， 甲己○則為登記之負責人（ 即董事，另於98年 7月27日變更公司所在地為臺中市○○區 ○○○○巷00號1樓），又於99年3月19日將公司名稱變更登 記為「藤蔓國際有限公司（址設臺中市○○區○○○○巷00 號1樓，以下均簡稱：藤蔓公司）」， 甲己○仍為登記之負 責人；Ｇ○○為經營之需於98年 7月28日另央請甲Ｄ○出名 為「老虎鏢局投資顧問有限公司籌備處」之代表人，並由甲 Ｄ○以代表人之身分向「合作金庫商業銀行逢甲分行」申請 開立帳戶使用，於98年 8月11日經經濟部核准設立登記「老 虎鏢局投資顧問有限公司（下稱老虎鏢局公司，原址設臺中 市○○區○○○○巷00號2樓， 後改為臺中市○○區○○路 ○段000巷00號）甲Ｄ○則為登記之負責人。 Ｇ○○則係藤 蔓公司及老虎鏢局公司（對外統稱為「老虎集團」）之實際
負責人，並任執行長決策藤蔓公司與老虎鏢局公司之所有業 務及投資規畫事宜，亦為公司之業務經理人。乙卯○（為Ｇ ○○之女友）則受雇負責前開Ｇ○○所開課程招生、收費、 藤蔓公司帳務等行政業務。嗣Ｇ○○見其學員參與人數漸多 已達一定之規模，而其所營不動產投資又需龐大資金之挹注 ，即夥同甲己○（自97年10月 2日起至查獲止）、甲Ｄ○（ 自98年7月28日起至查獲止）、乙卯○（自97年10月2日起至 查獲止）及宙○○（係自98年12月10日起至查獲止，並於98 年12月15日以其名義開立合作金庫商業銀行逢甲分行「0000 000000000」號帳戶以供薪資匯入使用）等人， 明知藤蔓公 司（包含「藤蔓投資顧問有限公司籌備處」、「藤蔓投資顧 問有限公司」、「藤蔓國際有限公司」）與老虎鏢局公司（ 包含「老虎鏢局投資顧問有限公司籌備處」「老虎鏢局投資 顧問有限公司」均非屬依銀行法組織登記，經營銀行業務之 機構，並非銀行，除法律另有規定外，不得經營收受存款業 務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟先後共 同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由Ｇ○○在臺北 、臺中開設一系列銀行與房地產投資課程，並由其本人或所 聘僱之講師（多屬前期學員包括甲己○、甲Ｄ○、卯○○、 甲寅○等人）授課吸引不特定人加入投資，再由甲己○架設 「實際家與夢想家論壇」網站，Ｇ○○即藉由該網站寄送電 子郵件、發佈網路訊息、舉辦說明會等方式，招收不特人付 費上課成為學員後， 即自97年9、10月間起或在課堂上、或 在「實際家與夢想家論壇」上張貼文章發佈投資訊息，吸引 多數學員在上開論壇敲短訊息，Ｇ○○再以短訊息方式告知 如附表（含起訴本案部分及併案部分）所示投資方案之投資 標的、閉鎖期間及獲利比例（所有方案係不論投資標的有無 於約定期間內賣出，亦不問獲利與否，均依所簽之契約、或 口頭之約定給付獲利及借款之利息），聲稱將代為投資如附 表（含起訴本案部分及併案部分）所示投資標的，並給付換 算年利率為48％至144％不等之顯不相當紅利及利息（ 實際 獲利比例均詳見各該附表所示）。而甲己○除出名為藤蔓公 司之負責人外，並擔任前開課程講師及「實際家與夢想家論 壇」管理員外，亦負責出名蓋印簽立投（合）資契約書；另 甲Ｄ○除出名為老虎鏢局公司之負責人外，並擔任前開課程 講師及「實際家與夢想家論壇」版主外，亦負責出名蓋印簽 立投（合）資契約書；乙卯○（助理為戌○○）則負責招生 、收費、繕打Ｇ○○所寫之投（合）資契約書、協助學員簽
立投（合）資契約等行政業務及管理藤蔓公司帳務；宙○○ （為Ｇ○○之特助）則負責打雜、參與討論不動產廣告內容 、張貼不動產廣告及管理其名下合作金庫逢甲分行帳戶之資 金流動及帳務。Ｇ○○為達到不間斷給付與投資人（亦有學 員以非學員名義參與投資，另有學員對其親友集資後再以學 員名義參與投資）所約定之與本金顯不相當之紅利及利息， 每間隔一段時間即發佈如附表（含起訴本案部分及併案部分 ）所示之投資方案，除由Ｇ○○利用短訊息與不特定之上網 學員對談召集投資人簽約參加投資，另甲己○、甲Ｄ○亦出 名協助聚集不特定學員以小額投資集資之方式再以渠二人名 義進行投資，Ｇ○○、甲己○、甲Ｄ○、乙卯○、宙○○等 人即以此方式作為招攬不特定多數學員（含學員之親友）投 資之手段，致使如附表（含起訴本案部分及併案部分）所示 投資方案之投資人受到所稱高獲利之吸引，而自97年10月初 起至100年3月底止（正確時間均詳見各該附表所示）簽訂投 （合）資契約書、或與Ｇ○○為口頭約定，並依指示將如附 表（含起訴本案部分及併案部分）所示投資款項分別匯入甲 己○渣打國際商業銀行股份有限公司西屯分行戶名「藤蔓國 際有限公司」、帳號「00000000000000」號帳戶（原戶名為 「藤蔓投資顧問有限公司籌備處」，下稱藤蔓公司之渣打銀 行西屯分行帳戶），及合作金庫商業銀行逢甲分行戶名「宙 ○○」、帳號「0000000000000」號帳戶 （下稱宙○○之合 作金庫逢甲分行帳戶）內，以及交予甲己○、甲Ｄ○再轉匯 入上開帳戶內。乙卯○自97年10月初起至99年12月31日止主 要負責該期間內藤蔓公司財務工作（包含保管前揭藤蔓公司 之渣打銀行西屯分行帳戶資料，及確認投資款項匯入該帳戶 並登載於投資明細內）；另自99年6、7月間起至查獲為止， 乙卯○主要業務雖為負責公司課程招生、收費業務、繕打Ｇ ○○所寫之投（合）資契約書，但仍有負責管理確認上開匯 入藤蔓公司渣打銀行西屯分行帳戶內之投資款項，並登載於 投資明細內直至99年12月31日止（ 此見起訴本案部分附表4 之內容即可得印證，原審判決附表4亦為相同之記載）； 宙 ○○自98年12月間起受雇上開公司，除參與討論不動產廣告 內容、張貼不動產廣告外；另自99年 6月間起至查獲為止負 責上開公司所規畫投資方案之財務工作（包含保管前揭其所 開立合作金庫逢甲分行帳戶資料，及確認投資款項匯入前揭 帳戶並登載於投資明細內，以及給付紅利與投資人）。Ｇ○ ○、甲己○、甲Ｄ○及乙卯○等人，於老虎鏢局公司設立登 記前，以老虎鏢局公司名義（即老虎鏢局投資顧問有限公司 籌備處）與部分投資人簽訂契約書並收受投資款項，及於藤
蔓公司與老虎鏢局公司設立登記後，分別以藤蔓公司及老虎 鏢局公司名義與附表（含起訴本案部分及併案部分）所示多 數投資人簽訂契約書並收受如各該附表所示之款項。期間由 於如附表所示「年貨大街」投資方案發生虧損，於100年1月 間Ｇ○○已漸無法依約給付前揭投資方案之約定紅利，Ｇ○ ○、甲己○、甲Ｄ○、乙卯○及宙○○等人除謀以新收受投 資款項繼續支墊前揭投資方案之約定紅利，以維持整體業務 不至中斷外，Ｇ○○另央求參加前揭投資方案未依約分得紅 利及取回本金之部分投資學員，將原應分得之紅利及取回之 本金移轉投資入慶和街、大老虎、霞飛道及光明路等方案； 或以借款之方式加入大老虎方案，使公司之資金得以繼續週 轉，Ｇ○○則表明所借款項在公司售出之前所投資之不動產 後，再依約定分發紅利及利息與讓投資人順利取回所投入之 本金，其中Ｇ○○、甲己○、乙卯○合計收受如各該附表（ 含起訴本案部分及併案部分）所示依法以存款論之款項新臺 幣（下同）14億1516萬1170元；甲Ｄ○合計收受如各該附表 （含起訴本案部分及併案部分，但不包括起訴本案附表1在9 8年7月28日前之部分）所示依法以存款論之款項13億9283萬 8670元；宙○○合計收受如各該附表（含起訴本案部分及併 案部分，但不包括起訴本案附表1、2、3及附表4在98年12月 10日前之部分）所示依法以存款論之款項13億3661萬6670元 （詳見計算式附表）。嗣自100年1月間起因上開投資方案之 約定紅利均未能依約給付，投資人分別向臺中市政府警察局 刑警大隊及法務部調查局中部地區機動工作站等機關檢舉， 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦而循線查悉上情 ，並扣得下列物品：
㈠於100年6月17日，警方持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所 核發拘票， 在臺中市○○區○○路○段000號拘獲甲Ｄ○， 並經徵得甲Ｄ○同意，於同日會同甲Ｄ○前往其當時位於臺 中市○○區○○路○段000號C棟4樓之10居所進行搜索， 並 扣得「Ｇ○○投資手稿」（一）、（二）各 1批、「老虎年 貨大街不動產合資契約書」1批、空白合資契約書1批、「老 虎鏢局投資顧問有限公司」印章1枚、「甲Ｄ○」印章1枚， 及「老虎鏢局代標資料」（一）、（二）、（三）各 1批、 「年貨大街相關資料」1批、「老虎鏢局相關資料」1批、不 動產買賣合約1批、 合作金庫商業銀行逢甲分行存款存摺（ 包含戶名「老虎鏢局投資顧問有限公司籌備處」、「老虎鏢 局投資顧問有限公司」各1本、戶名「甲Ｄ○」3本）、銀行 交易傳票及匯款單1批、老虎鏢局投資物件明細1批、老虎年 貨大街得獎名單1批、 老虎鏢局行政資料1批、橡皮章1批、
債權意向書1批、「Ｇ○○樹葡萄事業文件」1批、債權人清 冊1批、砂石場租賃資料1批、物件支出明細1批、 債務協議 書1批、民事起訴書（狀）1批、 學員切割債權協議書1批、 藤蔓公司本票票頭2本、學員存證信函1批、 筆記型電腦1臺 、記憶卡1張，及「乙卯○移交協議書」1張、「乙卯○移交 資料」1批、「乙卯○移交印章」2個（即藤蔓公司大小章各 1個）、「乙卯○移交網路銀行隨身碟」3個、「乙卯○移交 存摺及金融卡」1批等物。
㈡於100年6月17日，警方持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所 核發拘票， 在臺中市○○區○○路○段000號拘獲甲己○， 並經徵得甲己○同意，於同日會同甲己○前往其當時位於臺 中市○○區○○○○路000號3樓之 1居所進行搜索，並扣得 藤蔓公司大小章1批、存摺1批、 套房租賃契約1批、匯款單 收據1批、銀行交易傳票1批、支票存根4本、掛號包裹執據1 批、藤蔓公司會計資料1批、「藤蔓學員通訊錄」1批、「藤 蔓註冊商標」1批、「藤蔓學員簽到簿」1批、不動產權狀影 本1批、台新銀行帳戶存摺1本及提款卡1張、 藤蔓公司對帳 單1批、「民事及存證信函」1批、「老虎團隊商品活動光碟 」6片、「藤蔓收據」1批、藤蔓公司資料簿冊（一）、（二 ）、（三）各1批等物。
㈢於100年6月17日，警方經徵得乙卯○同意，會同乙卯○前往 其當時位於臺中市○區○○路000號3樓之3 居所進行搜索， 並扣得隨身碟1支。
㈣於100年6月17日，警方持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所 核發拘票，在臺中市○區○○○○街0號拘獲宙○○， 並扣 得筆記型電腦1臺、 前揭宙○○之合作金庫逢甲分行帳戶存 款存摺20本、手機2支（內含門號SIM卡）等物。 ㈤於100年6月19日在臺中市政府警察局刑警大隊科技組辦公室 ，Ｇ○○交出現金180萬元供警方查扣。
二、Ｇ○○、宙○○因無法依約繼續給付投資人紅利、利息及返 還本金，於100年3月間上開投資方案之投資人紛紛向Ｇ○○ 求償，Ｇ○○、宙○○、甲Ｏ○、黃永太（原審另以認罪協 商方式審結）等人遂共謀以製造假債權申請設定最高限額抵 押權及聲請支付命令之方式，避免登記於宙○○名下之不動 產經人聲請拍賣取償，謀議既定，Ｇ○○、宙○○、甲Ｏ○ 、黃永太等人乃各別共同基於使公務員登載不實事項於職務 上所掌公文書之犯意聯絡而分別為下列行為：
（一）Ｇ○○、宙○○、甲Ｏ○、黃永太等人均明知坐落臺中市 ○○區○○○段0000地號土地，係Ｇ○○以上開投資方案 資金購得並借名登記於其弟宙○○名下，且Ｇ○○、宙○
○與甲Ｏ○之間並無任何債務關係，竟共同基於使公務員 登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於100年3 月間某日在臺中市○○○○街 0號，由宙○○與Ｇ○○共 同簽發面額200萬元、發票日100年3月18日、到期日100年 3月25日、票號CHNO470532號本票1張，及在Ｇ○○授意下 由宙○○自行簽發面額2000萬元、發票日100年3月19日、 到期日100年 3月25日、票號CHNO470534號本票1張，並將 前開 2張本票均交予甲Ｏ○，再由宙○○、Ｇ○○共同於 黃永太所提供之「土地登記申請書」、「土地、建築改良 物抵押權設定契約書」上簽名，通謀虛偽表示由宙○○提 供上開1509地號土地為甲Ｏ○設定最高限額2200萬元抵押 權，用以擔保宙○○與Ｇ○○對甲Ｏ○之債務，黃永太再 將前開土地登記申請書、抵押權設定契約書交予不知情之 葛孟嘉，由葛孟嘉於100年4月20日持前開申請書、抵押權 設定契約書向臺中市中興地政事務所申請就上開1509地號 土地為甲Ｏ○設定最高限額2200萬元抵押權，用以擔保宙 ○○與Ｇ○○對甲Ｏ○之債務，藉以設定虛偽不實之最高 限額抵押權，使臺中市中興地政事務所公務員為形式審查 後，於100年4月21日將上開不實事項登載於其職務上所掌 公文書即土地登記謄本上，足生損害於有求償權之投資人 及地政機關對於地籍資料管理之正確性。
（二）Ｇ○○、宙○○、甲Ｏ○、黃永太等人均明知Ｇ○○、宙 ○○與甲Ｏ○之間並無任何債務關係，竟共同基於使公務 員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡， 於100 年3月間某日，由Ｇ○○自行簽發3張本票（其中 1張面額 為650萬元、發票日為100年3月6日、到期日為100年3月19 日、票號CHNO470478號；另1張面額為580萬元、發票日為 100年3月19日、未載到期日、票號CHNO470492號； 其餘1 張面額為630萬元、發票日為100年3月22日、 未載到期日 、票號CHNO470535號）交予甲Ｏ○，甲Ｏ○將該 3張本票 連同上開宙○○與Ｇ○○共同簽發面額200萬元、發票日1 00年3月18日、到期日100年3月25日、 票號CHNO470532號 本票1張，一併交予黃永太，由黃永太於100年5月4日持上 揭 4張本票影本以甲Ｏ○名義向臺灣臺中地方法院民事庭 具狀表示：甲Ｏ○持有Ｇ○○所簽發本票 3紙及Ｇ○○、 宙○○2人所共同簽發之本票1紙，因屆期提示未獲付款， 聲請對宙○○與Ｇ○○核發支付命令，命Ｇ○○應給付甲 Ｏ○1860萬元， 及Ｇ○○與宙○○連帶給付甲Ｏ○200萬 元，並其中650萬元自100年3月19日起，其中580萬元自10 0年3月19日起，並其中630萬元自100年3月22日起，其中2
00萬元自100年3月25日起， 均至清償日止依年息6％計算 之利息等語，使臺灣臺中地方法院民事庭司法事務官為形 式審查後，於100年 5月9日將上開不實事項登載於其職務 上所掌公文書即支付命令上，核發100年度司促字第16981 號支付命令，足生損害於法院核發支付命令之正確性。嗣 前開支付命令經臺灣臺中地方法院民事庭交付郵局，向Ｇ ○○、宙○○2人位於臺中市○○區○○路000巷00號之戶 籍地址送達後，因Ｇ○○、宙○○ 2人為避債未實際住居 在上址住處（Ｇ○○自100年6月20日起羈押在臺中看守所 ；宙○○則自100年6月19日起羈押在臺中看守所），致無 人收受而寄存於臺中市政府警察局霧峰分局萬豐派出所。 臺灣臺中地方法院民事庭遂於100年 8月9日通知甲Ｏ○查 報Ｇ○○與宙○○現址，然當時甲Ｏ○已因本案遭羈押， 致前開支付命令未能確定。
三、甲Ｏ○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經主 管機關許可不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於不詳時間， 以不詳方式，在臺灣地區境內取得可發射子彈具有殺傷力之 仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成 之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號 ）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈22顆、非制式子彈8顆（ 由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成），自斯時起 未許可而持有之。嗣於100年6月17日22時25分許，警方持臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發拘票，在臺中市○○○ ○街0號拘獲甲Ｏ○，並當場扣得電腦主機1部、監視器（螢 幕含鏡頭）1組、委任狀及債權同意書1批、 本票2張（票號 分別為NO076078號、NO076079號）、老虎年貨大街等相關資 料1袋、老虎房仲名片（其上記載「甲Ｏ○」）1盒、不動產 買賣契約等相關文件1批（內含票號CHNO470534號、CHNO470 532號、CHNO470478號、CHNO 470492號、CHNO470535號等本 票各1張）、債權契約書及本票1批、資料1袋、黑莓機1支、 LG牌行動電話1支等物品，並循線於翌日（即18日）凌晨2時 許前往當時甲Ｏ○與其女友甲ｉ○同住之臺中市○○區○○ ○街○段000號4樓房屋，經徵得甲ｉ○同意執行搜索，當場 在上址臥房衣櫃內查扣前揭放置於襪子中之仿WALTHER廠P22 型半自動手槍之改造手槍1枝、子彈30顆（含襪子1雙），及 現金60萬元、SHARP牌行動電話1支（內含門號SIM卡）、SON Y ERICSSON牌行動電話 1支（內含門號SIM卡）、NOKIA牌行 動電話1支、ACER牌筆記型電腦1臺等物品，始查悉上情。
四、乙ｂ○（綽號「小六」）明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲 彈藥刀械管制條例所列管，未經主管機關許可不得持有，竟 基於未經許可持有具殺傷力子彈之犯意，於98年間某日在新 竹縣湖口鄉某處，自正要入監服刑，真實姓名、年籍及住居 所均不詳綽號「黑鬚（黑秋）」（臺語譯音，乙ｂ○表示該 人業已於99年間因口腔癌死亡）之成年男子處，取得具有殺 傷力之口徑9mm制式子彈6顆、非制式子彈6顆（由口徑9mm制 式彈殼加裝直徑9.0mm金屬彈頭而成）、非制式子彈4顆（由 金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成），自斯時起未 經許可而持有之。 迨於100年8月4日10時35分起至50分止， 經警方持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票，前往乙ｂ ○當時位在臺中市○○區○○路○段0號7樓之11居所進行搜 索，當場扣得上開具殺傷力之子彈共計16顆。五、案經臺中市政府警察局、法務部調查局中部地區機動工作站 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查，暨臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、本案應先予說明部分：
㈠按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組 織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及 介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利 益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品 、提供勞務或負擔債務， 公平交易法第8條第1項、第2項定 有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推 薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦 即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售 組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層 次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層 次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金 制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵 者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範（ 行政院公平交易委員會93年6月4日公參字第0000000000號函 旨參見）。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係 給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利 並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易 時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦 所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從 而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵 ，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得營利事業
媒介佣金之權利，此有悖於事理之安排，從而公平交易法將 之列入加以規範，其構成要素厥為：⑴須給付一定代價始得 成為正式員工；⑵組織係以會員介紹加入組織為其主要招募 員工之方式(此即所謂之平行擴散性)；⑶給付代價之目的與 取得介紹佣金間有因果關係，合先敘明。經查：本件被告Ｇ ○○、甲己○、甲Ｄ○、乙卯○、宙○○等人上開所為招集 不特定學員參加投資之行為因：①參加投資者雖有給付一定 之代價，然並未因此加入行為即成為員工。②已參加投資者 並無需再介紹其他投資者加入。③已參加投資者無需為商品 或勞務之推廣及銷售，且獲利之來源亦非來自介紹他人加入 。綜上足認被告Ｇ○○、甲己○、甲Ｄ○、乙卯○、宙○○ 等人本件所為，顯與公平交易法所規範之多層次傳銷組織並 不相符，非屬公平交易法所規範之多層次傳銷，至為明確， 此應先予指明。
㈡按銀行法第125條第1項之罪， 以違反第29條第1項，非銀行 而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國 內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指 同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資 金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法 第29條之1所規定， 以借款、收受投資、使加入為股東或其 他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之 以收受存款論之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資 金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核 准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪。倘 行為人係以詐欺之方法取得款項，因其並無「返還本金、給 付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施 用詐術之手段，即非所謂「收受存款」或「以收受存款論」 之行為，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇， 要非銀行法第125條第1項之罪，二者規範之行為不同（最高 法院101年度台上字第3345號判決意旨參見）。 又按行為人 向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該 當於違反銀行法第29條之1規定， 成立同法第125條第1項之 非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐 欺取財罪或修正前刑法第340條常業詐欺罪， 端視其吸收資 金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法 上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效
維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件， 祇須未經依法核准許可， 擅自實行本法第29條之1所定與收 受存款相當之客觀構成要件行為， 即足以成立同法第125條 第1項之罪， 茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以 與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所 謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前 常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成 立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有 相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性， 始足當之（ 最高法院100年度台上字第3412號判決意旨參見 ）。綜上可知，銀行法第125條第1項之罪（行為人取得款 項係出於合法之方法，僅未經中央主管機關許可，依法取得 營業執照）與刑法第339條第1項之詐欺取財罪（其取得款項 係出於不法所有之犯意及施用詐術使人陷於錯誤之手段）間 ，要係屬不能併存之犯罪類型及態樣無誤。而本件被告Ｇ○ ○、宙○○ 2人就原審判決附表21至24所示慶和街、霞飛道 、大老虎及光明路等投資方案部分所為之犯罪態樣（含方法 、手段及對象等，此部分之投資方案均符合銀行法第29條之 1所規定之「以借款、收受投資、---」之構成要件），核與 原審判決其餘附表所示部分（即附表1至20） 之犯罪態樣並 無明顯之區別，於時間上（包括閉鎖期間）亦具有重疊性及 延續性，且被告Ｇ○○、宙○○ 2人無法依約定之「獲利比 例」給付予各該投資方案之約定紅利及依約定返還本金部分 ，亦非僅限於原審判決附表所示慶和街、霞飛道、大老虎及 光明路等投資方案部分，另有證人即投資者（詳見後述）於 偵查中、原審及本院審理時表明當時即已知悉被告Ｇ○○已 無法為紅利及本金之支付，係被告Ｇ○○央求渠等續繼投資 如此才能取回先前所為投資之紅利及本金；或係被告Ｇ○○ 央求渠等將先前所欠未為給付之紅利及本金轉入充為此部分 的投資款項（即轉投資）。甚者被告甲己○、甲Ｄ○、乙卯 ○等人均有為大量金額之投資【包括個人及以集資借款之方 式，甚且慶和街、霞飛道、大老虎及光明路等投資方案，依 證人即投資者（詳見後述）於偵查中、原審及本院審理時之 證述可知，被告甲己○、甲Ｄ○、乙卯○亦均有參與招募學 員】，以維持公司之經營，且依原審判決犯罪事實欄所載， 被告Ｇ○○、宙○○ 2人係謀以新收受投資款項支墊前揭（ 即附表1至20部分）投資方案之約定紅利， 以維持整體業務 不至中斷，及為繼續籌措金錢---（見原審判決第8頁）。從 而原審判決就附表21至24部分，逕行認定被告Ｇ○○、宙○
○2人係另意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意而 為之，顯與全案卷證不符（詳見後述），此部分（即原審判 決附表21至24）被告Ｇ○○、宙○○ 2人所為並無相當之客 觀事實，足以表徵被告Ｇ○○、宙○○ 2人在主觀意念上有 為自己或第三人不法所有之意圖。
㈢按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者，以收受存款論， 銀行法第29條第1項、第29條 之1 定有明文。而違反前揭規定者，應依同法第125條第1項 、第3項處罰。銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業 務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定 金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為 許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。 而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避 銀行法第29條「不得收受存款」之禁止規定，而製造與收受 存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不 相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯 不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多 數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之