最高法院刑事判決 106年度台上字第2297號
上 訴 人 江明安
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國105
年9 月29日第二審判決（105 年度上訴字第1589號，聲請簡易判
決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第16997 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人江明安有原判決事實欄所載製造偽藥犯行明確，因而撤銷 第一審諭知無罪之判決，改判論上訴人以犯藥事法第82條第 1 項製造偽藥罪刑（處有期徒刑4 月，緩刑3 年，緩刑期內 付保護管束，並應於判決確定後緩刑期內向公庫支付新臺幣 20萬元，及接受食品藥物管理暨相關法治教育課程50小時） 及沒收。
二、本件上訴意旨略以：
㈠藥事法第103 條第3 項允許領有中藥販賣業藥商許可執照者 ，得販賣「不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸 、散、膏、丹、及煎藥」，其中「散」即研磨成粉之意，上 訴人具上開身分，自得將合法輸入之杜仲以散狀方式出售， 不須另申請查驗登記取得許可證。原判決認上訴人將杜仲研 磨成粉係屬未經許可之「製造」行為，有適用法則不當之違 法。
㈡衛生福利部（改制前行政院衛生署，下同）民國99年4 月12 日署授藥字第0990002459號函示內容與藥事法第103 條規定 文義不符，違反法律保留及罪刑法定原則，原判決引為判決 基礎，有判決不適用法則及適用不當之違法。
㈢藥事法第20條規定，須未經核准輸入且擅自製造，始為偽藥 ，依本院96年度台上字第2947號、98年度台上字第6714號判 決對藥事法第82條「製造」定義之闡釋，上訴人將合法輸入 之中藥材杜仲研磨成粉狀之行為，並未改變該中藥材之內容 或成份，自非屬製造，原判決未說明何以磨粉行為該當製造 ，有理由不備之違法。
㈣依藥事法第16條第3 項規定，藥品製造業者得兼營自製產品 之零售業務，上訴人領有製造業藥商許可執照，自可將合法 輸入之杜仲磨粉並出售，原判決未察及此，有判決違背法令 之違誤。
㈤原判決未傳喚向上訴人訂購相關杜仲粉末之親友到庭，有應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。 ⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄 敘明認定上訴人係德韓貿易有限公司（下稱德韓公司）負責 人，德韓公司領有販賣業藥商許可執照，可販賣中藥材，另 德韓公司新莊廠領有製造業藥商許可執照，可對中藥材進行 切塊、打碎及包裝，惟並未依藥事法第57條規定取得藥物製 造許可。德韓公司於103 年11月13日進口中藥材原料杜仲72 0 公斤，並存放在德韓公司新莊廠。上訴人明知未經申請領 得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，竟起意製造偽藥以 販賣牟利，於103 年11月20日在德韓公司新莊廠內，未經申 請核准發給藥品許可證，即將進口之杜仲720 公斤中約19.2 公斤研磨成中藥粉末，分裝為每包600 公克之真空塑膠包裝 ，共32包，惟未及販賣，即於同年12月1 日上午10時許，為 新北市政府衛生局稽查員查獲等犯行之得心證理由。對於上 訴人否認犯罪，辯稱伊將合法進口之中藥材杜仲打碎成粉末 並非製造偽藥行為，伊是應客戶要求才磨粉各云云，亦詳予 說明依衛生福利部99年4 月12日前揭函釋略以單味中藥粉末 ，屬中藥原料藥，為藥事法第6 條之藥品，其製造應依藥事 法第39條規定申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造；上訴人於警詢、偵訊供述如特定 對象如左右鄰居、員工、親友有需要時，伊會提供，都是算 150 元成本價，而查獲之32包杜仲粉末重量均為600 公克， 外包裝均印有德韓公司標識及「為配合國家醫療計劃，確保 和提高藥材原有的藥性，... 確保品質」等字樣，又德韓公 司及德韓公司新莊廠均未經申請查驗登記經核准發給藥品許 可證等事證，上訴人將杜仲藥材研磨成粉末，屬未經許可製 造藥品，且係產製後準備販售，而非單純應客戶要求而磨粉 等旨，認上訴人上情所辯均不足採。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛 盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
⒊再：
⑴按藥品之製造，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、 製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文 和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中 央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得 製造；未經核准，擅自製造者，即屬偽藥，藥事法第39條第 1 項、第20條第1 款分別定有明文。至於藥事法第103 條第 3 項規定，具有同條第1 、2 項身分之藥商或中藥從業人員 ，雖得繼續經營中藥販賣業務，然其業務範圍僅包括︰中藥 材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處 方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳 統丸、散、膏、丹、及煎藥，並不及於製造，此參之衛生福 利部食品藥物管理署依藥事法第8 條授權訂定之「成藥及固 有成方製劑管理辦法」第5 條、第6 條、第9 條第1 項規定 ，固有成方係指我國固有醫藥習慣使用，具有療效之中藥處 方，並經中央衛生主管機關選定公佈者而言。依固有成方調 製（劑) 成之丸、散、膏、丹稱為固有成方製劑。成藥及以 批發或供人出售之固有成方製劑，應由藥品製造業者製造。 中藥販賣業者得依固有成方所載之原名稱、成分、製法、效 能、用法及用量，調製（劑) 固有成方製劑，但以於其營業 處所自行零售為限。中藥販賣業者調製（劑) 固有成方製劑 ，應列具名稱、成分、製法、效能、用法及用量，連同有關 資料證件，向該管直轄市、縣（市) 衛生主管機關提出申請 ，經核准登記發給登記證後，始得製售等規定即明。上訴人 經營之德韓公司、德韓公司新莊廠並未申請中央或地方衛生 主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證或登記證，即將 中藥材杜仲研磨成粉末，原判決認屬製造偽藥行為，並無不 合。
⑵衛生福利部前揭99年4 月12日函釋略以：「四... 符合藥 事法第103 條規定之中藥從業人員，從事不含毒劇中藥材或 依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹之業務時，如為因應個 別消費者之需要，而自行將單味中藥磨成粉末，或向同業調 用所需數量單味中藥粉末，均為合法業務範圍，無須辦理查 驗登記。除以上情形外，製造輸入單味中藥粉末，仍應依照 藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記。」例外規定於符合 上開情形下，中藥販賣業者無須依藥事法第39條規定經核准 登記發給藥品許可證，即得為其客戶將單味中藥磨粉，或向 同業調用所需數量單味中藥粉末。此應係考量情況特殊，且 數量甚微，如仍須經核准發給藥品許可證始得為之，恐緩不 濟急，乃例外放寬其規定，並非附加法律所無之規定，與法 律保留原則自無違背。
⑶本院96年度台上字第2947號、98年度台上字第6714號判決 關於藥事法第82條製造偽藥行為對個案所為之闡述，事實既 有不同，不能比附援引。
⒋上訴人上訴意旨㈠至㈣仍執已經原判決論駁不採之主張及辯 解，暨與本件事實有異之他案判決，再為爭辯，指原判決有 理由不備、不適用法則及適用不當違法，並非適法之第三審 上訴理由。
㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題 ，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據， 僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其 調查之必要性。原判決已說明上訴人將中藥材杜仲研磨成粉 並予包裝，係產製後準備販售，而非單純應客戶要求而磨粉 （見原判決第7 、8 頁），且原審審判期日，經審判長訊以 ：「尚有何證據請求調查？」上訴人答以「沒有」（見原審 卷第94頁），原審以上訴人犯行明確，未再依職權傳喚上訴 人所指向其訂購杜仲粉末之左右鄰居、親友、員工，並無不 合。上訴意旨㈤指原判決有調查職責未盡之違法，核非第三 審上訴之適法理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 何 菁 莪
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 14 日
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