臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第731號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林照玲
選任辯護人 張智宏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度
偵字第6241號、101年度偵字第2986號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表罪刑欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於判決確定後拾貳個月內，向公庫支付公益金新台幣柒拾萬元。扣案之門號0000 -000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及樂必眠肆佰壹拾顆均沒收；扣案之販賣第四級毒品所得新台幣肆仟伍佰元沒收；未扣案之販賣第四級毒品所得新臺幣捌仟壹佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○係設在苗栗縣苗栗市739 號「益康診所」之不知情負 責人羅益峰之配偶，竟意圖營利，並基於販賣第四級毒品佐 沛眠（商品名「樂必眠」）之犯意，於附表所示時間、地點 ，以附表所示價格、數量，販賣佐沛眠予周思妗、李聖軍、 吳秀菊、鄒建華及曾鈺燕等5 人。嗣經本院法官核發通訊監 察書後，對甲○○所使用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察而循線查獲，並扣得樂必眠肆佰壹拾壹顆（其中壹 顆經檢驗用罄）。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時， 依法告知被告等三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問 被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告 等有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因 素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告甲○○於 偵查中及本院審理時就附表所載犯罪事實所為之自白，均堪 認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文 。又當事人同意或有同條第2 項依法視為同意某項傳聞證據 作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放 棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據（最高法院97年台上字第6715 號 判決意旨參照 ）。經查：本件下列所引被告甲○○以外之人之審判外陳述 （含言詞及書面陳述），經本院於審理中均一一踐行「告以 要旨」程序並提示予被告及其辯護人，而檢察官、被告及辯 護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判 外之陳述，均分別表示「沒有意見」，並未於言詞辯論終結 前就證據能力聲明異議（見本院101 年度訴字第731 號卷＜ 下稱本院審理卷＞第48至57頁）；而本院審酌該等陳述作成 時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實 具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證 據能力。
三、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調
查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院99年台上字第2933號判決意旨參照）。本件對：1.被 告甲○○使用之行動電話門號0000-000000 所實施之通訊監 察，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法 向本院聲請核准實施，係依：本院100 年聲監續字第329 號 、100 年聲監續字第362 號通訊監察書，就門號0000-00000 0 號行動電話實施通訊監察，監察期間分別自100 年9 月9 日起迄100 年10月7 日止、100 年10月7 日起迄100 年11月 4 日止，予以監聽錄音所製作，有通訊監察作業報告表4 份 在卷可稽（見臺灣苗栗地分法院檢察署101 年度偵字第2986 號卷＜下稱101 偵字2986號卷＞第43、51、55、59頁）係依 法所為之監聽。而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取 得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音 結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及辯護 人對各該監聽譯文之真實性均不爭執（見本院審理卷第49頁 背面），且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附 相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 ，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均得作為本案判斷之依 據。
四、扣案之甲○○持用之手機1 支（含門號0000-000000 SIM 卡 1 張）、新台幣4 仟5 佰元（仟元鈔4 張、伍佰元鈔1 張） 、被告甲○○等13人病歷資料表13本、益康診所樂必眠管制 藥品收支結存冊1 本、樂必眠（含第四級毒品「佐沛眠」成 分）300 顆（其中1 顆經檢驗用罄）、樂必眠411 顆（其中 1 顆經檢驗用罄），係以物件之存在及其呈現之狀態為證據 ，屬於物證，應無傳聞法則之適用。其非實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性 ，是自有證據能力。
五、至於本院下列所引用卷內之卷證資料（包含人證與文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書 證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理時全數 自白不諱（見附表證據欄所示），核與證人羅益峰、周思妗 、鄒建華、李聖軍、吳秀菊、曾鈺燕各於警詢、偵訊中證述 之情節均相符（見附表證據欄所示）；復有扣案之甲○○持 用之手機1 支（含門號0000-000000 SIM 卡1 張）、新台幣 4 仟5 佰元（仟元鈔4 張、伍佰元鈔1 張）、被告甲○○等 13人病歷資料表13本、益康診所樂必眠管制藥品收支結存冊 1 本、樂必眠（含第四級毒品「佐沛眠」成分）300 顆（其 中1 顆經檢驗用罄）、411 顆（其中1 顆經檢驗用罄）扣案 可佐；另有監察譯文5 份、扣案物品照片5 幀、法務部調查 局100 年11月22日調科壹字第00000000000 、100 年12月5 日00000000000 號鑑定書共2 份在卷可稽。上開證據互核相 符，並互為補強證據，足認被告之任意性自白與事實相符。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為， 交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格， 每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標 準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經 坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別 有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與 ，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不 足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決可資參照 ）。查本案被告甲○○固坦承有販賣第四級毒品之犯行，惟 於審理中辯稱：「（從100 年10月開始你就有販賣？）對， 後來管制局管的比較緊，我自己也有長期失眠，我很同情他 們，這方面即使沒有拿到錢我還是給他們，我想說睡不好真 的很痛苦。」、「（你後來販賣樂必眠想要賣一點錢貼補家 用？）沒有，我覺得只是同情他們。」、「（依你的學識跟 經驗，一般人服用太多的佐沛眠對身體是好還是不好？）講 師他們講說，早期沒有在管制，佐沛眠建議是導引入睡劑上
面是最安全的，而且它是從尿液代謝，它是不傷肝不傷腎， 所以才那麼多醫生在用，我上過很多課，最近有報告說佐沛 眠吃多了不好，我覺得我自己吃了二十年，我的父母親也有 在吃，我覺得還好，我常常規勸病人，吃了藥，要把燈光關 掉、要把電視關掉，這樣才是正確的使用方法，我常常跟病 人作衛教，發現我的病人都是使用錯誤的，其實我也很捨不 得他們吃那麼多藥，我覺得這種自費不是絕對的路，現在經 濟不好，我們也不去賺那種錢，不用錢去壓制他們的話，他 們會索求無度，用金錢來讓病人瞭解藥是很貴的，不要這樣 亂用。」、「因為這些患者，就是他們是我們長期的患者， 而且他們都跟我很熟，她們說我先生開的量，他們是根本沒 有辦法睡到天亮，怎麼講，因為我自己是很嚴重的重鬱症， 我真的很同情他們，才會通融他們，我並不是一定要取得利 益或怎麼樣。」、「（你是不是也有因為跟李聖軍等這些病 患熟識，他們有需要佐沛眠你就把診所中剩餘的佐沛眠或你 自己及親友透過羅益峰醫師開個處方籤取得的佐沛眠有剩下 的，拿來賣給李聖軍等病患？）沒有，我沒有透過我的親友 ，我自己沒有用那麼多，我會給他們，我沒有賣給他們，我 強調過了我雖然手頭很緊，我不是視財如命的人，我可以犧 牲我的生命，我也不會這樣子對待我的患者，而且他們都是 我的朋友，我給周思妗300 顆是因為她講她過年後才會回來 ，我才通融她的，這件事我先生也非常生氣，還打過我，我 公公也不諒解我。」；又於辯論時稱：「我這次的案子，我 承認我錯了，我不知道我自己犯下這麼大的罪，因為我不知 道第四級毒品這種東西，因為我覺得它是藥，我真的不知道 那叫毒品，我的犯罪動機，我不是到外面兜售，我是通融我 的病人方便，我的病患有些家裡很窮，在櫃臺那邊沒辦法領 到藥，那我就幫他帶回家，請他到我家裡跟我拿，我也沒有 跟他們拿錢，因為他們真的被藥逼得要發瘋了，因為我眼睛 看著，所以我才幫他們，我自己這麼多年的重鬱症，我自己 覺得沒有藥是很痛苦的，我自己是給我先生的老師看，他是 有給我做治療，我自己很想要吃藥的時候，我被扣押的健得 靜錠可以吃到12顆，甚至20顆，因為我很容易胸悶心悸的人 ，甚至手慌就一直抖，我今天要來開庭前我昨天還打了很多 鎮定劑，那些有些很多是過期的，我想要把他丟在車上，也 不是要拿去兜售或幹嘛....... （下略）」云云（見本院審 理卷第52、53頁至同頁背面、第55至56頁）。然查，證人周 思妗於警詢中證稱：「（以前是否跟甲○○買過？）有，99 年持健保卡至益康診所門診，醫師知道伊失眠很嚴重，就會 開給伊，但伊只能拿一個月的份量。99年間伊都直接跟甲○
○領藥，今年100 年因為伊用量越來越大，就問甲○○『可 以一次多買一點嗎？』，甲○○就賣給伊超過一個月份的量 ，伊今年共向甲○○購買2 次。」等語（見100 偵字6241號 卷第27頁背面）；證人鄒建華於警詢中證稱：「因為健保給 付藥量一個月只能拿一次，伊跟伊太太不夠吃才會私下向甲 ○○自費買藥。」等語（見101 偵字2986號卷第41頁）、於 偵查中具結後證稱：「伊向甲○○買一顆10元」、「伊向甲 ○○拿了4 、5 年，陸續還她錢，還欠約3 、4 萬」等語（ 101 偵字2986號卷第71、73頁）；證人曾鈺燕於警詢中證稱 ：「（提示100 年10月12日12時15分你與甲○○通聯譯文） 伊進益康診所向羅太太表示要買安眠藥，剛好羅醫師從二樓 下來，知道伊要自費買藥，表示伊已經有看診拿藥，依規定 不可以私下自費購藥，因此羅醫師制止羅太太賣藥給伊，該 次交易沒有完成。」等語（見101 偵字2986號卷第58頁）、 於偵查中具結後證稱：「（提示100 年10月12日通訊監察譯 文2 通）伊要跟甲○○拿，1 顆15元，要買100 顆，後來12 時15分到診所時沒有買這麼多，進去買了50顆，因為甲○○ 說沒有那麼多，且伊沒那麼多錢。」、「（當日是否未經羅 益峰看診？）是。」等語（101 偵字2986號卷第65頁至同頁 背面）；證人李聖軍於偵查中具結後證述：「伊買一顆5 到 10元。」、「（提示100 年10月11日2 通訊監察譯文）當日 向甲○○買20顆，忘了給多少錢，這次是看診後另外買的。 」等語（見101 偵字第2986號卷第68頁至同頁背面）；核與 證人即被告甲○○之夫羅益峰醫師於警詢、偵訊中之證詞： 「（今日100 年11月8 日上午10時20分於苗栗市○○路000 號前，甲○○將300 顆佐沛眠賣給周思妗，請問你今日有無 開藥給周思妗？）伊有開60顆佐沛眠給周思妗，其餘240 顆 從何而來伊不清楚。」、「（提示100 年10月24日17 時50 分02秒、25日下午18時32分31秒、18時57分47秒甲○○與李 勝軍通聯譯文，李聖軍向甲○○購買管制藥品，請問你是否 知悉？）不知道。李聖軍是伊的病患，已看病7 年了。」、 「伊所開立的處方籤每人每個月是120 顆，一天最多4 顆。 」（見100 偵字6241號卷第17頁）、「今日100 年11 月8日 周思妗沒有上來診間看診。」、「關於100 年10月14 日 要 賣給周思妗200 顆，60顆是開處方籤。」等語（100 偵字 6241號卷第45、46頁），可知上開證人鄒建華等均已知悉至 醫院就診，即可取得管制之「樂必眠」或有相同成分、效用 之藥品，顯見取得該藥品之方式並不困難，證人鄒建華等實 無庸私下自被告處以較高之價額購買含有佐沛眠成分之樂必 眠；次查，被告庭稱僅因基於其與病患之間之情誼，對證人
等嚴重失眠之病情感同身受，始販賣予渠等，並辯稱其無意 圖營利云云，然查，被告甲○○自述相關職業經歷，曾任台 大醫院、花蓮慈濟醫院、宜蘭博愛醫院、臺中宏恩醫院院長 特助，於95年7 月起，在「益康診所」擔任醫療助理（見 100 年6241號卷第7 頁背面），其丈夫又為專業之內科、精 神科醫師（見本院審理卷第53頁），對於醫療、藥品之知識 ，顯然優於一般社會大眾，衡諸常情，身為有醫療專業知識 之被告倘為證人等之嚴重失眠病情著想，基於其與證人等間 之情誼及感同身受失眠之痛苦，應建議渠等前往醫院或診所 就診接受適當治療，被告自身亦毋庸承擔販賣管制藥品之風 險，始符常情；再查，被告於審理庭陳稱：家有債務累累、 收入與支出打平，幾乎無剩餘之金錢可作儲蓄之用等語（見 本院審理卷第52頁背面至54頁背面），衡諸被告進貨之成本 為每顆3 元，並以每顆5 至15元不等之價格販出，多次以翻 數倍之一顆10至15元價格販賣予證人周思妗、曾鈺燕、鄒建 華，甚至曾以一顆約33元販賣予證人吳秀菊（附表編號4 ） ，客觀上被告確實從中賺取利潤無訛。再衡諸證人鄒建華因 長期向被告自費購買，因而積欠被告3 、4 萬元之購毒費用 ，並陸續償還此筆費用予被告等情（見101 偵字29 86 號卷 第73頁），及被告自陳：每月收入與支出大概打平沒有錢剩 下可用等語（見本院卷第54頁反面），益徵被告販賣目的、 動機係為貼補家用，亦應有可能，益證被告本件犯行主觀上 有營利之意圖，殆無疑義。是被告上開所辯其無營利之意圖 等云云，顯與常情有違，不足採信。
三、綜上所述，上開卷證資料互核均大致相符，事證明確，被告 甲○○如附表所示販賣含有第四級毒品成分「佐沛眠」之樂 必眠犯行，洵堪認定，應以依法論科。
叁、論罪科刑：
一、罪名與罪數
㈠、按佐沛眠屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之第 四級毒品，非經許可，不得販入或販出，惟並非經行政院衛 生署公告列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品即 該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，故其製造或輸入 ，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法 第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非 屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁 藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各 級毒品；經查，本件被告持有供已使用之含有第四級毒品佐 沛眠成分的「樂必眠」411 顆（其中1 顆經檢驗用罄），尚 無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸
入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被 告持有之含有第四級毒品佐沛眠成分的「樂必眠」411 顆（ 其中1 顆經檢驗用罄）非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定合法產品非法使 用之第四級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第4 項之販賣第四級毒品罪，共12次。又毒品危害防制 條例，就持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事 處罰（同條例第11條第6 項規定參照），至單純持有第四級 毒品未達純質淨重20公克以上者，則未設刑罰，自不為罪。 茲被告雖因販賣第四級毒品佐沛眠而持有該等毒品，然自被 告車上所扣得含有第四級毒品佐沛眠成分之「樂必眠」計 411 顆（其中1 顆經檢驗用罄），經法務部調查局101 年11 月22日調科壹字第0000 0000000號鑑定書之鑑定結果：扣案 物品編號1-15，411顆，含第四級第65項毒品佐沛眠（ Zopide m）成分，1 顆藥錠淨重0.12公克，推算411 顆合計 淨重約49.32 公克，另依包裝上成分標示推算純度為8. 33 ％，純質淨重約4.1 公克，則其所持有之第四級毒品佐沛眠 的純質淨重顯未達20公克以上。另本案亦查無積極證據足以 證明被告持有之第四級毒品佐沛眠之數量達上述處罰之要件 ，是以
本件被告雖持有第四級毒品佐沛眠，該持有行為自屬刑事不 罰之行為，則本件尚不生被告持有該等毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收之問題。
㈡、另扣案之健得靜錠，係自被告家中所查獲，經法務部調查局 100 年11月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書之鑑定結 果：扣案物品編號2-1 「健得靜錠」1430顆，含第四級第2 項毒品「阿普唑他」（Alprazolam）成分，1 顆藥錠淨重0. 12 公 克，推算1430顆合計淨重約171.60公克，另依包裝上 成分標示推算純度為0.42％，純質淨重約0.7 公克。是被告 持有之含有第四級毒品成分之「健得靜錠」純質淨重亦未達 20公克以上。復查卷內資料並無積極證據證明被告於本件販 賣或意圖販賣「健得靜錠」予周思妗等證人，是其持有「健 得靜錠」1430顆（其中1 顆經檢驗用罄）行為亦屬不罰之行 為，附此敘明。
㈢、被告甲○○所犯如附表所示販賣第四級毒品犯行，共計12 次，各次犯行間犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立評價 ，應予分論併罰。
二、自白減輕其刑：
依臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第 16號研討結果意旨，毒品危害防制條例第17條第2 項之立法
目的旨在使販賣毒品之訴訟程序盡早確定，鼓勵被告自白犯 罪，以開啟其自新之路，爰對於販賣毒品者，於偵審中均自 白時，採行寬厚之刑事政策，在本條之適用上，應作有利於 被告之解釋。是被告既已自警、偵審中均對於販賣第四級毒 品「樂必眠」予證人周思妗等乙節自白不諱，其行為如何適 用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權為法律上評價之 問題。因此，被告是否自白，不以自承所犯之罪名為必要， 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。又所謂「自白」，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳 述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評 價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認 為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上 之評價尚有主張，仍無礙已為自白而得減輕其刑（詳最高法 院九十八年度台上字第四四八號判決要旨參照）。末按「被 告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已『自白』 犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪 等各節有無認識而受影響」最高法院101 年度台上字第709 號判決意旨可資參照。是被告甲○○於審理中辯稱並非為了 營利，然客觀上確實有販賣並從中賺取差價，核與上開證人 等以高於成本價額向被告購買第四級毒品樂必眠之事實顯不 相符，惟此係係被告甲○○對於「意圖營利」之法律上主觀 構成要件並不瞭解所致，仍不影響其於各該警詢、偵查中、 審理時對其於附表所為之各該交易情節所為之自白，爰就其 犯如附表所示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。
三、量刑：
㈠、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度臺 上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第四級毒品罪之法定 刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元 以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或
僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為3 年以上有期徒刑，不可謂 不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本件被告甲○○如附表所示先後為12次販賣第四 級毒品佐沛眠，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固 屬不當，應予非難。然被告甲○○因其在「益康診所」內從 事行政工作，因自己長期罹患重度憂鬱與失眠症，對證人等 受失眠病症所苦，感同身受，亦為事實，故其私下再販售藥 物予上開證人等，除賺取價差外，另有為他人解決失眠、重 度憂鬱症等心理疾患等目的，所言亦非差矣。且其每顆販賣 之價額大多為10至15元不等，「樂必眠」成本價為3 元計算 ，其每顆賺取之價差約為7 至12元，販毒所得尚非至鉅，雖 其身為醫師妻子，長期從事醫療工作，應知悉販賣大量之「 樂必眠」給病患，若病患一次大量服用，會有失去意識、昏 迷而有抑制呼吸之風險。然因現代科技使傳統精神科安眠藥 物，已較從前安全，且上開病患購買藥物時有向被告表示， 是基於方便一次拿長期之藥物份量，並未表示有一次大量服 藥之情形，故被告所為雖有不當，但主觀上並無預見或使他 人服藥而死亡之惡意，其犯罪之情節尚非至惡。是其僅因一 時貪念，致罹重典，且其販賣之人數與藥物數量均非至多， 其對社會治安及國民健康之危害，顯然較長期供應大量藥物 之大毒梟相比惡性較小。另參以被告甲○○學歷為大學畢業 ，家中尚有2 名未成年就讀國中之女兒尚待其撫養、照顧， 且其亦罹患重鬱症之情感性精神病，並於偵、審程序均自白 全情，且於庭上痛哭流涕、表示懺悔，顯見確知反省，無再 犯之虞，仍應予以鼓勵。衡諸上開各情，本院審酌再三，認 以被告犯案情節觀之，若科以毒品危害防制條例第4 條第4 項，法定最低刑度3 年以上有期徒刑，併依同條例第17條第 2 項減輕其刑後，仍嫌甚重而不盡情理，有情輕法重之憾， 且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與長期販賣非法 毒品大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依 刑法第59條之規定，對被告甲○○如附表所示12次販賣第四 級毒品犯行，有上開2 種以上刑之減輕，依刑法第70條規定 ，遞減之。
㈡、爰審酌被甲○○身為具有醫藥專業知識之人員，明知佐沛眠 業經公告列為第四級毒品管制，濫行施用將危害國民之身體
健康，竟意圖營利而販賣第四級毒品佐沛眠予他人施用，且 該第四級毒品若未經合格醫師指示使用，足以造成施用者之 生理成癮性及心理依賴性，若病患一次大量服用，會有失去 意識、昏迷而有抑制呼吸之風險，被告之行為實屬不該。並 兼衡其犯罪目的及動機係因其夫對外負債，為減輕家庭經濟 負擔，不得已之下鋌而走險販賣以貼補家用外，尚因自身亦 罹有重度憂鬱症與失眠症，因而面對證人等患有重度失眠症 狀，對於渠等無法入睡之痛苦自身亦感同深受，遂應證人等 之要求而販售藥物予渠等，其犯罪所得、數量均非至多。另 參以被告甲○○犯後始終坦認全部犯行，態度尚稱良好，暨 其犯罪手段、所生之危險與損害、及其智識程度為大學畢業 、家庭經濟、生活狀況及家中尚有兩名年幼子女尚須被告扶 育、照顧，且其罹患重鬱症之情感性精神病等一切情狀，酌 情量處被告甲○○如附表「罪刑欄（含主刑及從刑）」所示 之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
㈢、末查，被告甲○○未曾受科刑及刑之執行紀錄，素行良好， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。其因一時失 慮致罹本罪，惟其犯後能坦承犯行，並於偵查中（101 偵字 2986號卷第77頁）及審理時（本院審理卷第55頁）均坦承錯 誤、不會再犯，顯有悔悟之意，本院信被告經此偵審程序及 論罪科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，本件所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規 定，諭知緩刑5 年，以啟自新。另審酌被告身為有專業醫藥 知識之人員，卻私下販賣含有第四級毒品成分之藥物，對社 會安全、民眾之身體建康造成危害，為督促被告記取教訓， 爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告應向公庫支付 70萬元之公益金作為緩刑負擔，如有違反而情節重大，則得 依同法第75條之1 第1 項第4 款規定撤銷緩刑宣告。肆、沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 ；且本條係屬相對義務沒收之規定，即其併有刑法第38條第 1 項第3 款、第3 項前段規定之適用，以屬犯人所有者，方 得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義 務沒收主義，則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得 之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（
最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本 條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外 之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其 繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時 ，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（最高法院99 年度第5 次刑事庭會議意旨可資參照）。
二、查被告甲○○犯如附表所示販賣含有第四級毒品「佐沛眠」 成分之所得之財物，共計新台幣12,650元，其中新台幣4,50 0 元已扣案，應依同條例第19條第1 項於附表編號2 之主文 項下宣告沒收之。其餘販賣所得新台幣8,150 元，雖未扣案 ，仍應依同條例第19條第1 項沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。至附表編號8 至11所示販賣予鄒建 華之販毒價金共計400 元部分，據證人鄒建華於偵訊時證稱 係以賒欠之方式購買，待日後有錢再償還予被告等語（見10 1 偵字第2986號卷第72至73頁），又犯罪所得之財物，以實 際所得者為限，無所得或尚未取得者，無從沒收、追徵或以 財產抵償之諭知（參最高法院96年度台上字第2331號判決） 。是就本案附表編號8 至11，證人鄒建華尚賒欠被告毒品價 金共計400 元部分，被告無實際所得，自無從為犯罪所得沒 收或以財產抵償之諭知，附此敘明。
三、扣案之行動電話1 支（搭配門號0000-000000 號SIM 卡1 張 ）為被告甲○○所申辦並持用，並供本案犯罪所用之物（本 院審理卷第51頁背面），復有相關之監聽譯文在卷可核。而 上開電話之SIM 卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電 信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提 供SIM 卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消 費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦 移轉於消費者，自不能認該SIM 卡仍屬電信公司所有之物， 是以上揭行動電話內之SIM 卡1 枚及行動電話1 支，係被告 甲○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 均於其所犯如附表所示販賣第四級毒品各罪項下宣告沒收。四、按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三 、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持 有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得 不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理 辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。」毒品危害防制條 例第18條第1 項定有明文。又按「下列之物沒收之：一、違 禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或 所得之物。」、「前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與
否，沒收之。」、「第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯 罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 」刑法第38條第1 項、第2 項、第3 項分別亦有明定。惟所 謂「查獲之毒品，係指犯罪人被查獲之毒品而言」（最高法 院台上字98年台上第1223號判決意旨參照）。㈠、扣案之證人周思妗所有之300 顆（其中1 顆經檢驗用罄）， 經被告甲○○庭稱，係為100 年11月8 日上午10時許，2 人 交易完成後（本院審理卷第51頁），始為警當場查獲並扣案 ，於本案中用以證明被告甲○○有販賣含有第四級毒品成分 「佐沛眠」之犯行，查本次交易經查獲時，證人周思妗已交 付購毒價金4,500 元予被告甲○○、而被告甲○○已將300 顆樂必眠交付證人周思妗，復有法務部苗栗縣調查站搜索、 扣押筆錄1 份在卷可稽（100 他字869 號第41至44頁），故 上開扣案之300 顆樂必眠毒品屬證人周思妗所有，並非被告 即甲○○被查獲之毒品，另依法務部調查局101 年11月22日 調科壹字第0000 00 00000 號鑑定書鑑定結果指出：扣案物 品編號2-01，300 顆樂必眠，含第四級第65項毒品佐沛眠（ Zopidem ）成分，1 顆藥淨重0.12公克，推算300 顆合計淨 重約36.00 公克，另依包裝上成分標示推算純度為8.33％， 純質淨重約3.0 公克，是證人周思妗單純持有第四級毒品純