最高法院民事判決 一○二年度台上字第四五九號
上 訴 人 安倉營造股份有限公司
法定代理人 張欣夷
訴訟代理人 何美蘭律師
許兆慶律師
謝昆峯律師
上 訴 人 台北市市場處(原名台北市市場管理處)
法定代理人 張義芳
訴訟代理人 謝 裕律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國一○一
年六月二十日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度建上更
㈡字第一五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人台北市市場處給付新台幣四百四十九萬三千二百三十六元本息及解除履約保證金保證書之保證責任部分，並各該訴訟費用之裁判均廢棄，發回台灣高等法院。安倉營造股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分由安倉營造股份有限公司負擔。
理 由
本件上訴人台北市市場處法定代理人已變更為張義芳，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。次查上訴人安倉營造股份有限公司（下稱安倉公司）主張：伊於民國八十八年六月二日與對造上訴人台北市市場處簽立龍程市場新建工程（下稱系爭工程）承攬合約（下稱系爭合約），因系爭工程結構體混凝土工項有遺漏、「鋼架水平支撐（2H-400）」部分合約詳細表數量不足及其他工程問題，雖經伊施作完成，詎台北市市場處逾期未給付工程款，伊已解除系爭合約，爰本於民法第二百五十九條第三款、第六款規定及系爭合約第六條約定，求為命台北市市場處給付新台幣（下同）一千五百零七萬六千八百十四元自九十年二月十日起算法定遲延利息；及命其通知第一商業銀行光復分行（下稱第一銀行）解除伊就系爭工程開具履約保證金保證書（如原判決附件所示）之保證責任之判決（原審廢棄第一審關於四百四十九萬三千二百三十六元及自九十一年十一月十九日起算法定遲延利息暨解除履約保證金保證書之保證責任部分所為安倉公司敗訴之判決，改判命台北市市場處給付上開金額本息及解除上開履約保證金保證書之保證責任，並駁回安倉公司其餘上訴。台北市市場處就其敗訴部分全部上訴，安倉公司就其敗訴部分僅一部上訴，就自九十年二月十日起至九十一年十一月十八日之利息部分，未據聲明不服。其餘請求部分，未繫屬本院
，不予贅述）。
上訴人台北市市場處則以：對造上訴人安倉公司就系爭工程僅施作地下室一樓筏基板及連續壁部分，其他約定部分均未完工，已施作部分工程款項，伊同意依鑑定結果給付，並無不為給付情事，安倉公司解除契約並不合法；又系爭工程使用4000psi 混凝土於主體結構基礎版部分，非工程新增項目；有關安全措施之「二至四道鋼架水平支撐（2H-400）」項目，依約係以類型別列示，雖數量以一層之數量顯示，但所示單價已含二至四道共三層所需費用，亦無辦理工程變更追加工程款之必要；有關「丙種模板」部分，依約工程款之估驗計價，需扣百分之十之保留款，俟工程全部完工驗收後給付。安倉公司施作部分工程後，即藉詞自行停工拒絕施作致工程延宕多時，伊依系爭合約第二十二條第二項第三款約定解除契約（意為終止契約），並依第二項本文之約定沒收履約保證金，且系爭工程重新發包，致伊受有八百八十一萬二千零十元之損害，自得據以主張抵銷等語，資為抗辯。原審廢棄第一審關於四百四十九萬三千二百三十六元本息及解除履約保證金保證書之保證責任部分所為安倉公司敗訴之判決，改判命台北市市場處如數給付及通知解除上開履約保證金保證書之保證責任，並駁回安倉公司其餘上訴。係以：㈠關於結構體「4000psi.R.C.」混凝土工項辦理變更設計及估驗計價部分：依系爭合約第二十四條關於契約文件不一致時判斷優先順序之約定及系爭工程施工說明書總則第七條第二項規定：本工程應承造之項目數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者全部為準，按合約總價結算等文義，則是否有新增工程項目之判斷標準，工程設計圖說應優先於工程詳細表。查系爭工程主體結構「壹層結構平面圖」（圖號：S1-6）已載明應使用「4000psi.R.C.」混凝土（即fc≧280kg/c㎡ ）施作結構工程；證人王立信即設計建築師亦證稱：依據一般的工程慣例，只在一樓的平面圖標示混凝土的強度，但可適用在整棟工程各層樓的結構體，而且結構外審時，我們送到結構技師公會的圖也是同樣這份圖，可知只要在一樓結構平面圖作標示，就可以適用到各層樓等語；又台北市建築師公會鑑定結果亦認：「在結構圖中之壹層結構平面所註之 fc≧280kg/c㎡之混凝土……等附註，其餘各樓層結構平面圖並未註明者，依一般工程慣例，其餘各樓層得依壹層結構平面圖所註明為準則」等情，台北市建築師公會乃專業之單位，其鑑定意見應屬專業客觀可信。另系爭工程之結構設計依規定委託台北市結構工程工業技師公會審查時（即結構外審），該公會依系爭結構設計圖所為審查文件亦載明系爭工程結構體所使用之混凝土材料為「 280kg/c㎡」。況建築物結構首重基礎結構之強度堅固性，地下室基礎結構係承載整棟建築物全部重量之所在，用於抵抗承載重量及耐磨
耗，依一般經驗法則及工程實務常識，地下室結構體所使用混凝土強度應比地上樓層結構體使用之混凝土強度較高或一樣，殊不可能地下室結構體反而使用較低強度混凝土之情事，是安倉公司主張地下室結構體應使用3000psi.R.C.，僅壹樓結構體方使用4000psi.R.C.，顯違一般經驗法則。至工程詳細表「結構體工程」第十六項次雖將「4000psi.R.C.」工項誤寫為「3000psi.R.C.」，單位亦誤書為「㎡」，惟設計建築師早於開工前之八十八年九月二十七日即辦理第一次變更設計追加減帳時，予以更正為「4000psi.R.C.」、「m3」，安倉公司對此並無異詞；況其於簽訂契約時，已同意就「4000psi.R.C.」工項單價按預算單價，依得標總價與預算總價比例調整為每m3一千一百四十九元，並於調整後之詳細表上蓋章附於系爭工程合約後作為估驗計價之標準依據，則詳細表將「4000psi.R.C.」工項誤書為「3000psi.R.C.」乙事，自無新增工程項目可言。其主張係工程項目遺漏，請求台北市市場處辦理變更設計程序另行估驗計價云云，尚非有據。㈡關於「鋼架水平支撐（2H-400）」部分：依系爭合約第二條約定「工程範圍詳圖樣說明書」，及系爭工程說明書總則第七條第二項規定（其文字詳前），可知承攬人主要義務係按「工程圖說」施工，非按「工程詳細價目表」施工。系爭工程有關安全支撐措施依工程圖樣所示，承包商應施作五道鋼架水平支撐，所使用之橫撐H型鋼尺寸依序為第一道使用「H-350」，第二道至第四道使用「2H-400」，第五道使用「2H-350」，因地下室開挖面積為一千零六十七㎡，故每道使用支撐數量均同上。則安倉公司應施作三道「2H-400支撐」，每道面積均同上，並無其所言實作數量超過合約圖說數量情事。而詳細表係台北市市場處提供予投標廠商填載投標單價、總價之用，依系爭合約附件「台北市市場管理處營繕工程投標須知」第十條「訂約」第二項規定：簽訂合約時各項目之單價，應按本處原列預算單價，以得標總價與預算總價比例調整之，如某項單價認為不合理時，本處於訂約時有權調整。則系爭合約所附「詳細表」之各工程項目單價，依得標總價與預算總價比例調整後之單價，得據之估驗計價，即無可議。再者，系爭工程「2H-400支撐」工項，施工設計圖既已明載應施作第二道至第四道共三層支撐，每層面積均同上，而一般土木工程上就鋼架水平支撐施作數量係以該水平支撐範圍之面積（㎡）計算，則詳細表上之單價如已加計數道單價數額在內，其複價與一道之單價乘以數道全部面積數量之結果應屬相同，此乃邏輯法則之當然，並符合設計圖之施作層數及設計原意。且安倉公司投標之標單載明「願以總價九千五百五十萬元整承包，另附詳細表供參考」等旨；該詳細表以印刷字體標示「鋼架水平支撐（H-350）、（2H-400）、（2H-350 ）」數量各為一千零六十七㎡，經其填入單價
依序為四百元、一千元、八百元。系爭工程「2H-400」工項之單價若非包涵三層支撐單價數額在內，依上揭「台北市市場管理處營繕工程投標須知」第十條第二項規定，台北市市場處乃將該項原列預算每㎡單價三千元（原審建上更㈠字第一二號卷㈡第一二頁），而以其得標總價與預算總價比例予以調整為每㎡單價為二千四百六十二元（一審卷㈠第三一九頁），安倉公司豈會於調整單價後之詳細表上蓋章而將詳細表、單價分析表附於系爭合約後作為估驗計價之準據。系爭工程「2H-400支撐」工項之單價既已由其依包涵三層支撐單價數額在內之每㎡三千元單價按其得標總價與預算總價比例調整為每㎡單價為二千四百六十二元，並以此單價作為估驗計價之標準，是工程項目顯無其所稱數量不足情事，亦無合約總價是否因此發生變更之問題。其事後主張係設計建築師之錯誤而要求追加工程款項云云，亦屬無據。㈢關於系爭工程連續壁第二十五單元（包括八十八年第一次變更設計追加部分）：安倉公司主張其業於八十九年一月十四日施作完成系爭工程連續壁第二十五單元之事實，核與明德建築師事務所明建國工字第一六五號函及修正契約總價表內容相符，台北市市場處對此並不爭執，惟辯稱：安倉公司吊放鋼筋籠、澆灌混凝土時未通知監造人到場檢核，經監造人於當日通知此項單元不予承認，且停止估驗，經其表示同意等語。然安倉公司所施作連續壁等工作經台北市土木技師公會就其結構安全鑑定結果認為：鑑定標的物連續壁，地下開挖及相關措施（臨時支撐）安全無虞。復經台北市政府工務局核備在案，監造人明德建築師事務所亦函台北市市場處建議同意該公會之結論意見。台北市市場處且於八十九年十二月十五日函知安倉公司，同意此單元工程款於地下室結構施作完成經建築師證明無異常情形後同意估驗計價付款。而系爭工程地下室結構體嗣於九十一年十月二十一日施作完成，經監造單位於同年十一月十八日確認無異常，有明德建築師事務所函、監工日報為證，安倉公司應自斯時起始有權請求給付連續壁第二十五單元工程款。安倉公司雖主張：其屢次限期催告台北市市場處核實給付新增「4000psi.R.C.」工項、「鋼架水平支撐（2H-400）」增加工作數量，及上揭連續壁第二十五單元之估驗計價款，併「丙種模板」、「#6以上鋼筋」之估驗計價款，但未獲置理，乃依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定於八十九年十二月十九日為文解除系爭契約之意思表示等語，惟查「4000psi.R.C.」工項、「鋼架水平支撐（2H-400）」均非新增工項或有數量不足情形，自無遲延付款責任可言。又上揭連續壁第二十五單元，安倉公司於八十九年十二月十九日前，就此部分之估驗計價請求權行使期限尚未屆至，亦如上述，其主張解除契約，自不生解約之效力。另依其提出之催告函，均未見其請求辦理「丙種模板」、
「#6以上鋼筋」此等工項之估驗計價及支付工程款，則台北市市場處尚無付款義務，自不發生遲延給付工程款之問題，亦不生解約之效力。次查系爭合約第二十二條第二項第三款明定：「乙方（指安倉公司）有下列情事之一時，甲方（指台北市市場處）得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作懲罰性違約金…‥三、乙方違反合約或發生不能營運之變故，甲方認其不能履行合約責任時等情。安倉公司於其解約前雖曾函知台北市市場處其於投標時因筆誤少寫標價一千四百五十萬元，要求台北市市場處給付其使用4000psi.混凝土及上開水平支撐所增加之工程款千餘萬元，否則伊將停工云云。惟所謂投標總價誤寫顯不符事理邏輯，其藉詞停工，自非合理。且安倉公司拒絕依約繼續施工後，系爭工程因基地面積大垂直開挖達三層之地下室空間，頓生公共安全問題，台北市市場處先後於九十年一月八日、九日、十一日致函請其儘速施工，並限其於同年月二十日前完成B2樓版之澆築，否則即依合約第二十二條規定辦理；惟安倉公司並未繼續施工，且將工地內之機具、材料（鋼筋）運離工地，拆除施工構台及工作梯，其不再履行合約之意至明，自有系爭合約第二十二條第二項第三款所定情事，台北市市場處據之於九十年二月五日向安倉公司為終止系爭合約之意思表示（函文為解除契約，但其後主張真意為終止契約，見一審卷㈡第二三二頁），即無不合。惟安倉公司亦主張如認其解除契約不生效力，則台北市市場處既已解除系爭契約，其自有權請求台北市市場處償還相關費用等語，經審酌安倉公司得請求⑴上揭連續壁第二十五單元工程款部分：完成工程款為一百三十五萬八千八百五十四元，加計約定之管埋費用及利潤百分之三點五、品質管制小組作業費百分之零點四、勞工衛生安全設備費百分之零點三後，再加計營業稅百分之五（下合稱利潤稅費），因契約已經終止無再留取百分之十保留款必要，但應留取保固金（詳如下述，以下計算模板、鋼筋亦同），計可估驗計價工程款為一百四十八萬六千七百二十二元。⑵關於「丙種模板」部分：已完成工程款計為五十一萬三千七百九十八元，加計利潤稅費合計可估驗計價工程款應為五十六萬二千一百四十六元。⑶關於「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」工程款部分：「＃５以下鋼筋」已完成工程款計五十三萬七千八百七十六元，加計利潤稅費可估驗計價工程款應為五十八萬八千四百九十元；惟扣除已估驗並已領取估驗計價工程款八十二萬六千八百四十一元，則其已溢領工程款二十三萬八千三百五十一元。另「＃６以上鋼筋」已完成工程款計為一百三十六萬七千五百二十二元；加計利潤稅費可估驗計價工程款應為一百四十九萬六千
二百零六元；惟已估驗並已領取估驗計價工程款為一百萬三千八百零五元，尚應給付估驗計價工程款為四十九萬二千四百零一元。此二部分互相抵扣後，台北市市場處尚應給付估驗計價工程款二十五萬四千零五十元。合計上開三部分，安倉公司得請求已施作完成部分之工程款為二百三十萬二千九百十八元。又台北市市場處依系爭合約第二十二條第二項約定終止或解除契約時，除因此所受之一切損失，安倉公司應負賠償之全責外，台北市市場處有權沒收尚未發還或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作懲罰性違約金，惟如係終止合約，應就懲罰性違約金中先留終止合約結算總價百分之二為工程保固金。安倉公司尚有四十七萬六千二百八十八元工程保留款及四百七十七萬五千元履約保證金尚扣留於台北市市場處，合計五百二十五萬一千二百八十八元；其已經施工結算金額為五千二百四十一萬九千四百二十九元，其百分之二之工程保固金為一百零四萬八千三百八十九元，則其得領取之保留款及履約保證金扣除工程保固金後為四百二十萬二千八百九十九元，加計上開已施作完成可請求給付之工程款，總計可得請求之款項為六百五十萬五千八百十七元。逾此請求，則屬無據。惟綜合斟酌台北市市場處如下抵銷之抗辯：其為復工委託台北市土木技師公會辦理鑑定而支出鑑定費二十萬元，及安倉公司停工後，包括重新施作「施工構台」及「工作梯」安裝、進行工地地下室積水抽水及中間樁截斷買斷等工作而增加工程費用八十八萬三千六百八十元部分，暨連續壁止漏及樑柱摩擦筋植筋等工程之復工修繕費用九十二萬八千九百零一元部分，合計為二百零一萬二千五百八十一元，均應由安倉公司賠償，台北市市場處據以抵銷，核屬有據。並說明其餘抵銷抗辯，即重新發包增加工程費損害七百零三萬八千四百零七元（包括專項品管費、4000psiR.C預拌混凝土、鋼架水平支撐H-350 及鋼架水平支撐2H-400）非有必要之理由。因認，安倉公司主張解除契約雖不可採，然系爭契約已經台北市市場處終止，安倉公司請求台北市市場處給付保留款、履約保證金及應付之連續壁、板模、鋼筋應付款，扣除台北市市場處抵銷部分，尚應給付四百四十九萬三千二百三十六元。加計自監造單位確認工程無異常之翌日即九十一年十一月十九日起算法定遲延利息，即屬有據，應予准許。逾此請求，不應准許。又台北市市場處既已終止契約，系爭工程並經重新發包施工完畢，且其就所受損害抵銷後尚應給付款項，則安倉公司依合約第六條之規定請求其通知第一銀行解除附件所示履約保證金保證書之百分之五十保證責任，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即命台北市市場處給付四百四十九萬三千二百三十六元本息及解除履約保證金保證書之保證責任部分）：
按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果有別。民法第二百六十三條所規定得準用同法第二百五十八條及第二百六十條者，係指當事人依法律之規定終止契約者而言，於契約保留終止權之行使與因法定終止權之行使而終止者不同，效果亦異，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定。查安倉公司於原審雖曾主張：「訴訟標的不是依照合約，是解除合約（因可歸責於被上訴人之事由）之後，以民法二百五十九條請求」等語（原審更㈡卷㈡第六八頁、第六九頁），其後另稱：「本案實為建築師之過失，被上訴人應依約支付工程款再向建築師求償」等語（原審同上卷第二三○頁），嗣又謂：「被上訴人既已解除系爭契約，上訴人自有權請求被上訴人償還相關費用」等語（原審同上卷第二三一頁），其請求權之基礎為何？已滋疑義。且系爭工程係台北市市場處依系爭合約第二十二條第二項第三款約定合法終止之事實，為原審所確定，原判決復認安倉公司主張解除系爭契約於法未合，並謂台北市市場處主張解除契約有背於民法第五百十一條規定，則安倉公司究憑何依據，得請求上述工程保留款及半數履約保證金予扣除百分之二之工程保固金後，再加計已施作完成可請求給付部分之工程款等？原審未予究明，遽為不利於台北市市場處之判斷，自有未合。又台北市市場處於原審抗辯依約沒收履約保證金充作違約金等語（原審同上卷第一二五頁），倘其依約有權沒收，可否復由安倉公司請求返還？似非無疑。且履約保證金依系爭合約第六條約定（一審卷㈠第一八頁）似僅得請求發還或請求解除責任，而安倉公司請求者似僅為工程保留款（原審更㈡卷㈡第二五五頁），原審於計算安倉公司得請求之款項時既已列計四百七十七萬五千元履約保證金，復命台北市市場處通知第一銀行解除履約保證金保證書之百分之五十保證責任，不僅判決不備理由亦屬理由矛盾。台北市市場處上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，為有理由。關於駁回上訴部分：
原審以前揭理由，駁回安倉公司此部分之上訴，經核於法並無違誤。安倉公司上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件安倉公司上訴為無理由、台北市市場處上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
法官 林 恩 山
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十六 日
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