臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度審訴字第2225號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳皓新
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 1
年度少連偵字第140 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴
事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人
及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程
序審理，判決如下：
主 文
甲○○成年人與未成年人共同對未成年人轉讓第二級毒品，共叁罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年拾月。 事實及理由
一、甲○○為成年人，明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、 愷他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款規定之第二、三級毒品，且搖頭丸並經行政院衛生署 公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得任意轉讓， 詎其與未成年人李○昌為開毒品轟趴助興，明知未成年人林 ○婷（真實姓名年籍資料詳卷）、蘇○傑（真實姓名年籍資 料詳卷）、夏○竣（真實姓名年籍資料詳卷）均係未滿二十 歲之未成年人，竟仍共同基於對未成年人轉讓第二、三級毒 品之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國（下同）101 年4 月2 日晚間11時許，在址設於桃 園縣桃園市○○路○段000 號「桃園市皇冠汽車旅館」某 房間內，與未成年人李○昌（真實姓名年籍詳卷；涉犯毒 品危害防制條例罪嫌部分，由本院少年法庭審理）共同提 供約5 公克之愷他命予自己、李○昌及林○婷施用，每人 約施用1 點多公克，並剝半顆搖頭丸予林○婷（所涉違反 毒品危害防制條例罪嫌部分，由本院少年法庭審理），以 此方式與未成年人李○昌共同無償轉讓搖頭丸、愷他命予 林○婷施用。
（二）於101 年4 月3 日晚間10時許，在桃園縣桃園市○○○路 000 號「桃園市絕色汽車旅館」某房間內，與李○昌共同 將約10公克之愷他命，平均分配予自己、李○昌及蘇○傑 、夏○竣（2 人涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分，由本院 少年法庭審理），一人約分得2 點多公克，搖頭丸則分配 每人半顆，以此方式與未成年人李○昌共同無償轉讓搖頭 丸、愷他命予蘇○傑、夏○竣施用。
（三）於101 年4 月4 日晚間11時許，在桃園縣桃園市○○路0 段000 號「桃園市皇冠汽車旅館」房間內，與李○昌一同 將約5 公克之愷他命，平均分配予自己、李○昌及蘇○傑
、夏○竣（2 人涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分，由本院 少年法庭審理），一人約分得1 點多公克，搖頭丸則每人 分得半顆，以此方式與未成年人李○昌共同無償轉讓搖頭 丸、愷他命予蘇○傑、夏○竣施用。嗣為警循線查悉上情 。
二、證據名稱：
（一）被告甲○○分別於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序 及審理中之自白。
（二）證人李○昌、林○婷、蘇○傑、夏○竣於警詢、檢察事務 官詢問中陳述。
（三）證人林○婷、蘇○傑、夏○竣指認被告甲○○之相片影像 資料。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 款所規 定之第2 級毒品，但同屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第 22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥 事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰規定，是明知 為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第2 級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1 項係 於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害 防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品 危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥 事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括 影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品 之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均 為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係。是除有轉讓之第2 級毒品達毒品危害 防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定 刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係 ，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法 院96年度臺上字第3582號判決、97年度臺非字第397 號判 決意旨參照），而搖頭丸既與甲基安非他命同為藥事法所 稱之禁藥，且亦同屬毒品危害防制條例規定之第2 級毒品 ，則被告同時轉讓搖頭丸予上開未成年人，自應適用依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之毒
品危害防制條例第9 條、第8 條第2 項之規定；再毒品危 害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法第6條 至第8 條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件 予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，屬刑法分則加重之性質，而為另一獨立之罪名（最高 法院92年第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告甲○ ○係成年人，而林○婷、蘇○傑、夏○竣分別為87年11月 、88年3 月、88年8 月出生之未成年人（年籍資料詳卷） ，是被告甲○○對未成年人林○婷、蘇○傑、夏○竣為轉 讓第二、三級毒品之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項、第9 條之成年人對未成年人轉讓第二 、三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9 條之特別規 定加重其刑。又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其 刑至2 分之1 ，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項（原為兒童及少年福利法第70條第1 項前 段）定有明文，而上述毒品危害防制條例第9 條係就成年 人對未成年人犯轉讓第二級毒品之罪者設立之特別處罰規 定，依照前開說明，被告對於未成年人林○婷、蘇○傑、 夏○竣為上開轉讓第二、三級毒品之行為，自不得依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重 其刑，併予敘明。
（二）被告於犯罪事實欄（一）、（二）、（三）各以一個轉讓 行為，同時轉讓搖頭丸與愷他命2 種毒品，係一行為觸犯 轉讓第二級毒品與轉讓第三級毒品2 罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從較重之成年人對未成年人轉 讓第二級毒品罪處斷。又被告於犯罪事實欄（二）、（三 ）以一轉讓毒品之行為，同時提供毒品予未滿二十歲之未 成年人蘇○傑、夏○竣施用，亦係一行為而觸犯數罪名， 為想像競合犯，亦應從一重論以成年人對未成年人轉讓第 二級毒品罪處斷。被告甲○○與未成年人李○昌就上開犯 行間，皆有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告與 未成年人李○昌共同實施上開之犯罪，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。被告 所犯上開3 次成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查中已坦承 確有分別轉讓第二、三級毒命予林○婷、蘇○傑、夏○竣 施用，復在本院審理中就上情亦均供承不諱，均應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，就3 次轉讓第二級毒 品之犯行均減輕其刑。被告有刑之加重及減輕事由，依法
應先加後減之。
（三）爰審酌被告僅為玩樂、助興，竟分別無償轉讓第二、三級 毒品予上述未成年人3 人，致使毒品流通，戕害青少年身 心，所為實屬不該，另審酌其轉讓毒品數量雖不大，但轉 讓之對象有3 人，所生危害之程度不可謂輕，然犯後坦承 犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 查被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日 經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於 同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50 條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正 後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之 適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易 服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據， 顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法 律有變更。惟本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定， 均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適 用現行刑法第50條之規定，定其應執行之刑。四、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、 第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條 第2 項、第3 項、第9 條、第17條第2 項，兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28 條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
刑事庭 法 官 楊廼伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳郁惠
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條規定：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。