毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,101年度,2964號
TCDM,101,訴,2964,20130116,1

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臺灣臺中地方法院刑事判決      101年度訴字第2964號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被   告 盧坤德
指定辯護人 許景鐿律師
被   告 江珮瑜
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
被   告 黃駿榮
指定辯護人 許景鐿律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(
101年度偵字第16808號)及追加起訴(101年度偵字第27094號)
,本院判決如下:
主 文
丁○○犯如附表三所示之罪,均累犯,各處如附表三所示之刑(含主刑及從刑)。主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月,從刑部分併執行之。
甲○○犯如附表四所示之罪,各處如附表四所示之刑(含主刑及從刑)。主刑部分應執行有期徒刑陸年陸月,從刑部分併執行之。
丙○○犯如附表五所示之罪,各處如附表五所示之刑(含主刑及從刑)。主刑部分應執行有期徒刑肆年貳月,從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、丁○○前於民國93年間因妨害性自主案件,經臺灣臺北地方 法院以93年度少訴字第2號判決判處有期徒刑2年,緩刑5年 確定,嗣緩刑經撤銷而入監執行,於99年1月26日縮刑期滿 執行完畢。
二、丁○○、甲○○係同居男女朋友;甲○○、丙○○則係朋友 關係,渠等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所規定之第二級毒品,依法不得持有、販賣,竟 分別為下列犯行﹕
(一)甲○○各基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意,以其所有之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡 1張,均未扣案)或以其所持用未扣案之不詳門號行動電 話,作為販賣毒品甲基安非他命之聯絡工具,與如附表一 編號1、3、4、5、6、10、11、12、14所示之販賣對象聯 繫毒品交易事宜後,即先後於如附表一編號1、3、4、5、 6、10、11、12、14所示之販賣時間、販賣地點,以如附 表一編號1、3、4、5、6、10、11、12、14所示之交易方 式,分別販賣如附表一編號1、3、4、5、6、10、11、12 、14所示之毒品甲基安非他命予如附表一編號1、3、4、5



、6、10、11、12、14所示之販賣對象,並取得如附表一 編號1、3、4、5、6、10、11、12、14所示之販賣所得。(二)甲○○、丁○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡,以甲○○所持用未扣案之不詳門號行 動電話或丁○○所有之門號0000000000號行動電話(含SI M卡1張,均未扣案),作為渠等共同販賣毒品甲基安非他 命之聯絡工具,於甲○○或丁○○各以上開行動電話與販 賣對象聯繫毒品交易事宜後,甲○○即提供毒品甲基安非 他命予丁○○,推由丁○○出面交付毒品、收取價金,丁 ○○再將所收取之款項轉交予甲○○,渠等即以此分工方 式,於如附表一編號2、7、8所示之販賣時間、販賣地點 ,以如附表一編號2、7、8所示之交易方式,分別販賣如 附表一編號2、7、8所示之毒品甲基安非他命予如附表一 編號2、7、8所示之販賣對象,並取得如附表一編號2、7 、8所示之販賣所得。
(三)甲○○、丙○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡,以甲○○所有之上開門號0000000000 號行動電話或丙○○所有插置行動電話門號0000000000號 SIM卡1張之SONY ERICSSON廠牌黑色行動電話1支(含SIM 卡1張),作為渠等共同販賣毒品甲基安非他命之聯絡工 具,於甲○○或丙○○各以上開行動電話與販賣對象聯繫 毒品交易事宜後,甲○○即提供毒品甲基安非他命予丙○ ○,推由丙○○出面交付毒品、收取價金,丙○○再將所 收取之款項轉交予甲○○,渠等即以此分工方式,於如附 表一編號9、13所示之販賣時間、販賣地點,以如附表一 編號9、13所示之交易方式,分別販賣如附表一編號9、13 所示之毒品甲基安非他命予如附表一編號9、13所示之販 賣對象,並取得如附表一編號9、13所示之販賣所得。三、緣乙○○與黃柏元約定合資購買第一級毒品海洛因,乙○○ 即於100年12月23日11時19分30秒,持用黃柏元所有之門號0 000000000號行動電話,撥打甲○○所有之上開門號0000000 000號行動電話,向甲○○表示有意購買第一級毒品海洛因 施用,委請甲○○代為尋找販賣毒品海洛因之賣主,甲○○ 明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第 一級毒品,依法不得幫助施用,竟仍基於幫助施用第一級毒 品海洛因之犯意,答以「我先看能不能找到他」等語,繼而 於同日11時27分58秒、11時32分46秒、11時45分12秒,以上 開門號0000000000號行動電話與乙○○所持用前揭黃柏元所 有之門號0000000000號行動電話聯絡,並相約在臺中市逢甲 大學附近之麥當勞後方之網咖見面,乙○○即搭乘黃柏元



駕車輛前往約定地點,俟乙○○獨自下車抵達該網咖,即由 經甲○○聯絡到場之真實姓名年籍不詳、綽號「阿修」之成 年男子,以新臺幣(下同)1,000元販賣並交付第一級毒品 海洛因予乙○○,乙○○遂將1,000元現金放置於桌上隨即 將所購得之第一級毒品海洛因攜離,並返回黃柏元所駕車輛 ,與黃柏元一同在車上施用。
四、嗣於101年7月31日22時許,經警持本院核發之搜索票至臺中 市○○區○○路000巷0號2樓201室執行搜索,查獲丁○○、 丙○○,並扣得如附表六編號1至10所示之物,復於同日23 時30分許,經丁○○同意帶同員警前往其臺中市○○區○○ 路000巷00號4樓之2住處執行搜索並查獲甲○○,且扣得如 附表六編號11至17所示之物,而循線查悉上情。五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊移送偵查起訴及同署檢察官追加起訴。 理 由
壹、程序方面:
按於第一審辯論終結前,得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪,追加起訴;追加起訴,得於審判期日以言詞為之, 刑事訴訟法第265條定有明文,而所謂相牽連案件,依刑事 訴訟法第7條規定,包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數 罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之 藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查蒞庭檢察官於 本案被告甲○○101年度訴字第2345號違反毒品危害防制條 例案件第一審辯論終結前,就如附表一編號11所示被告甲○ ○販賣第二級毒品予證人蔡勝宇部分,於本院101年12月13 日審理時當庭以言詞追加起訴,經核係一人犯數罪之相牽連 案件,於法並無不合,其追加起訴應予准許,合先敘明。貳、證據能力之說明:
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得 為證據」,乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一,依其文義及立法意旨,尚無由限縮解釋為檢察官 於訊問被告以外之人(含共同被告、共犯、被害人、證人等 )之程序,須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使 反對詰問權之機會者,其陳述始有證據能力之可言。所謂顯 有不可信之情況,應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況,例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等,以 為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人,旨在蒐集被告之犯 罪證據,以確認被告嫌疑之有無及內容,與審判中透過當事 人之攻防,經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的



有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權,並無詰問證 人之權利,此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。 又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時,如被告在 場者,被告得親自詰問」,故祇要被告在場而未經檢察官任 意禁止者,即屬已賦予其得詰問證人之機會,被告是否親自 詰問,在所不問;同條第2項前段規定「預料證人於審判時 不能訊問者,應命被告在場」,就訊問證人時應否命被告在 場,則委之於檢察官之判斷。凡此,均尚難謂係檢察官訊問 證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢 察官訊問證人,雖未經被告親自詰問,或因被告不在場而未 給予其詰問之機會者,該證人所為之陳述,並非所謂之「顯 有不可信之情況」,而得據以排除其證據能力(最高法院97 年度台上字第1653號判決意旨參照)。又是否行使詰問權, 屬當事人之自由,倘當事人捨棄詰問權,自無不當剝奪當事 人詰問權行使之可言(最高法院99年度臺上字第5082號判決 要旨亦揭櫫甚明)。本件證人趙凱平、乙○○、林子硯、蔡 勝宇於檢察官偵查中所為之證述,均業經依法具結擔保其證 述之真實性,且其等前揭證述,並無證據顯示係遭受強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況, 致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為,是上開證人 於偵查中所為之證述,客觀上並無顯不可信之情況,況證人 乙○○業經被告甲○○及其辯護人於本院審理時行使反對詰 問,而證人趙凱平、林子硯蔡勝宇則未經被告甲○○、丙 ○○、丁○○及其等之辯護人聲請傳喚詰問,可認已捨棄對 證人趙凱平、林子硯蔡勝宇之反對詰問權。則依上說明, 上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述,係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實,事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人,而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談,且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者,因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ,自與審判外之陳述有間,二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的,對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察,乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關之紀錄, 並將該紀錄予以查扣,作為認定犯罪與否之證據,屬於刑事 訴訟上強制處分之一種,而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當 時通訊之內容,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中



蒐集所得之通訊者對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容,則依前開說明,自與所謂「審判 外之陳述」無涉,應不受傳聞法則之規範,當然具有證據能 力(最高法院97年度臺上字第1069號判決要旨參照)。揆諸 上揭說明,本判決引用為證據之通訊監察譯文,其內容係有 關被告甲○○、丙○○、丁○○持用之行動電話與證人趙凱 平等人持用行動電話所為之通訊監察,係屬受監察人進行本 件犯罪行為之對話內容,並非所謂被告或被告以外之人於審 判外之陳述至明。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有 最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌,並危害國家安全或社 會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察 書。通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依 職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項,並敘明理 由、檢附相關文件,聲請該管法院核發,96年12月11日修正 施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文 。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據,即屬依法定程 序所取得,自有證據能力。查下列經本院所引用如附表二所 示之通訊監察譯文,係司法警察依本院核發通訊監察書,就 合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得,有詳載案由、監察 電話、對象、時間之101年聲監字第50號、101年度聲監續字 第207號、101年聲監字329號、101年聲監續字第364號、101 年聲監字第1748號通訊監察書及如附表二所示之通訊監察譯 文附卷可參(見101年度他字第970號偵查卷二第20頁至第29 頁;101年度他字第970號偵查卷一第52頁至第57頁、第59頁 至第60頁、第63頁;補卷第45頁至第46頁;101年度偵字第1 68 08號偵查卷一第66頁及背面;101年度聲拘卷第466號卷 第66頁),是上開通訊監察譯文取得之合法性無疑,自有證 據能力。又通訊監察錄音之譯文,僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字,固具文書證據之外觀,但實際上仍應認監聽 所得之錄音帶或光碟,始屬調查犯罪所得之證物;刑事訴訟 法第165條之1第2項所稱之證物,如其蒐證程序合法,並經 合法調查,自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法,實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟, 為調查犯罪所得之證物,法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查,以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文,雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作,然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執,經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者,程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號



、94年度臺上字第4665號判決要旨參照)。本件檢察官、被 告丁○○、甲○○、丙○○及其等之辯護人對於通訊監察案 件錄音光碟內容之真正並無爭執,對於錄音所譯成通訊監察 譯文之真正亦不爭執,且本案通訊監察譯文並於本院審理時 經合法調查,則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定,乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範,至非供述證據之物證,應無傳聞法則規定之適用, 如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行調查程序, 即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據,並 無證據證明有出於違法取得之情形,復經本院依法踐行調查 程序,自具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、關於犯罪事實欄二所示被告等販賣第二級毒品甲基安非他命 部分:
(一)訊據被告丁○○、甲○○、丙○○就如附表一所示各次販 賣第二級毒品之犯罪事實,業於偵查中及本院審理時均坦 承不諱(見101年度偵字第16808號偵查卷二第42頁至第44 頁、第47頁至第52頁、第64頁至第71頁、第79頁至第80頁 背面、第83頁背面至第84頁、第90頁;本院卷第20頁背面 、第45頁背面至第46頁、第109頁),核與證人趙凱平、 林子硯蔡勝宇於偵查中及證人乙○○於偵查中與本院審 理時證述之情節相符(見101年度偵字第16808號偵查卷一 第56頁至第58頁背面、第69頁至第70頁;101年度偵字第 16808號偵查卷二第6頁至第8頁、第34頁至第37頁;本院 卷第94頁背面至第99頁),復有如附表二所示之通訊監察 譯文、行動電話門號0000000000號通聯記錄、行動電話門 號0000000000號通聯記錄在卷可參(見101年度他字第970 號偵查卷一第52頁至第57頁、第59頁至第60頁、第63頁; 101年度偵字第16808號偵查卷一第66頁及背面;101年度 聲拘卷第466號卷第66頁:101年度偵字第16808號偵查卷 二第47頁至第49頁、第64頁),另有如附表六編號2、4 、5所示之物扣案可佐,足徵被告丁○○、甲○○、丙○ ○之任意性自白核與事實相符,可以採信。
(二)又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪,所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性,及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性,被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料,依據證 據法則綜合研判認定,審之邇來政府為杜絕毒品氾濫,毒 害人民甚深,再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且



廣,對於毒品之禁絕,應為民眾所熟悉,被告丁○○、甲 ○○、丙○○既為智識健全之成年人,對此自無不知之理 。又販賣甲基安非他命既係違法行為,當非可公然為之, 亦無公定價格,且容易分裝並增減份量,而每次買賣之價 量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形,而異其標準,非可一概而論;販賣 之利得,除被告就販賣之價量俱明確供述外,委難察得實 情,販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高,販 賣者率有暴利可圖,苟非意圖販賣營利,一般人焉有可能 甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端義務為該買賣之工 作,況被告丁○○於警詢、偵查中明確供稱:伊與被告甲 ○○共同販賣毒品甲基安非他命之時間約半年,獲利約84 ,000元,獲利再用以購買毒品甲基安非他命等語(見101 年度偵字第16808號偵查卷二第43頁、第80頁),足認確 有買賣價差可圖,而被告甲○○、丙○○亦均供稱:被告 丙○○為被告甲○○出面送交毒品、收取價金,被告丙○ ○可向被告甲○○取得毒品甲基安非他命施用等語(見10 1年度偵字第16808號偵查卷二第53頁;本院卷第113頁及 背面),益徵被告丁○○、甲○○、丙○○均係以營利之 意圖販賣甲基安非他命,堪以認定。
(三)再按現行刑法關於正犯、從犯之區別,係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪, 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為,皆為正犯, 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係 犯罪構成要件之行為,亦為正犯,必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ,始為從犯。故共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍 以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同 負責(最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照)。 又刑法上所謂販賣行為,係指以營利為目的,有償轉讓, 將商品購入或賣出,有一於此,犯罪即為完成,故交付商 品與收取價金,均屬販賣犯罪之構成要件行為,縱以幫助 他人營利犯罪之意思,而有參與交付買賣標的物、收取貨 款之販賣要件行為,自應論以共同正犯而非從犯(最高法 院84年度臺上字第5647號判決意旨參照),是以聯絡毒品 買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為,均屬販賣毒 品罪構成要件事實之部分行為,苟有參與其事,即係實行



犯罪行為,自應負販賣毒品罪責(最高法院97年度臺上字 第1439號判決意旨參照)。查如附表一編號2、7、8所示 犯罪事實,係由被告丁○○、甲○○分別以上開行動電話 與販賣對象聯繫毒品交易事宜後,即由被告甲○○提供毒 品予被告丁○○,推由被告丁○○交付毒品、收取價金; 如附表一編號9、13所示犯罪事實,係由被告甲○○、丙 ○○分別以上開行動電話與販賣對象聯繫毒品交易事宜後 ,即由被告甲○○提供毒品予被告丙○○,推由被告丙○ ○交付毒品、收取價金,被告丁○○、甲○○就如附表一 編號2、7、8所示犯罪事實;被告甲○○、丙○○就如附 表一編號9、13所示犯罪事實,當係相互利用彼此之部分 犯罪行為,以完成販毒之犯罪,是依前揭說明,被告丁○ ○、甲○○就如附表一編號2、7、8所示販賣第二級毒品 犯行;被告甲○○、丙○○就如附表一編號9、13所示販 賣第二級毒品犯行,自應各負共同正犯之責。
(四)綜上所述,被告丁○○、甲○○、丙○○所為上開販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行,事證明確,均堪認定,應 予依法論科。
二、關於犯罪事實欄三所示被告甲○○幫助施用第一級毒品海洛 因部分:
(一)訊據被告甲○○就如犯罪事實欄三所示之幫助施用第一級 毒品犯行,業於本院審理時坦承不諱(見本院卷第110頁 及背面),並經證人乙○○於本院審理時具結證稱:伊於 101年12月23日11時45分許與被告甲○○電話聯絡後,在 逢甲大學麥當勞後方之網咖2樓,先向被告甲○○購買1,0 00元甲基安非他命,第一級毒品海洛因部分,則是被告甲 ○○介紹一名成年男子前來販賣予伊,係該名成年男子將 毒品海洛因交付予伊,伊並將購買毒品海洛因之1,000元 現金放在電腦桌上後即離開,伊並未看到是何人取走該1, 000元現金,伊購得毒品海洛因後,該名成年男子有留下 電話,要伊以後直接找伊購買毒品海洛因等語明確(見本 院卷第95頁至第98頁),復有如附表二編號2所示之通訊 監察譯文附卷可查(見101年度偵字第16808號偵查卷一第 66頁及背面),足徵被告甲○○之任意性自白與事實相符 ,可以採信。
(二)按一般之毒品交易,除出賣人和買受人之外,亦常有第三 人居中、跑腿,始完成毒品易手之情形。此第三人之性質 ,究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯,或便利買方施用毒 品之幫助犯?二者罪責,猶如天壤之別,當須仔細研求, 毋枉毋縱。具體以言,毒品交易,風險甚高,非有一定之



信任關係或隔絕、隱密措施,多不願、亦不敢貿然進行, 此居中之人,通常即扮演填補是項信任關係,或隔阻直接 關係之角色。後者之作用,在於掩飾幕後之賣方(例如同 居人或手下受指示接聽電話、送貨,老大則不自己出面) ,其屬於販賣之一方人員,固甚明顯;前者卻因和交易之 雙方間,各有一定之交情,究係立於幫助販售之一方或買 受之一方,代送或代取毒品?代收或代轉價金?尚曖昧難 明,除須探求其主觀意思之外,仍應就其與買、賣各方之 情誼、交易發動存在於何方、如何受託(含對話內容及相 關環境)、所為何事、何方付酬等客觀情事,予以綜合審 酌判斷,並於判決理由內詳加說明,以昭折服(最高法院 100年度臺上字第793號判決意旨參照)。查依如附表二編 號2所示通訊監察譯文內容及證人乙○○之上開證述,堪 認係因證人乙○○需購買毒品海洛因,乃請被告甲○○幫 忙聯絡毒品上游,再由證人乙○○前往約定地點,由證人 乙○○直接與被告甲○○所介紹之毒品上游進行毒品海洛 因之交易,被告甲○○於證人乙○○購買毒品海洛因之交 易過程中所扮演之角色,無非僅係透過電話與證人乙○○ 聯繫碰面之時間、地點,及聯絡毒品上游前來與證人乙○ ○直接交易,此部分既無何積極證據足以證明被告甲○○ 主觀上係基於特殊交情而自願介紹購毒者予上游,以幫助 該上游販賣毒品海洛因,或有何藉由介紹上游與證人乙○ ○交易毒品海洛因,而由上游販毒者處取得利益之意圖, 或與其所介紹之毒品上游即真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿修」之成年男子即毒品上游有何共同販賣毒品海洛因營 利之犯意聯絡,且客觀上亦無積極證據足資認定被告甲○ ○有直接經手毒品或毒品價金,基於罪疑惟輕,有利被告 之原則,自僅得認定被告甲○○係基於幫助證人乙○○施 用毒品海洛因之犯意,幫助證人乙○○聯絡販賣毒品之上 游,由證人乙○○直接與該上游交易毒品海洛因,是以被 告甲○○此部分所為,自屬幫助施用第一級毒品。(三)從而,被告甲○○所為如犯罪事實欄三所示幫助施用第一 級毒品之犯行事證已臻明確,洵堪認定,應予依法論科。肆、論罪科刑:
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品,依法不得幫助施用;甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品,依法不得持有、 販賣。核被告丁○○所為如附表一編號2、7、8所示犯行、 被告甲○○所為如附表一編號1至14所示犯行、被告丙○○ 所為如附表一編號9、13所示犯行,均係犯毒品危害防制條



例第4條第2項之販賣第二級毒品罪;另被告甲○○所為如犯 罪事實欄三所示犯行,係犯刑法第30條第1項、毒品危害防 制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告丁○○ 、甲○○、丙○○各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為,應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ,均不另論罪。
二、公訴意旨認被告甲○○所為如犯罪事實欄三所示犯行,係涉 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌,容 有誤會,惟起訴之基本社會事實同一,爰依法變更起訴法條 (最高法院99年度臺上字第7743號判決意旨參照)。再按刑 事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定,旨在使被告能充 分行使防禦權,故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審 法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質 之調查者,縱疏未告知變更法條之罪名,對被告防禦權之行 使即無所妨礙(最高法院93年度臺上字第332號、95年度臺 上字第4738號判決意旨參照)。經查,本院審理時,雖未諭 知被告甲○○涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第 10條第1項之幫助施用第一級毒品罪,惟被告甲○○已就該 部分事實供稱僅係單純幫助證人乙○○,並無牟利之意思等 語(見本院卷第110頁背面),而為實質之答辯,是以本件 審理時固漏未告知被告甲○○刑法第30條第1項、毒品危害 防制條例第10條第1項之罪名,對其防禦權之行使並無實質 上之妨礙,附此敘明。
三、被告甲○○就如附表一編號2、7、8所示販賣第二級毒品之 犯行與被告丁○○間;就如附表一編號9、13所示販賣第二 級毒品之犯行與被告丙○○間,分別有犯意聯絡及行為分擔 ,各均為共同正犯。
四、被告甲○○所犯如附表一編號1至14所示之販賣第二級毒品 罪14罪及如犯罪事實欄三所示之幫助施用第一級毒品罪1罪 之各罪間;被告丁○○所犯如附表一編號2、7、8所示之販 賣第二級毒品罪3罪間;被告丙○○所犯如附表一編號9、13 所示之販賣第二級毒品罪2罪間,均犯意各別,行為互殊, 皆應予分論併罰。
五、被告丁○○前於93年間因妨害性自主案件,經臺灣臺北地方 法院以93年度少訴字第2號判決判處有期徒刑2年,緩刑5年 確定,嗣緩刑經撤銷而入監執行,於99年1月26日縮刑期滿 執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑, 其受有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之前開各次販賣第二級毒品罪,均為累犯,除法定刑為 無期徒刑部分依法不得加重外,其餘法定刑有期徒刑及罰金



刑部分,均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。六、被告甲○○上開幫助施用第一級毒品海洛因之行為,係幫助 犯,爰依刑法第30條第2項之規定,按正犯之刑減輕之。七、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」之規定,旨在 獎勵犯罪人之悛悔,同時使偵查或審判機關易於發現真實, 以利毒品查緝,俾收防制毒品危害之效;故不論該被告之自 白,係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次,並其自 白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白,係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言(最高法院98年度臺上字第6928號 判決意旨參照)。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項 規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減 輕其刑。」,係指偵查及審判中均有自白犯罪而言,故僅須 被告於偵、審中均曾經自白,即得認有該條項之適用,不以 始終承認為必要。所稱偵查中之自白,包含向有偵查犯罪職 權之司法警察(官)自白,以及偵查中檢察官向法院聲請羈 押,於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之謂,且非以其係有罪之肯定為 必要,縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符,或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張,亦不 影響其為自白(參照最高法院99年度臺上字第4962號判決意 旨)。至司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時,就該犯罪事 實未曾詢問;檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊, 形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名,即逕依其他證據資料提 起公訴,致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或 自白,以期獲得減刑寬典處遇之機會,難謂非違反上開程序 規定,剝奪被告之訴訟防禦權,違背實質正當之法律程序; 於此情形,倘認被告於嗣後之審判中自白,仍不得依上開規 定減輕其刑,顯非事理之平,自與法律規範之目的齟齬,亦 不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而,在承辦員警未 行警詢及檢察官疏未偵訊,即行結案、起訴之特別狀況,祇 要審判中自白,應仍有上揭減刑寬典之適用,俾符合該條項 規定之規範目的(最高法院100年度臺上字第3692號判決要 旨參照)。查被告甲○○就如附表一編號1至14所示之販賣 第二級毒品犯行及被告丙○○就如附表一編號9、13所示之 販賣第二級毒品犯行,均於偵查中及本院審理時坦白承認, 業如前述,自符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定, 均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又 被告丁○○於偵查中已自白如附表一編號7、8所示販賣第二



級毒品犯行,至如附表一編號2之販賣第二級毒品犯行部分 ,則係因員警調查犯罪製作警詢筆錄及檢察官起訴前,均未 曾向被告丁○○詢問、偵訊該部分之犯罪事實,致被告丁○ ○無從於警、偵訊中辯明或自白,以期獲得減刑寬典處遇之 機會,此無異剝奪被告丁○○之訴訟防禦權,違背實質正當 之法律程序,是揆諸上開最高法院判決意旨,被告丁○○於 本院審理時既已就本案全部販賣第二級毒品之犯行均自白在 卷,已如前述,則被告丁○○本案所犯如附表一編號2、7 、8所示之販賣第二級毒品犯行,依前揭說明,應均得依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告丁○○所 犯販賣第二級毒品罪之刑,其法定為有期徒刑及罰金刑部分 ,同有加重減輕之事由,應依法先加重後減輕之。八、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來 源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯 、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料,諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序,並因此而確實查獲其人、其犯行者,始足該當。 如僅有綽號而難以確定其特徵,或已死亡或通緝等在客觀上 實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為, 或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者,均與上開之規定 不合(最高法院99年度臺上字第2218、5505號判決意旨參照 )。本院經遍查本案全部偵、審卷證,並查無曾因被告3人 供出毒品來源,而查獲其他正犯或共犯之情事,至被告丙○ ○、丁○○之毒品來源雖為被告甲○○,惟被告甲○○早經 臺灣臺中地方法院檢察署鎖定偵辦,非因被告丙○○、丁○ ○之供述而查獲,此有臺中市政府警察局刑事警察大隊101 年11月5日中市警刑一字第0000000000號函檢附之職務報告 、臺灣臺中地方法院檢察署101年11月15日中檢輝實101偵16 808字第121652號函各1份在卷可稽(見本院卷第77頁至第79 頁),是本案被告3人自均無毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用,附此敘明。
九、另按量刑固屬法院自由裁量之職權,然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束,並非可恣意為之,致礙及公平正義之 維護,必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性,始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑,必須 犯罪有特殊之原因,在客觀上足以引起一般人之同情,認為 即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者,始有其適用,至於犯罪 後之態度等情狀,僅可為法定刑內從輕科刑之標準,不得據



為酌量減輕之理由(最高法院51年臺上字第899號判例、70 年度臺上字第794號判決、77年度臺上字第4382號判決意旨 等可參)。而被告丁○○、甲○○、丙○○為本案販賣毒品 犯行時均為智識正常之成年人,且渠等自身亦有施用毒品之 情形(參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表),當知毒品對 社會秩序及國民健康危害至深且鉅,且為法所明禁,竟仍為 牟利而為販賣甲基安非他命之行為,衡諸社會一般人客觀標 準,實難認其等販賣甲基安非他命之犯行客觀上已有引起一 般同情之情事。又依前開說明,被告3人犯後坦承犯行之態 度、犯罪之動機、手段、對象等,僅係法定刑內從輕科刑之 標準,不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者,本案被 告3人分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後, 同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定最低度刑期本得減 至有期徒刑3年6月,應無宣告最低度刑期,猶嫌過重,尚須 依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情,且遍查 全卷證據資料,無從證明被告3人有何客觀上特殊原因,或 有何情堪憫恕等情形,是不再依刑法第59條規定遞減其等之 刑。
十、爰審酌被告丁○○、甲○○、丙○○為謀個人私利,無視於 政府制定毒品危害防制條例,杜絕毒品犯罪之禁令,竟販賣

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參考資料
中華電信(股)公司 , 台灣公司情報網