臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 吳俊毅
指定辯護人 許麗美律師
被 告 戴榮吉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第8013號、第8308號），及移送併案審理（101 年度
偵字第8307號、第8760號），本院判決如下：
主 文
吳俊毅犯如附表一編號①至編號㉜所示之罪，主文及宣告刑各如附表一編號①至編號㉜所載。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元，以及於本案判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收之；未扣案之販賣所得新臺幣叁萬零壹佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戴榮吉犯如附表二編號①至編號②所示之罪，主文及宣告刑各如附表二編號①至編號②所載。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之轉讓所得新臺幣叁仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、吳俊毅明知愷他命（Ketamine，下稱Ｋ他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，依法不得 販賣、持有，竟分別基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，以 其所持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ）作為聯絡毒品交易之工具，分別為下述販賣第三級毒品Ｋ 他命之行為︰
（一）於民國101 年5 月底某日，在新竹市○○路○段000 號之 笑傲江湖KTV 外，以新臺幣（下同）700 元之代價，販賣 1 公克餘之第三級毒品Ｋ他命予吳宗明。
（二）於101 年6 月中旬某日，在新竹市東大路四段之JP便利商 店（起訴書誤載為新竹市○○路○段000 號之笑傲江湖KT V 外，應予更正），以700 元之代價，販賣1 公克餘之第
三級毒品Ｋ他命予吳宗明。
（三）於101 年6 月6 日晚上7 時30分許，在新竹市○○路○段 000 巷00弄00號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之 第三級毒品Ｋ他命予劉慶章。
（四）於101 年6 月7 日晚上10時許，在新竹市○○路○段000 巷00弄00號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三 級毒品Ｋ他命予劉慶章。
（五）於101 年6 月10日下午1 時許，在新竹市○○路○段000 巷00弄00號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三 級毒品Ｋ他命予劉慶章。
（六）於101 年6 月13日凌晨3 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（七）於101 年6 月13日下午3 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（八）於101 年6 月14日晚上10時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（九）於101 年6 月15日上午11時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（十）於101 年6 月15日晚上9 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月23日晚上9 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月25日下午2 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月26日晚上7 時許，在新竹市○○路○段000 巷00弄00號外（起訴書誤載為新竹市○○路○段000 巷0 號外，應予更正），以1,500 元之代價，販賣5 公克之第 三級毒品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月27日上午7 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月28日上午8 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒
品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月29日中午12時許，在新竹市○○路○段000 巷00弄00號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三 級毒品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月30日下午1 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月30日晚上11時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒 品Ｋ他命予劉慶章。
（）於101 年6 月4 日晚上8 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號附近巷口（起訴書誤載為新竹市中華路四段160 巷 巷口，應予更正），以400 元之代價，販賣1 公克餘之第 三級毒品Ｋ他命予陳子璇。
（）於101 年6 月26日下午6 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號附近巷口（起訴書誤載為新竹市中華路四段160 巷 巷口，應予更正），以400 元之代價，販賣1 公克餘之第 三級毒品Ｋ他命予陳子璇。
（）於101 年6 月11日某時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以400 元之代價，販賣1 公克之第三級毒品Ｋ他命 予宋杰坪。
（）於101 年6 月15日晚上8 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以400 元之代價，販賣1 公克之第三級毒品Ｋ 他命予宋杰坪。
（）於101 年6 月24日晚上11時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號，以200 元之代價，販賣毛重0.4 公克之第三級毒 品Ｋ他命予李岳錦。
（）於101 年6 月26日晚上10時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號，以200 元之代價，販賣毛重0.4 公克之第三級毒 品Ｋ他命予李岳錦。
（）於101 年6 月29日晚上9 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號，以200 元之代價，販賣毛重0.4 公克之第三級毒 品Ｋ他命予李岳錦。
（）於101 年5 月6 日上午11時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,500 元之代價，販賣5 公克之第三級毒品 Ｋ他命予彭柏瑋。
（）於101 年5 月10日下午6 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號外，以1,500 元之代價，販賣5 公克之第三級毒品 Ｋ他命予彭柏瑋。
（）於101 年4 月24日某時許，在新竹市○○路○段000 巷0
號，以1,500 元之代價，販賣5 公克（起訴書誤載為3 公 克餘，應予更正）之第三級毒品Ｋ他命予戴榮吉。（）於101 年5 月10日下午6 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號，以1,500 元之代價，販賣5 公克（起訴書誤載為 3 公克餘，應予更正）之第三級毒品Ｋ他命予戴榮吉。（）於101 年6 月6 日晚上某時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號，以1,000 元之代價，販賣2.5 公克之第三級毒品 Ｋ他命予戴榮吉。
（）於101 年6 月12日晚上10 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號，以1,500 元之代價，販賣5 公克（起訴書誤載為 3 公克餘，應予更正）之第三級毒品Ｋ他命予戴榮吉。（）於101 年6 月26日下午4 時許，在新竹市○○路○段000 巷0 號，以1,500 元之代價，販賣5 公克（起訴書誤載為 3 公克餘，應予更正）之第三級毒品Ｋ他命予戴榮吉。二、戴榮吉明知Ｋ他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規範之第三級毒品，依法不得轉讓、持有，竟分別基於轉 讓第三級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動 電話1 支（含SIM 卡1 張）作為聯絡毒品轉讓之工具，分別 為下述轉讓第三級毒品Ｋ他命之行為︰
（一）戴榮吉於前揭101 年4 月24日某時許，在新竹市○○路○ 段000 巷0 號，以1,500 元之代價，向吳俊毅購得5 公克 （起訴書誤載為3 公克餘，應予更正）之第三級毒品Ｋ他 命後，即至新竹市天府路某便利商店，原價轉讓5 公克之 第三級毒品Ｋ他命予彭柏瑋，並收取1,500 元價金。（二）戴榮吉於前揭101 年5 月10日下午6 時許，在新竹市○○ 路○段000 巷0 號，以1,500 元之代價，向吳俊毅購得5 公克（起訴書誤載為3 公克餘，應予更正）之第三級毒品 Ｋ他命後，即至新竹市天府路某便利商店，原價轉讓5 公 克之第三級毒品Ｋ他命予彭柏瑋，並收取1,500 元價金。三、嗣經警報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發拘票後，於 101 年8 月21日上午7 時50分許，在新竹市○○路○段000 巷0 號，拘提吳俊毅到案，經其同意搜索後，扣得其所有之 門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、與本案 無關之電子磅秤1 台、Ｋ盤1 個、刮片1 張、香菸2 支等物 ，始循線查悉上情。
四、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件被告吳俊毅、戴榮吉及其等辯護人於本院審 判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他 相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳 述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證 據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）事實欄一、（一）至（）部分，業據被告吳俊毅於警詢 、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見101 年度偵字第8013號卷【下稱偵字第8013號卷】第123 頁至 第131 頁、第147 頁至第150 頁、第181 頁至第184 頁、 101 年度聲羈字第221 號卷第6 頁至第8 頁、本院卷第9 頁至第11頁、第34頁至第39頁、第73頁至第90頁），核與 證人吳宗明、劉慶章、陳子璇、宋杰坪、李岳錦、彭柏瑋 、戴榮吉分別於警詢及偵訊時之證述大致相符（見偵字第 8013號卷第2 頁至第4 頁、第13頁至第15頁、第29頁至第 35頁、第42頁至第46頁、第57頁至第58頁、第66頁至第69 頁、第79頁至第83頁、第92頁至第97頁、第104 頁至第10 6 頁、第159 頁至第163 頁、第176 頁至第178 頁、第19 6 頁至第198 頁），並有本院101 年聲監字第150 號通訊 監察書、被告吳俊毅持用之門號0000000000號行動電話通 訊監察譯文、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 份、搜索現場照片5 張附卷可憑（見偵字 第8013號卷第5 頁、第21頁、第123 頁背面至第130 頁、 第132 頁至第134 頁、第140 頁至第142 頁、第161 頁背 面至第163 頁、101 年度偵字第8308號卷【下稱偵字第83 08號卷】第29頁、101 年度聲監字第295 號卷【下稱聲監 卷】第40頁、第52頁至第56頁），此外，復有被告吳俊毅 所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） 扣案可佐。再被告吳俊毅於偵訊及本院審理時自承：「（
問：你有無販賣Ｋ他命？）我只是幫別人調。因為我根本 沒有賺到錢」、「（問：所謂調毒品是何意？）我可以從 中間再拿一點出來抽。或是我向上游拿比較多量，上游會 給我比較多一點的量，不像零售」、「（問：你這樣不就 是從中獲利？）我都自己吸食掉，沒有賺到錢」、「（問 ：你是指你可以施用到免費的Ｋ他命？）是」、「（問： 你販賣Ｋ他命，所得利潤都花在何處？）都是用在施用毒 品花掉」等語（見偵字第8013號卷第147 頁至第148 頁、 本院卷第87頁），堪認被告吳俊毅販賣毒品，主觀上具有 營利之意圖一節，應可認定。
（二）事實欄二、（一）至（二）部分，業據被告戴榮吉於警詢 、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第8013 號卷第159 頁至第163 頁、第176 頁至第178 頁、本院卷 第34頁至第39頁、第73頁至第90頁），核與證人彭柏瑋、 吳俊毅分別於警詢、偵訊及本院訊問時之證述大致相符（ 見偵字第8013號卷第95頁至第97頁、第104 頁至第106 頁 、第123 頁至第131 頁、第147 頁至第150 頁、第181 頁 至第184 頁、第196 頁至第198 頁、聲監卷第6 頁至第8 頁、本院卷第9 頁至第11頁），並有被告戴榮吉持用之門 號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份附卷可憑（見 偵字第8308號卷第6 頁背面至第9 頁、第27頁）。（三）綜上，足以認定被告二人前開自白均與事實相符。是本案 事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑：
（一）罪名：
1.核被告吳俊毅就事實欄一、（一）至（）所示部分，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 。其因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
2.核被告戴榮吉就事實欄二、（一）至（二）所示部分，均 係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 。其因轉讓而持有第三級毒品之低度行為，為其轉讓第三 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）檢察官移送併辦之101 年度偵字第8307號、第8760號部分 ，與已起訴之被告吳俊毅部分係屬同一事實，為同一案件 ，本院自應併予審理，附此敘明。
（三）數罪併罰：
被告吳俊毅先後所犯上開32罪間；被告戴榮吉先後所犯上 開2 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不 同，均應予分論併罰。
（四）毒品危害防制條例第17條之減刑事由： 1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於 法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同 時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（ 最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查 被告吳俊毅就事實欄一、（）、（）、（）、（ ）、（）、（）、（）所示之7 次販賣第三級毒品 之犯行，及被告戴榮吉就事實欄二、（一）至（二）所示 之2 次轉讓第三級毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自 白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，各應依法減輕其刑。 2.次按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係 為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或 犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認 犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、 審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」 須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員 或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被 告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認 為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑 之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利 之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第 1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用 之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯 罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證 據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪 嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非 違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正
當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結 案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑 寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10 0 年度台上字第3692號判決要旨參考）。茲查，被告吳俊 毅就事實欄一、（一）至（）、（）至（）、（ ）、（）所示之販賣第三級毒品Ｋ他命予證人吳宗明、 劉慶章、陳子璇、李岳錦、戴榮吉等人之犯行，於偵查中 供稱：「（問：對於證人吳忠明於警訊、偵查中陳述，有 何意見？）不記得」、「（問：警方提示上開12通你與劉 慶章通話譯文中，意思為何？你是否有販賣毒品給劉慶章 ？交易時間地點為何？何種毒品、數量？價錢為何？）因 為時間太久了，我也不記得了」、「（問：警方提示上開 3 通你與陳子璇通話譯文中，意思為何？你是否有販賣毒 品給陳子璇？交易時間地點為何？何種毒品、數量？價錢 為何？）這個是阿平，他是阿森的弟弟，譯文內容我不記 得了。他也有找過我抽K 菸，可是我不記得我有沒有拿給 他抽過」、「（問：對於證人陳子璇於警訊、偵查中陳述 ，有何意見？）我不認識她，對她沒有印象」、「（問： 對於證人李岳錦於警訊、偵查中陳述，有何意見？）他是 來跟我一起抽比較多」、「（問：你與戴榮吉之間有無任 何毒品交易？）我印象中有幫他調過一次Ｋ他命。警察有 問過我監聽譯文是什麼意思，我就想起來有幫他調過一次 ，距今約兩、三個月前」、「（問：戴榮吉證述今年5 月 10日晚上6 點多在你家，有向你購得一千五百元的Ｋ他命 3 點多公克，有何意見？）我也記不起來」等語（見偵字 第8013號卷第125 頁、第128 頁、第181 頁、第183 頁、 聲羈卷第7 頁背面），依上開被告吳俊毅回答之內容觀之 ，其就是否有販賣Ｋ他命予證人吳宗明、劉慶章、陳子璇 、李岳錦、戴榮吉等人之事，係答稱不記得、沒有印象、 一起施用等語，惟細繹其語意，尚非矢口否認、飾詞卸責 ，而欲積極地一概否定其販賣毒品之行為。再者，被告吳 俊毅於檢察官訊問時供稱：「（問：你跟何人調Ｋ他命？ ）‧‧‧我對其他的犯行不是否認，我在今年5 、6 月有 吃大量的FM2 要自殺，從那之後的記憶，我大概只記得前 一週的事，有時候前幾天的事情都記不太起來」等語（見 偵字第8013號卷第181 頁至第182 頁），核與國立臺灣大 學醫學院附設醫院新竹分院101 年10月25日台大新分醫事
字第0000000000號函暨檢附之急診病歷資料、出院病歷摘 要顯示被告吳俊毅於101 年5 月6 日至同月9 日住院治療 ，並經診斷有自殺、藥物中毒、憂鬱等情相符（見本院卷 第56頁至第60頁），故被告吳俊毅於自殺後記憶力不佳， 則於短暫之時間內，恐無法即時回憶每次之販毒行為，應 屬事理之常，足見被告吳俊毅就事實欄一、（一）至（ ）、（）至（）、（）、（）所示之販賣Ｋ他命 予證人吳宗明、劉慶章、陳子璇、李岳錦、戴榮吉等人之 犯行，確係因記憶有所淡忘所致，始如此回答，要非刻意 否認上開犯行，當可認定。是被告上開於偵查中所稱沒有 印象等語，即難認有何悖於常情之處。從而，揆諸前揭說 明，尚難認被告吳俊毅係有意否認前開犯行，且被告吳俊 毅既已於本院審理時自白本件販賣第三級毒品Ｋ他命予證 人吳宗明、劉慶章、陳子璇、李岳錦、戴榮吉等人之犯行 ，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就事 實欄一、（一）至（）、（）至（）、（）、（ ）所示之販賣第三級毒品部分，減輕其刑。
（五）刑法第59條之酌減事由：
公訴人雖認被告吳俊毅於101 年6 月間即有27次之販毒行 為，且不乏同日有2 次販毒行為及主動兜售Ｋ他命之情形 ，另依證人劉慶章購買之頻率與數量觀之，被告吳俊毅極 有可能透過證人劉慶章再將毒品轉售，而非單純朋友間互 通有無，是被告吳俊毅應無刑法第59條規定之適用等語。 然按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（ 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按， 販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。經查：被告吳俊毅販賣第三級毒品32次雖實屬不
該，惟被告吳俊毅經認定販賣毒品之對象僅有7 人，且其 販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品 交易之下游，另卷內並無積極證據足以認定被告吳俊毅有 透過證人劉慶章再將毒品轉售之情，是其惡性情節較諸大 量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多 所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被 告吳俊毅業均已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好 ，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益， 是本院認被告吳俊毅犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有 「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告吳俊毅客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上 一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最 低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告吳俊毅 所為之32次販賣第三級毒品犯行，均遞減輕其刑。（六）量刑：
1.爰審酌被告吳俊毅、戴榮吉正值青壯，竟視政府反毒政策 及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他 人施用，或轉讓毒品供他人施用，其等所為販賣、轉讓毒 品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障 礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危 險性，其等不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之 虞，惟念被告二人犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及被告 吳俊毅前有便利商店、工程師、技術員、粗工、計程車司 機等工作經歷，且其有車貸、房貸、因酒駕撞傷他人之賠 償金尚未清償；被告戴榮吉前有修車、餐廳之工作經歷， 現從事送貨員，且其有重度障礙之稚女1 名尚待扶養，並 有車貸、信用貸款尚未清償，此有被告戴榮吉庭呈之戴○ 萍身心障礙手冊影本、戶籍謄本、新竹市新竹區漁會活期 儲蓄存款存摺明細、全行代理收款申請書各1 份佐證（見 本院卷第40頁至第41頁、第91頁至第93頁），暨其等犯罪 之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度分別為 大學肄業、國中結業等一切情狀，分別量處被告二人如附 表一、二所示之刑，並就被告戴榮吉所處有期徒刑部分諭 知易科罰金之折算標準，及各定其等應執行之刑如主文所 示，以資懲儆。
2.被告二人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷足按，其等因一時 失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次 偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其等所受
宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就被告吳俊毅部分併予宣告緩刑5 年，另被告 戴榮吉部分併予宣告緩刑2 年，以勵自新。然為促使被告 二人日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告 二人確實惕勵改過，並使被告二人能以義務勞動方式彌補 其等犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑 負擔，令其等能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰 併依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，諭知被告 吳俊毅於判決確定後1 年內，應向公庫支付5 萬元，及應 於判決確定後1 年內，向執行檢察官指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體（下稱政府機關等團體），提供180 小時之義務勞務； 被告戴榮吉應於判決確定後1 年內，向執行檢察官指定之 政府機關等團體，提供60小時之義務勞務，以期符合本件 緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告），復 依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保 護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促， 以觀後效。
（七）沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得 之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因 其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以 沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而 上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法 院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨 可資參照。查被告吳俊毅就事實欄一、（一）至（）所 示32次販賣毒品所得共計30,100元；被告戴榮吉就事實欄 二、（一）至（二）所示2 次轉讓毒品所得共計3,000 元 ，雖未據扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
2.扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，申登名義人雖係吳俊諺，有通聯調閱查詢單1 份在卷可 憑（見聲監卷第28頁背面），惟此係被告吳俊毅所有，且
係供其交易毒品聯絡所用之物，業經被告吳俊毅供承在卷 （見偵字第8013號卷第123 頁背面、本院卷第85頁），爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收 ，且因業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其 價額之問題。又未扣案之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 張），係被告戴榮吉所有，且係供其轉讓毒 品聯絡所用之物，業經被告戴榮吉供承在卷（見偵字第80 13號卷第159 頁背面、本院卷第87頁背面），爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。
3.至扣案之電子磅秤1 台、Ｋ盤1 個、刮片1 張、香菸2 支 等物，雖屬被告吳俊毅所有，然卷內並無積極證據足以認 定與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 蔡欣怡
法 官 王子謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 7 日
書記官 陳弘明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告吳俊毅部分
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│編│犯罪事實│主文及宣告刑 │