臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度易字第694號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李博文
龔新裕
李兆和
江三貴
鄭水昌
施家豐
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
劉土守 男 58歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路○○○號8樓之1
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第86
31、13692 號），本院判決如下：
主 文
癸○○共同犯如附表二編號1 至4 、6 至9 、12、15至22、24至25所示之罪，各處如附表二編號1 至4 、6 至9 、12、15至22、24至25所示之刑；又犯如附表二編號5 所示之罪，處如附表二編號5 所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。Ｄ○○共同犯如附表二編號1 至4 、7 至9 、12、15、17至20、23所示之罪，各處如附表二編號1 至4 、7 至9 、12、15、17至20、23所示之刑。應執行有期徒刑參年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。辛○○共同犯如附表二編號1 至4 、6 、9 、12、15、17、21至22、25所示之罪，各處如附表二編號1 至4 、6 、9 、12、15、17、21至22、25所示之刑。應執行有期徒刑參年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。乙○○共同犯如附表二編號10至11、14、16至17、21所示之罪，各處如附表二編號10至11、14、16至17、21所示之刑；又犯如附表二編號13所示之罪，處如附表二編號13所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號2 至4 所示之物均沒收。
Ｂ○○共同犯如附表二編號1 、12、15至20、23至25所示之罪，各處如附表二編號1 、12、15至20、23至25所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。
辰○○共同犯如附表二編號1 至4 、6 、8 、12、17所示之罪，各處如附表二編號1 至4 、6 、8 、12、17所示之刑。應執行有
期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物均沒收。
玄○○共同犯如附表二編號23所示之罪，處如附表二編號23所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號2 、4 所示之物均沒收。 乙○○其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、癸○○前因恐嚇取財等案件，經法院各判處有期徒刑3 月、 4 月、5 月、8 月，定應執行刑為有期徒刑2 年，嗣經減刑 並定應執行刑為有期徒刑1 年，於民國97年5 月8 日執行完 畢。Ｄ○○則因妨害風化及詐欺案件，分經法院判處有期徒 刑1 年6 月、4 月，定應執行之刑為有期徒刑1 年8 月，於 94年11月17日縮刑期滿執行完畢；另因詐欺案件，經法院判 處有期徒刑3 月、4 月、3 月，嗣於100 年10月26日易科罰 金執行完畢。辛○○亦因恐嚇取財案件，經法院判處有期徒 刑4 月，減刑為有期徒刑2 月，於97年10月15日易科罰金執 行完畢。乙○○因詐欺及違反毒品危害防制條例等案件，分 經法院判處有期徒刑3 月、3 月、10月，並定應執行之刑為 有期徒刑1 年2 月；另因違反毒品危害防制條例案件，經法 院判處有期徒刑10月，兩案接續執行，於99年8 月26日縮短 刑期假釋出監，99年12月19日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以 已執行論。玄○○且因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑 3 月，於101 年3 月13日易服社會勞動執行完畢。二、癸○○、Ｄ○○、辛○○、乙○○、Ｂ○○、辰○○、玄○ ○、Ａ○○（業經本院緝獲，另行審結）向以媒介女子與他 人從事性交易為業，因需錢花用，竟思假意媒介性交易，詐 取男子現金或詐得金融卡以盜領款項花用。其等乃於附表一 所示之時間，或意圖為自己不法所有（即附表一編號5 、13 部分），或與附表一所示到場參與者共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，在附表一所示之搭訕地點，假意媒介性 交易而攀搭附表一所示之男子，旋帶至附表一所示之旅館（ 附表一編號5 部分，則係分別於搭訕後越1 、2 日帶至附表 一編號5 所示之旅館；附表一編號25部分，則係於搭訕翌日 帶至旅館），佯以需交付金融卡及密碼查驗身分（附表一編 號編號1 之②、5 、11、14、21部分除外）或由其等代領性 交易款項（即附表一編號11、14部分）或應先行給付性交易 款項（即附表一編號5 、21部分）為由，致附表一所示之男 子陷於錯誤，乃交付如附表一所示之金融卡及提款密碼（附 表一編號1 之②、5 、21除外）或現金（即附表一編號5、 21部分）。其等於取得上開金融卡及提款密碼後，隨即推由
一人或數人持往附近之金融機構設置之自動提款機，冒充被 害人插入該提款卡並鍵入密碼後，以此不正方法由自動提款 機領取被害人如附表一所示數額之存款或將款項轉帳至他帳 戶內（即附表一編號8 所示3 萬元部分）；更推由Ｄ○○於 附表一編號1 所示之旅館內，趁丑○○於旅館內沐浴之際， 竊取如附表一編號1 之②所示之金融卡後，以上開方式，領 取如附表一編號1 之②所示之現金10萬元，並將3 萬元匯往 他帳戶內。其等得手後，乃向遭詐騙之男子佯稱靜待從事性 交易之女子趕赴現場，隨即離去。嗣因附表一所示男子久候 女子無著，或發現帳戶內款項遭盜領，發覺有異，報警處理 ，經警循線查知上情，使知受騙。
三、案經丑○○、戌○○、地○○、戊○○、Ｃ○○、丙○○、 宇○○、己○○、黃○○、甲○○、卯○○、庚○○、寅○ ○、宙○○、亥○○、魏開驊、丁○○、酉○○、天○○、 未○○（起訴書誤載為徐凱「笛」）、巳○○、午○○及子 ○○訴由桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定 明確。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞 證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供 述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力 。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照 前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟 法第326 條之立法例，而日本刑事審判實務之運作，有關檢 察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接 援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅 在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他 傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有 證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均 可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第
159 條之5 之適用應可作相同之解釋。查本件檢察官、被告 及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述， 於本院準備程序表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前 聲明異議（見本院101 年度易字第694 號卷，下稱本院卷， 該卷㈠第164 頁，卷㈡第169 至183 頁），而本院審酌該等 陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根 據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告 以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，即無庸先行考 量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項至第159 條之4 等規定， 得逕依同法第159 條之5 之規定，認有證據能力。貳、實體部分：
甲、有罪部分
一、上開犯罪事實，業經被告癸○○、Ｄ○○、辛○○、乙○○ 、Ｂ○○、玄○○（下稱被告癸○○等6 人）直認不虛（見 本院卷㈠第60頁、第61至62頁、第161 頁背面至162 頁；卷 ㈡第158 頁、第161 頁），並有附表一各證據欄所示之證據 可佐。足認被告癸○○等6 人於本院審理中出於任意性之自 白核與事實相符，而得作為判斷之依據。
二、另訊據被告辰○○則矢口否認上開犯行，惟查： ㈠ 附表一編號1 部分之犯罪事實，業據證人即被害人丑○○證 述明確，並稱：其於附表一編號所示之時、地前遭1 名自稱 「王先生」之男子搭訕後，前往桃園市中正路相會賓館，之 後賓館有兩個陌生人出現，1 名自稱「小林」，另1 名自稱 「高國昌」，3 人向其介紹援交消費方式，並以確認是否為 警察為由，要求出示提款卡，其乃交付渣打銀行之金融卡及 密碼給自稱「王先生」之男子，自稱「王先生」之男子返回 賓館後要求其靜待小姐；其前往浴室洗澡後，發現其皮包內 的臺灣銀行提款卡遭竊，該銀行帳戶之提款密碼與渣打銀行 帳戶之提款密碼相同；2 帳戶遭盜領（匯）如附表一編號1 ①、②所示之金額；「王先生」即為辰○○，「小林」則為 Ｄ○○等語（見8631號卷㈢第44至47頁、第50至53頁、第16 9 至171 頁），核與共同被告癸○○、Ｄ○○所供或以證人 身分結證稱：當日「出面」詐騙丑○○之人，確為伊2 人及 辰○○，辰○○當日自稱「王先生」、Ｄ○○自稱「小林」 、癸○○負責經理的角色，自稱「高國昌」；當日是由Ｄ○ ○、辰○○負責持被害人之提款卡領（匯）款；竊取金融卡 之人為Ｄ○○等語相吻合（見8631號卷㈤第164 至165 頁、 第171 至172 頁，卷㈣第1 頁背面至第2 頁；本院卷㈡第16 0 頁、第163 頁背面至164 頁），而被告辛○○除坦認本案
犯行，亦直指被告辰○○確有到場參與此部分犯行（見本院 卷㈡第168 頁背面），據此，堪信被告辰○○確有共同參與 此部分之犯行無訛。
㈡ 附表一編號2 、3 、4 、17部分之犯罪事實，各該被害人固 無法明確指認辰○○即為詐騙其等之人，然歷次共同正犯即 癸○○、Ｄ○○、辛○○、Ｂ○○等人分稱：辰○○確有共 同參與各次犯行（見8631號卷㈤第106 至107 頁背面、第11 0 頁、第6 頁背面、第8 頁背面至9 頁、第131 頁背面，卷 ㈡第53頁；本院卷㈡第166 至167 頁、第168 頁背面），而 其等已就全案犯罪事實坦承犯行，未見相互推諉之情，所述 （證）自屬可信，被告辰○○此部分之犯行，堪可認定。至 同案被告乙○○於101 年5 月8 日警詢時固謂：附表一編號 17部分，其只有記得Ｄ○○參與涉案等語（見8631號卷㈣第 120 頁），惟該次涉案人數眾多，本不易清楚記憶，且其供 述之時，已距案發1 年有餘，則其因時間流逝乃致記憶淡忘 ，尚無違常情，自難援為被告辰○○有利之認定。 ㈢ 附表一編號6 之犯罪事實，已據證人即被害人丙○○證述明 確，並經警提示諸多人等照片供其辯認後，明證：當時是辛 ○○來向其搭訕，並帶其至一間電玩店門口找自稱：「林經 理」之辰○○，2 人又將其帶至佳美旅館，辛○○當時沒有 進入旅館，辰○○與其進入後，癸○○隨即出現與其聊天， 並以查驗身分為由，騙取其金融卡及密碼等語（見8631號卷 ㈢第144 至145 頁），並經癸○○供明：當日係由辛○○或 辰○○向被害人搭訕，其則負責向被害人騙取提款卡及密碼 等語明確（見8631號卷㈡第94頁背面至95頁、第135 頁）， 即被告辛○○亦直言：該案係由其與癸○○、辰○○3 人涉 案，領錢、把風係由其或辰○○負責等語（見8631號卷㈤第 127 頁背面），互核大致相符。嗣癸○○、辛○○於本院以 證人身分作證，亦均明指辰○○當日確有共同參與本次犯行 無訛（見本院卷㈡第167 頁、第168 頁背面），從而，被告 辰○○共同參與本次犯行，亦堪認定。
㈣ 附表一編號8 部分之犯罪事實，業經證人即被害人己○○證 述明確，並經警提示諸多人等照片供其辯認後，詳證：當日 在中壢火車站向其搭訕之人為Ｄ○○，其至旅館後，辰○○ 自稱經理，並取走其提款卡等語（見8631號卷㈣第40至41頁 ）；證人即共同被告Ｄ○○、癸○○亦結證稱：當日辰○○ 確有共同參與犯行等語，被告Ｄ○○另稱：當日被害人原先 未攜帶提款卡，辰○○尚且陪同被害人返家拿提款卡等詞（ 見本院卷㈡第164 頁背面、第167 頁），自足認被告辰○○ 對於此部分犯行，確有犯意聯絡及行為分擔。至被告Ｄ○○
所證當日搭訕被害人者為辰○○乙節（見本院卷㈡第164 頁 背面），則與證人己○○所證有所出入，衡之Ｄ○○、辰○ ○2 人以相同手法詐騙被害人之次數非寡，相較證人己○○ 遇害經驗僅只1 次，當以證人己○○之記憶較為精準可信， 而堪認當日搭訕己○○之人，確為Ｄ○○無誤。 ㈤ 附表一編號12部分，稽之卷附監視器畫面翻拍照片，亦明確 拍攝辰○○現身於案發現場附近之清楚樣貌（見8631號卷㈠ 第32頁上幅照片），而被告辰○○亦坦言：「... 照片的人 好像是我」（見本院卷㈡第176 頁背面）。另共同被告癸○ ○、Ｄ○○、辛○○、Ｂ○○等人更一致供明或結證稱：辰 ○○確有共涉此案等語明確（見8631號卷㈤第99頁背面至10 0 頁；本院卷㈡第164 頁背面、第167 頁、第168 頁背面） 。據此，被告辰○○共同涉犯此部分犯行，要屬殆無疑義。 ㈥ 綜上，本件事證明確，被告癸○○等7 人犯行均堪認定，自 應依法論科。
三、論罪科刑
按刑法第339 條之2 第1 項、第2 項之以不正方法由自動付 款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切 不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅 迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再 冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提 款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之，最高法院94 年度台上字第4023號判決同此見解。另按詐欺取財罪及詐欺 得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免 除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法 利益，最高法院86年度台上字第3534號判決亦採斯旨。再詐 取他人之金融卡，以所有人身分自居，持往領款，縱事後提 領款項後返回該卡，就詐取金融卡部分，仍難認無不法所有 意圖，而無礙詐欺取財罪之成立。
㈠ 被告癸○○等7 人歷次犯行所涉各罪，析述如下： 1、附表一編號1 部分：癸○○、Ｄ○○、辛○○、Ｂ○○、辰 ○○等人竊取、詐取被害人金融卡部分，分別係犯刑法第32 0 條第1 項之竊盜罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪， 另盜領、盜匯被害人帳戶存款部分，則分別係犯同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪及同條第2 項之 非法由自動付款設備得利罪。其等對於此部分犯行，互有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其等以一行為觸犯非 法由自動付款設備取財罪、非法由自動付款設備得利罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之非法 由自動付款設備取財罪處斷。
2、附表一編號5 部分：被告癸○○於2 日內分別詐取被害人金 錢，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 3、附表一編號8 部分：被告癸○○、Ｄ○○、辰○○等人就詐 取被害人金融卡部分，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪，另盜領、盜匯被害人帳戶存款部分，則分別係犯同法 第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪及同條第 2 項之非法由自動付款設備得利罪。其等對於此部分犯行， 均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又其等以一行為 觸犯非法由自動付款設備取財罪、非法由自動付款設備得利 罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重 之非法由自動付款設備取財罪處斷。
4、附表一編號13部分：被告乙○○就詐取被害人金融卡部分， 係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，另盜領被害人帳戶 存款部分，則係犯同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付 款設備取財罪。
5、附表一編號21部分：被告癸○○、辛○○、乙○○等人均係 犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其等對於此部分犯行 ，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
6、附表一其餘部分：附表一編號2 至4 、6 至7 、9 至12、14 至20、22至25所示之被告，就各次犯行，關於詐取被害人金 融卡部分，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，而就 盜領被害人帳戶存款部分，則均係犯同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。其等於各次犯行分別有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡ 起訴書就附表一編號1 之②部分，雖漏載起訴法條為刑法第 320 條第1 項，且就附表一編號2 、21部分，亦漏載被告Ｄ ○○、辰○○、乙○○等人所涉法條，惟此部分業經蒞庭檢 察官當庭補正（見本院卷㈠第161 頁）。另起訴書已敘及被 告癸○○等人由自動提款設備盜領（匯）款項之事實，惟起 訴法條漏載刑法第339 條之2 第1 項、第2 項（Ｄ○○、辰 ○○關於附表一編號2 部分除外），本院自應予審判，並於 權利告知後（見本院卷㈡第157 頁背面），補正論罪法條。 ㈢ 又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判 例足資參照；查被告癸○○等人於附表一所示時間、場所密 接之情狀下，以相同手法接續盜領被害人帳戶內之存款，主 觀顯係出於同一決意，客觀上復係利用同一機會為之，且均
侵害同一之法益，均為接續犯。被告癸○○等人所犯如前述 各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。至蒞庭檢察 官固謂被告癸○○等人就附表一編號1 之②部分所涉竊盜罪 及非法由自動付款設備取財罪，2 罪具想像競合關係（見本 院卷㈠第161 頁），惟其等於竊取金融卡後，另為盜領（匯 ）存款之行為，向來實務均認該2 罪應構成牽連犯，惟於95 年7 月1 日刑法修正施行後，既已刪除牽連犯之規定，自當 以數罪併罰論處，允宜敘明。
㈣ 起訴書就被告癸○○、辛○○、乙○○詐騙被害人壬○○部 分（即附表一編號21部分），固僅敘及詐騙金額為新臺幣（ 下同）3 仟元部分，惟其餘6 仟元部分與已起訴部分有實質 上一罪關係，為起訴效力所及；另起訴書就被告癸○○於99 年1 月24日詐騙被害人Ｃ○○部分（即附表一編號5 之①部 分），亦僅記載詐騙金額為6 仟400 元，惟其餘100 元部分 已與起訴部分有實質上一罪關係，當為起訴效力所及，是本 院自均應併以審判。
㈤ 又被告癸○○、Ｄ○○、辛○○、乙○○、玄○○等人有如 事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷可按（見本院卷㈠第18頁、第19頁背面、 第21至23頁、第27頁、第34至35頁、第55頁），被告癸○○ 、辛○○、乙○○、玄○○於受有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪、被告Ｄ○○則再犯本 件附表一編號1 至4 、7 至8 、18至20、23號，均為累犯， 均應依刑法第47條第1 項規定，就其所犯之各罪加重其刑。 ㈥ 被告癸○○、Ｄ○○、辛○○、Ｂ○○、辰○○等人於附表 一編號1 至3 所示之行為後，刑法第41條迭經修正公布，98 年1 月21日公布刑法第41條第8 項原係規定：「第一項至第 三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用 之」，均將數罪併罰定其應執行之刑逾6 個月者，排除適用 同條第1 項得易科罰金之規定。嗣司法院於98年6 月19日作 成釋字第662 號解釋：「中華民國九十四年二月二日修正公 布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑 均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條 第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違 ，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布 之日起失其效力」。從而，對於數罪併罰，數宣告刑均得易 科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依循司法院釋 字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金，不得再適 用已受違憲宣告而失其效力之前述規定。據司法院釋字第66 2 號解釋，98年12月30日修正公布刑法第41條第8 項即修正
為：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪 均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦 適用之」。刑法施行法亦同步增訂公布第3 條之3 ，即99年 1 月1 日生效前已裁判確定之處罰，不論未執行或執行未完 畢者，均應直接適用新修正公布之刑法第41條第8 項之規定 ，而毋庸為新舊法之比較適用。
㈦ 爰審酌被告癸○○等人均正值青壯，竟不思以正當工作謀求 生計，詐（竊）取被害人之金融卡持以盜領（匯）或詐取他 人金錢，其等犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，所為更 有害金融秩序及交易安全，兼衡其等之素行、智識程度及生 活狀況等一切情狀，乃就其等所犯各罪，分別量處如主文所 示之刑，並定應執行之刑，兼諭知易科罰金之折算標準，以 資儆懲。
㈧ 沒收部分
1、扣案如附表三編號1 至4 所示之行動電話（含SIM 卡）為被 告癸○○、Ｄ○○、辛○○、Ｂ○○所有，已據其等供明在 卷；其中，附表三編號2 、3 所示之行動電話門號申登名義 人雖分別為「TETI AFRIANI SANDRA 」、「JAMIATI 」等2 人，惟據被告Ｄ○○、辛○○所供，該2 門號係伊2 人向被 告辰○○購得買斷，無庸歸還他人，足見該2 門號之SIM 卡 分屬被告Ｄ○○、辛○○所有無誤。且被告癸○○尚直言： 有持附表三編號1 所示之行動電話（含SIM 卡）作為附表一 編號1 至8 所示犯行之用乙詞；然附表一編號5 所示犯行， 係被告癸○○一人所為，自無持用行動電話與其他共犯相互 聯絡分工內容之必要，是僅得認其持用此門號供作附表一編 號1 至4 、6 至8 所示之犯行之用。另被告Ｄ○○坦認：附 表三編號2 所示之行動電話（含SIM 卡），係其用以從事附 表一編號15、17至20、23所示犯行之物等語，且被告辛○○ 亦稱：有持附表三編號3 所示之行動電話（含SIM 卡）供犯 附表一編號12、15、17、21至22、25所示之犯罪等語，再被 告Ｂ○○同謂：附表三編號4 所示之行動電話（含SIM 卡） ，乃其用以供作附表一編號12、15至20、23至25所示犯行所 用之物等語（見本院卷㈡第175 頁背面至176 頁），核與卷 附電信用戶基本資料表所示之啟、停用日期相合（見本院卷 ㈡第142 頁、第139 至140 頁、第145 頁），自應於各罪項 下諭知沒收。
2、惟扣案如附表四編號1 至3 所示門號之申登人分別為麥可、 陳世墉、和宇寬頻網路股份有限公司，有卷附電信用戶基本 資料表可稽（見本院卷㈡第141 頁、第143 頁），且被告癸 ○○亦稱：附表四編號1 、2 所示門號SIM 卡為其所拾獲等
語（見上卷第176 頁），被告乙○○則稱：附表四編號3 所 示門號SIM 卡為其向他人借用等詞（見上卷第175 頁背面） ，且又乏證據證明被告癸○○、乙○○確持扣案附表四編號 1 、3 所示之行動電話（機具）供犯本案犯行；而玄○○亦 否認有持附表四編號4 、5 之行動電話（各含SIM 卡1 張） 從事附表一編號23所示之犯行，而扣案附表四編號6 所示之 合庫銀行自動櫃員機交易明細1 張，亦無證據證明與本案有 何關聯，自均無從宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另謂：被告癸○○、Ｄ○○、辛○○、乙○○、Ｂ ○○、辰○○除以上開方式，於附表一編號17所示之時、地 詐取被害人丁○○之金額，除本院前開審認之3 萬4 仟元外 ，另有3 仟元（即認被告癸○○等人共詐取丁○○3 萬7 仟 元），因認被告癸○○等人此部分亦係涉犯刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪嫌等語。惟據證人即被害人丁○○直言： 當日其帳戶固遭被告Ｄ○○、乙○○等人領取3 萬7 仟元， 然其中3 仟元部分，係其委託被告等人順手代領，且被告等 人亦如數交付，故該日僅遭盜領3 萬4 仟元等語綦詳（見他 字卷第103 至104 頁）。自堪認被告癸○○等人並未另詐取 被害人丁○○此3 仟元，而應認此部分為不能證明被告犯罪 。因公訴意旨認此部分與前開起訴論罪部分具單純一罪之法 律關係，此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。丙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○於附表一編號2 、7 所示之時、 地與附表一編號2 、7 所示到場參與者，共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，以上開方式詐取被害人戌○○、宇 ○○如附表一編號2 、7 所示帳戶之金融卡，並盜領帳戶之 款項，因認被告乙○○就此部分亦涉有刑法第339 條第1 項 之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。三、訊據被告乙○○堅決否認涉有此部分之詐欺犯行，辯稱：附 表一編號2 、7 所示之時間，其在監服刑，當無與其餘被告 共同犯罪之可能等語（見本院卷㈡第172 頁）。四、經查：
㈠ 經本院職權調閱被告乙○○在監（押）紀錄，顯示：被告於 98年2 月2 日迄至99年8 月26日期間，確係在臺東監獄岩灣 分監服刑，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1 份附卷 可稽（見本院卷㈠第152 頁），堪認被告乙○○並未於附表
一編號2 、7 所示之時、地，共同前往詐取被害人戌○○、 宇○○財物無訛。
㈡ 另遍查全案卷證，亦乏證據證明被告乙○○於此服刑期間尚 與此部分犯行之共同正犯迭有往來，而指揮、授意其等在外 作案，自難認被告乙○○就此部分犯行有何犯意聯絡及行為 分擔。
㈢ 綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告乙○○確有 公訴人所指此部分之犯行，則其所為即與該罪之要件有間。 此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○確有此部 分犯行，此部分既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應 為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第320 條第1 項、第339 條第1 項、第339 條之2 、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段、第3 條之3 ，判決如主文。本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
李 刑事第九庭 審判長法 官 黃俊華
法 官 王筆毅
法 官 廖建傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠鈴
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表一
┌─┬───┬───┬───┬───────┬───┬───────┐
│編│被害男│搭訕之│旅館名│詐取或竊取之金│到場參│證據名稱 │
│號│子 │時間及│稱及地│融卡及盜領（匯│與者 │ │
│ │ │地點 │址 │）或詐取金額（│ │ │
│ │ │ │ │單位：新臺幣）│ │ │
├─┼───┼───┼───┼───────┼───┼───────┤
│1 │丑○○│98年3 │桃園縣│①渣打銀行龜山│癸○○│1.被害人丑○○│
│ │ │月12日│桃園市│ 分行帳號0322│Ｄ○○│ 之證詞。（見│
│ │ │晚間6 │中正路│ 000000000 號│辛○○│ 101 年度偵字│
│ │ │時25許│「相會│ 帳戶；盜領3 │Ｂ○○│ 8631號卷，下│
│ │ │（起訴│賓館」│ 萬3 仟元。 │辰○○│ 稱8631號卷，│
│ │ │書誤載│ │ │ │ 該卷㈢第44至│
│ │ │為6 時│ │ │ │ 47頁、第50至│
│ │ │許） │ │ │ │ 51頁、第169 │
│ │ ├───┤ ├───────┤ │ 至171 頁）。│
│ │ │桃園縣│ │②臺灣銀行桃園│ │2.前開帳戶開戶│
│ │ │桃園市│ │ 分行帳號0260│ │ 資料及交易明│
│ │ │「統領│ │ 00000000號帳│ │ 細（見101 年│
│ │ │百貨」│ │ 戶；盜領10萬│ │ 度偵字第1369│
│ │ │前 │ │ 元、盜匯3 萬│ │ 2 號卷，下稱│
│ │ │ │ │ 元，共計13萬│ │ 13692 號卷，│
│ │ │ │ │ （起訴書誤載│ │ 該卷㈣第2 至│
│ │ │ │ │ 為13萬3 仟元│ │ 6 頁）。 │
│ │ │ │ │ ）。 │ │ │
├─┼───┼───┼───┼───────┼───┼───────┤
│2 │戌○○│98年5 │臺中市│中華郵政股份有│癸○○│1.被害人戌○○│
│ │ │月8 日│豐原區│限公司（下稱中│Ｄ○○│ 之證詞（見86│
│ │ │晚間8 │和平街│華郵政）卓蘭郵│辛○○│ 31號卷㈢第54│
│ │ │時許 │之「大│局帳號00000000│辰○○│ 至58頁，卷㈤│
│ │ │ │芳旅社│289560號帳戶（│ │ 第59至60頁）│
│ │ ├───┤」 │起訴書漏載帳號│ │ 。 │
│ │ │臺中市│ │尾數「0 」）；│ │2.前開帳戶開戶│
│ │ │豐原區│ │盜領5 萬元。 │ │ 資料及交易明│
│ │ │豐原火│ │ │ │ 細（見13692 │
│ │ │車站 │ │ │ │ 號卷㈣第8 至│
│ │ │ │ │ │ │ 10頁）。 │
├─┼───┼───┼───┼───────┼───┼───────┤
│3 │地○○│98年5 │彰化縣│合庫銀行新竹分│癸○○│1.被害人地○○│
│ │ │月23日│員林鎮│行帳號00000000│Ｄ○○│ 之證詞（見86│
│ │ │下午5 │光明街│11235 號帳戶；│辛○○│ 31號卷㈣第19│
│ │ │時20分│「密雪│盜領1 萬7 仟元│辰○○│ 至21頁，卷㈤│
│ │ │許 │兒SPA │。 │ │ 第158至159頁│
│ │ ├───┤休閒旅│ │ │ ）。 │
│ │ │彰化縣│館」 │ │ │2.前開帳戶開戶│
│ │ │員林鎮│ │ │ │ 資料及交易明│
│ │ │光明街│ │ │ │ 細（見13692 │
│ │ │ │ │ │ │ 號卷㈣第12至│
│ │ │ │ │ │ │ 14頁）。 │
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