臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第450號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳智偉
羅莉芬
吳振賓
羅明湘
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
5402號、第5886號、第5969號、第6271號、101 年度偵字第1554
號、第1555號、第1666號、第2875號），本院判決如下：
主 文
【吳智偉】共同犯附表三編號１至所示各罪，均為累犯，各處如附表三編號１至所示之刑。應執行有期徒刑貳年捌月。扣案之新臺幣肆仟元及門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）均沒收。
【羅莉芬】共同犯附表四編號１至所示各罪，均為累犯，各處如附表四編號１至所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之新臺幣肆仟元及門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）均沒收。【吳振賓】共同犯附表五編號１至９所示各罪，各處如附表五編號１至９所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之新臺幣肆仟元及門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）均沒收。【羅明湘】共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收。
【羅明湘】其他被訴部分無罪。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、吳智偉與羅莉芬為男女朋友關係。吳智偉前因經營應召站之 妨害風化案件，經本院以98年度訴字第658 號判處有期徒刑 6 月確定，於民國99年1 月28日易科罰金執行完畢。羅莉芬 也因經營應召站之妨害風化案件，由本院以97年度訴字第72 8 號判處有期徒刑5 月確定，於98年12月25日易科罰金執行 完畢。詎其二人仍不知悔改，因吳智偉之父母身體狀況不佳 ，經濟負擔沈重，便共同基於媒介、容留女子與他人為性交 或猥褻行為以營利之犯意聯絡，自100 年7 月起重操舊業， 以吳智偉為主要負責人，推由羅莉芬先承租雲林縣麥寮鄉○ ○路589 號房屋予有意與客人從事性交或猥褻行為之印尼籍 外籍勞工阿雲、杜妮（如附表一編號１、２所示，本案所述
外籍女子除NURLAELA外，概以「花名」稱之，真實姓名、年 籍均詳卷）居住，照顧阿雲、杜妮之日常生活起居，並使用 羅莉芬所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號等行動電話（以上均含晶片卡）作為對外 聯絡之工具，待同具犯意聯絡之如附表二所示吳昆鴻等人（ 由本院另判處罪刑確定）或其他小吃部、檳榔攤接獲男客有 性交易之需求時，撥打前述行動電話與吳智偉或羅莉芬接洽 聯繫，再由吳智偉或羅莉芬開車搭載阿雲、杜妮前去，而容 留阿雲、杜妮在上述小吃部或檳榔攤等店家，從事坐檯脫衣 陪酒，任由男客撫摸其胸部等身體部位而為猥褻之行為，或 在前揭汽車旅館內，與男客為性交之行為。其性交易之代價 為猥褻部分為每小時新臺幣（下同）700 元，阿雲或杜妮每 小時實得200 元，店家分得100 元，400 元餘款歸吳智偉、 羅莉芬所有；性交部分則為每40分鐘2,500 元，阿雲或杜妮 實得1,000 元，汽車旅館櫃臺人員可分得500 元，餘1,000 元歸吳智偉、羅莉芬所有。
二、迄至100 年8 月間，吳振賓（即吳智偉之弟）共同基於媒介 、容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之犯意聯絡，加 入其中擔任接送小姐往返性交易地點之工作（俗稱馬伕）， 工作報酬方面，猥褻部分，可從吳智偉、羅莉芬處取得每小 時100 元之報酬（即吳智偉、羅莉芬每小時實拿300 元，小 姐報酬不變）；性交部分，則可由吳智偉、羅莉芬處賺取每 次400 元之報酬（即吳智偉、羅莉芬每40分鐘實拿600 元， 小姐報酬不變）。另透過友人介紹或自行前來之印尼籍女子 莉莉、利亞、西蒂（工作期間、內容詳如附表一編號３至５ 所示）也陸續加入其中擔任應召女子（阿雲在100 年8 月間 已經退出），而由吳智偉、羅莉芬、吳振賓以前述方式媒介 、容留杜妮、莉莉、利亞、西蒂與他人為性交或猥褻行為以 營利（小姐分配報酬成數不變）。嗣於100 年10月18日13時 10分許，龔德偉、蘇水湖前往七星座汽車旅館尋芳問柳，該 汽車旅館員工吳昆鴻隨即撥打電話聯絡吳智偉，吳智偉指示 吳振賓駕車搭載「○○」、「○○」前往該汽車旅館與龔德 偉、蘇水湖從事性交行為。事畢，適警方前往該處臨檢而當 場查獲莉莉、利亞、吳振賓、吳昆鴻，並在吳振賓身上扣得 本次容留莉莉、利亞之性交易所得共計4,000 元（已扣除該 付給吳昆鴻之1,000 元）。
三、吳智偉、羅莉芬及吳振賓於前次交易被查獲後，為躲避查緝 並繼續經營，另共同基於媒介、容留女子與他人為性交或猥 褻行為以營利之犯意聯絡，再行承租雲林縣麥寮鄉瓦160 號房屋，供未遭警方查獲之杜妮、西蒂居住，又印尼籍女子
NURLAELA、阿妮、拉拉（工作期間、內容詳如附表編號６至 ８所示）也自100 年12月起陸續加入擔任應召女子，由吳智 偉、羅莉芬、吳振賓以同前模式，媒介、容留女子與他人為 性交或猥褻行為以營利。適逢101 年1 月過年期間，羅明湘 （即羅莉芬之弟）返家幫忙，共同基於媒介、容留女子與他 人為性交或猥褻行為以營利之犯意聯絡，也擔任載送「阿妮 」前往指定地點與男客為性交或猥褻行為之司機工作（報酬 分配同前）。嗣因阿雲未繼續從事性交易，而於100 年10月 19日在雲林縣斗六市某印尼小吃店用餐時，為警方查獲其為 逃逸外勞身分，進一步由檢察官聲請對前述門號施以通訊監 察，並持本院核發之搜索票至羅莉芬位於雲林縣麥寮鄉後安 160 之10號住處執行搜索，循線查獲杜妮、西蒂、NURLAELA 、阿妮與拉拉，復扣得門號0000000000號行動電話1 支（含 晶片卡1 張），方知上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、程序方面：
㈠起訴範圍之確認：
⒈按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所 及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。91年2 月8 日修 正公布刑事訴訟法第161 條、第163 條，確立檢察官對犯罪 事實的實質舉證義務，除公平正義維護或對被告利益有重大 關係之例外情形，法官僅居於補充性證據調查地位。92年2 月6 日修正公布同法第154 條第1 項，明文規範無罪推定原 則，在檢察官未能透過審判程序舉證證明被告有罪確定前， 被告推定無罪。申言之，被告不負自證己罪之義務，犯罪事 實存立之證明責任，由起訴之一方負擔，苟檢察官舉證活動 未盡，必須負擔敗訴之危險。因此，被告之無罪推定與檢察 官之舉證責任乃一體之兩面。而檢察官之舉證活動是否充分 ，聲請法院調查之證據是否必要，端賴檢察官所提出之犯罪 事實即公訴事實之真摯明確。在公訴事實之範圍即待證事實 有疑問、矛盾、不明確的情況下，檢察官之舉證活動勢必產 生阻礙，不能發揮。此時，不僅被告無法為訴訟之有效防禦 ，亦妨礙法院為訴訟之促進。因此，案件於準備程序階段， 在法院依據同法第94條為被告人別之確認後，依刑事訴訟法 第273 條第1 項第1 款、第2 款之規定，法院即應接著對檢 察官確認「起訴效力所及之範圍」、「起訴法條有無應予變 更」，再由法院訊問被告或辯護人對於起訴事實是否為認罪 之答辯。其立法意旨謂：「依本法第264 條第1 項第2 款規
定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條， 惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦 權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先 使之明確，故首先於第1 款定之。惟此一規定，其目的僅在 釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦權之行使，應無礙法 院依本法第267 條對於案件起訴效力所為之判斷。」而同法 第267 條之規定，旨在起訴效力及於單一案件中有罪之犯罪 事實，此乃審判階段調查證據後之結果，案件在尚未進入狹 義調查證據階段，於行準備程序時，公訴事實及其範圍如何 解讀，應由到庭檢察官為之，此之所以實務上法院在第一次 行準備程序時，亦請檢察官陳述起訴要旨之意義所在，即由 檢察官藉著口頭陳述公訴事實之方式，一方面顧及被告之答 辯權與公開審判之旁聽權，另方面促使檢察官得以進一步明 瞭起訴書所載犯罪事實或起訴法條是否有疑問、矛盾或不明 確之處，而得以及時澄清更正，藉以確定如何之犯罪事實已 繫屬於法院及法院之審判範圍，俾利被告、辯護人之答辯， 及檢察官日後之舉證活動，與被告、辯護人日後之舉證利益 。
⒉起訴事實於起訴書提出於法院時產生訴訟繫屬及訴訟關係， 除非經撤回起訴，否則法院對起訴之犯罪事實有審判之權利 義務，惟此乃起訴事實於起訴書上之記載已形明確無疑而言 。在當事人陳述（不論是書面或口頭）有不明確、不完全、 矛盾等情形發生時，法官有義務向當事人發問或曉諭，令其 為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及 陳述，令其為敘明或補充之）。此乃法官（或審判長）之闡 明權。蓋法院對相爭之當事人，非僅單純之旁觀者或臆測者 ，仍負有監護案情逐步釐清及兩造立證公平之義務。闡明權 乃法官訴訟指揮權之一環，在起訴書記載之公訴事實有疑問 、矛盾或不明確的情況下，法官有促使檢察官釐清，使之明 確之義務。是以，法官透過闡明權的行使而促檢察官就犯罪 事實之範圍為明確主張與陳述，起訴事實繫屬於法院之範圍 （即審判範圍、審判對象）將因此釐清。換言之，起訴事實 之內容、範圍因到庭檢察官真摯之主張、陳述而確定，除非 「至證據調查階段有發生刑事訴訟法第267 條、第300 條之 情事」或「公訴檢察官對起訴書犯罪事實之解釋，已經逾越 文字可能理解之範圍，而有將應追加起訴之犯罪事實，以補 充更正之方式為之」外，法院自應受其拘束。法院若不受拘 束，置公訴檢察官當庭陳述於不顧，無視檢察官實行公訴之 訴訟行為，而仍受起訴書所載有疑問或矛盾之犯罪事實所拘 束，勢必造成刑事訴訟法第273 條第1 項各款規定之立法美
意落空、檢察官舉證責任無法充分、空洞化檢察官公訴的實 行、法院無法判斷立證與待證事實之關連、被告無法為有效 答辯或立證、法官怠於監護案件、訴訟無法促進等諸多遺憾 。
⒊經查，關於本案被告吳振賓被訴部分，起訴書犯罪事實欄一 方面記載「吳振賓自100 年10月間加入」，另一方面卻認「 吳振賓開車載送阿雲（起訴書附表編號01部分記載阿雲從事 應召行為之時間係從100 年6 月至7 月，後公訴檢察官更正 為100 年7 月間）」，則被告吳振賓是否被訴參與共同媒介 （本院認為係「容留」，詳後述）阿雲為性交或猥褻行為？ 則有不明；起訴書犯罪事實欄敘明「羅明湘於100 年10月間 退出不擔任司機，至101 年1 月過年期才間回來繼續擔任司 機」，則被告羅明湘是否被訴參與共同媒介本案全部外籍女 子為性交或猥褻行為之犯行，也有疑問。經公訴檢察官到庭 明確表示被告吳振賓被訴媒介範圍僅有起訴書附表一編號02 至08之外籍女子（即阿雲除外），又被告羅明湘被訴媒介起 訴書附表一編號01至08之全部外籍女子等語（見本院卷第15 6 頁反面至第157 頁），是關於被告吳振賓、羅明湘之被訴 範圍已經公訴檢察官到庭明確主張而確定，復查無前述法院 不受拘束之情形，故本院應以之為審理範圍，合先敘明。 ㈡證據能力之說明：
⒈卷附門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號電話號碼之相關通訊監察譯文（見警330 號卷第 218 頁至第264 頁、聲搜203 號卷第9 頁至第9 頁反面）， 係檢警持本院核發之通訊監察書對之實施通訊監察後所取得 ，並無違法監聽之情，此有本院100 年度聲監字第629 號、 第680 號、101 年度聲監字第39號、第63號、101 年度聲監 續字第60號、第87號通訊監察書在卷可查（見偵1554號卷㈡ 第94頁至第94頁反面、第96頁至第96頁反面、第100 頁至第 100 頁反面、第103 頁至第104 頁反面、第106 頁至第106 頁反面、第112 頁至第113 頁反面），被告吳智偉、羅莉芬 、吳振賓及羅明湘對各該譯文內容之真實性也不爭執，是上 述通訊監察譯文應有證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致
違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。查龔德偉、阿雲、莉莉、利亞 、NURLAELA、阿妮、杜妮、西蒂及拉拉在檢察官面前製作之 偵訊筆錄（見他1220號卷第52頁至第57頁；偵5402號卷第19 頁至第21頁、第36頁至第37頁；偵1554號卷㈠第72頁至第75 頁、第88頁至第90頁、第99頁至第102 頁、第114 頁至第11 7 頁、第130 頁至第133 頁、第141 頁至第143 頁；偵1554 號卷㈡第71頁至第74頁），內容係檢察官令渠等以證人身分 具結後所為之證述，外籍女子之證述部分並透過通譯確實翻 譯，此有各該證人、通譯結文在卷可查（見他1220號卷第59 頁；偵5402號卷第22頁至第24頁、第38頁；偵1554號卷㈠第 76頁至第77頁、第91頁、第103 頁至第104 頁、第118 頁至 第119 頁、第134 頁、第145 頁；偵1554號卷㈡第75頁至第 76頁），被告四人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情 形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開 規定，前開證述筆錄均得作為本案證據使用。
⒊被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後 開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言 詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告四人 均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示 同意作為證據使用（見本院卷第98頁），本院審酌上開證據 製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應 屬適當，依前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力 。
二、實體方面：
上開犯罪事實，業據被告四人在本院審理中均坦承不諱（本 院卷第92頁至第98頁反面、第186 頁至第190 頁反面），核 與證人阿雲、莉莉、利亞、NURLAELA、阿妮、杜妮、西蒂及 拉拉於警詢或偵查中所為之指證情節大致相符（見警330 號 卷第94頁至第107 頁；警745 號卷第14頁至第17頁、第19頁 至第22頁；他1220號卷第52頁至第57頁；偵5402號卷第19頁 至第21頁；偵1554號卷㈠第59頁至第64頁、第72頁至第75頁 、第79頁至第84頁、第88頁至第90頁、第92頁至第94頁、第 99頁至第102 頁、第105 頁至第110 頁、第114 頁至第117 頁、第120 頁至第125 頁、第130 頁至第133 頁、第135 頁
至第137 頁、第141 頁至第143 頁；偵1554號卷㈡第71頁至 第74頁；偵5886號卷第5 頁至第15頁），復經證人龔德偉、 蘇水湖、許文徽、吳昆鴻、謝東勳、李夢玲、梁麗美、柯宜 彣於警詢、偵查或本院審理中陳（證、供）述甚詳（見警74 5 號卷第24頁至第28頁、第31頁至第35頁；他1220號卷第65 頁至第67頁；偵5402號卷第36頁至第37頁；本院卷第101 頁 ），也有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號 、0000000000號電話號碼之通訊監察譯文及阿雲、莉莉、利 亞、NURLAELA、阿妮、杜妮、西蒂及拉拉之外勞居留資料查 詢－明細內容顯示畫面各1 紙和蒐證照片18張在卷可參（見 警330 號卷第54頁、第115 頁、第218 頁至第264 頁、聲搜 203 號卷第9 頁至第9 頁反面；警745 號卷第43頁；他1220 號卷第35頁至第47頁；偵1554號卷㈠第146 頁至第149 頁； 偵5886號卷第17頁）。此外，另有本案性交易所得4,000 元 及門號0000000000號行動電話1 支（含晶片卡）扣案足資佐 證。綜上足認被告四人之自白與事實相符，可以採信，是本 案事證明確，被告四人之犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由：
一、刑法第231 條第1 項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行 為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容 留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介 於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度 行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100 年度臺上字第 2478號判決意旨參照）。又分別為容留性交，及容留猥褻， 後者之猥褻低度行為，應為前者之性交高度行為所吸收，僅 論以圖利容留性交罪（最高法院95年度臺上字第3292號、96 年度臺上字第707 號判決同此意旨）。故核被告吳智偉、羅 莉芬媒介、容留阿雲、杜妮、莉莉、利亞、西蒂、阿妮與男 客為性交或猥褻行為之所為，均係犯刑法第231 條第1 項之 圖利容留性交罪；媒介、容留NURLAELA、拉拉與男客為猥褻 行為之所為，均係犯同條項之圖利容留猥褻罪。被告吳振賓 媒介、容留杜妮、莉莉、利亞、西蒂、阿妮與男客為性交或 猥褻行為之所為，均係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留性 交罪；媒介、容留NURLAELA、拉拉與男客為猥褻行為之所為 ，均係犯同條項之圖利容留猥褻罪。被告羅明湘媒介、容留 阿妮與男客為性交或猥褻行為之所為，係犯刑法第231 條第 1 項之圖利容留性交罪。起訴檢察官認被告四人係犯圖利「 媒介」性交或猥褻罪，應有違誤，本院逕予更正（無變更起 訴法條之問題）。
二、刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構
成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥 褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足， 屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人 為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為， 即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為 ，則非所問（最高法院101 年臺上第4231號判決意旨參照） 。本案外籍女子「拉拉」固於警詢中陳稱其僅來二天，還沒 有開始從事脫衣陪酒，只有去現場看同伴如何做而已（見偵 1554號卷㈠第135 頁反面），惟被告羅莉芬也供稱：她（指 拉拉）出去一直被打槍（意指被男客挑剔）（見本院卷第17 0 頁至第170 頁反面），足認拉拉確係吳智偉等人與店家相 約後，由吳振賓等人驅車搭載至店家由男客挑選無誤，是被 告吳智偉等人已著手於圖利容留拉拉與男客為脫衣陪酒之猥 褻行為甚明，拉拉最終未能順利性交易縱屬實情，也無法解 免被告吳智偉、羅莉芬及吳振賓之刑責，併此敘明。三、被告四人與附表二編號１至５所示同案被告吳昆鴻等店家、 汽車旅館、或其他檳榔攤或小吃部之負責人、員工，就本案 犯行有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以 共同正犯。
四、刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，乃將各自實現犯罪 構成要件之多數行為論以一罪而言。刑法第231 條第1項 之 圖利使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人為性交 或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……。」從文 義上觀察，尚難憑認立法者於制定法律時，即已預定該犯罪 當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為（最高法院 101 年度臺上字第1462號判決意旨參照）。且94年2 月2 日 修正公布（自95年7 月1 日起施行）前之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑」，就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定， 則同條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認屬 集合犯而具有重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之規定即 無適用餘地。但刑法於本次修法刪除刑法第56條連續犯規定 之同時，為避免刑罰之過度評價，對於合乎接續犯或包括的 一罪之情形，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式 ，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是行為人之 數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益， 而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難 以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為 ，合為包括之一行為，較為合理。按諸猥褻通常以男客撫摸
胸部、下體等私密處，性交則以男性射精或發洩性慾完畢， 作為認定性交次數之計算，區別雖不難，惟容留不同女子與 不特定男客為猥褻、性交，行為對象非同一，於經驗及論理 上，固難想像先後圖利容留不同之女子累月長期多次與不特 定男客猥褻、性交，可以符合接續犯之行為概念。惟圖利容 留同一女子先後與不特定之男客為猥褻或性交行為，其主觀 上係基於圖利容留同一女子與不特定男客猥褻、性交之單一 犯意，並以數個舉動先後接續進行，侵害國家同一法益，在 時間上及空間上自有密切關係，依一般社會健全觀念，難以 強行分開，在刑法評價上，以同一女子先後多次與不特定男 客性交或猥褻之數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予 以評價，較屬允當（此一見解獲得最高法院100 年度臺上字 第6498號判決維持）。惟容留同一女子與不特定男客猥褻、 性交行為之期間曾為警方查獲，則在警方查獲前後之各行為 便非基於單一犯意（亦即在警方查獲後之行為可認定為另行 起意），而應分開評價。準此，被告吳智偉、羅莉芬媒介、 容留阿雲、杜妮、莉莉、利亞、西蒂、阿妮與男客為性交或 猥褻行為，分別論以圖利容留性交罪共8 罪（即杜妮、西蒂 部分各以2 罪論）；媒介、容留NURLAELA、拉拉與男客為猥 褻行為，分別論以圖利容留猥褻罪共2 罪。被告吳振賓媒介 、容留杜妮、莉莉、利亞、阿妮、西蒂與男客為性交或猥褻 行為，應論以刑法第231 條第1 項之圖利容留性交罪共7 罪 （即杜妮、西蒂部分各以2 罪論）；媒介、容留NURLAELA、 拉拉與男客為猥褻行為，應論以同條項之圖利容留猥褻罪共 2 罪。被告吳智偉、羅莉芬及吳振賓所犯上述各罪，犯意各 別，行為各自獨立，應分論併罰之。起訴檢察官認本案應以 集合犯論處云云，參前說明，應有誤會。
五、被告吳智偉、羅莉芬有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄（ 見臺灣高等法院被告前案紀錄表），渠等於有期徒刑執行完 畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
六、爰審酌被告吳智偉、羅莉芬除上述前科紀錄外，與被告羅明 湘（不構成累犯）另因開設應召站之妨害風化案件，分經臺 灣高等法院臺南分院以100 年度上訴字第752 號判處應執行 有期徒刑2 年確定（被告吳智偉）及本院以100 年度訴字第 298 號判處應執行有期徒刑1 年4 月（被告羅莉芬）、8 月 （被告羅明湘）確定，猶不知悔改，未能循正當方法賺取金 錢，反而重啟爐灶而為本案犯行，另被告吳振賓不知引以為 鑑卻加入其中，所為敗壞社會善良風俗，惡性不輕，但本院 念及本案外籍女子均係透過介紹或自行加入，被告吳智偉等
人並未使用強暴、脅迫等不法手段迫使渠等從事賣淫行為（ 被訴違犯人口販運防制法之部分，尚屬不能證明，詳如後述 ），足見被告吳智偉等人並非大惡之人，另被告羅莉芬為被 告吳智偉之女友，被告吳振賓、羅明湘分別為被告吳智偉、 羅莉芬之弟，被告吳智偉復自承因為父母親生病需要資金才 會一犯再犯，則被告羅莉芬、羅明湘及吳振賓即難置身事外 而不涉入其中，又被告吳智偉為主要負責人，犯罪情節較重 ，被告羅莉芬次之，被告吳振賓、羅明湘犯罪情節較輕（被 告吳振賓為初犯；被告羅明湘犯罪時間不長，僅有載送阿妮 1 名外籍女子），暨被告吳智偉、吳振賓之教育程度均為國 中畢業，家中尚有中風之母親待照顧，被告羅莉芬之教育程 度為高中畢業，另被告羅明湘之教育程度為高職肄業，兼衡 被告吳智偉等人容留各外籍女子時間之長短，部分係在警方 查獲後再犯等一切情狀，就被告吳智偉、羅莉芬及吳振賓之 部分分別量處如附表三至五所示之刑，再定其應執行之刑如 主文所示；被告羅明湘之部分，則量處如主文所示之刑。並 就被告羅莉芬、吳振賓、羅明湘之部分，均諭知易科罰金之 折算標準。
七、扣案之性交易所得共4,000 元（即容留莉莉、利亞與男客為 性交行為之所得各2,000 元，其中固包含莉莉、利亞之報酬 ，但未經分配，仍屬本案被告犯罪所得），應依刑法第38條 第1 項第2 款之規定，於被告吳智偉、羅莉芬及吳振賓所犯 該罪項下宣告沒收（已經扣案，無沒收不能或重複沒收之問 題，爰不為連帶沒收之諭知）。又扣案之門號0000000000號 行動電話1 支（含晶片卡），屬被告吳智偉等人聯絡店家之 犯罪工具，且為被告羅莉芬所有，業據被告羅莉芬供認在卷 （見本院卷第97頁反面、第190 頁至第190 頁反面），應依 前述規定，於被告四人所犯各罪項下均諭知沒收。其餘扣案 之門號0000000000號、0000000000號行動電話（均含晶片卡 ），被告羅莉芬否認與本案犯罪有關（見本院卷第190 頁） ，也非違禁物；被告吳智偉等人持以聯絡使用之其他行動電 話，也未扣案，以上均不予沒收之，附此敘明。乙、不另為無罪諭知部分（被告吳智偉、羅莉芬）：壹、公訴意旨另以：被告吳智偉、羅莉芬明知阿雲、莉莉並未積 欠渠等債務，竟於媒介阿雲、莉莉與他人為性交或猥褻行為 之期間，為免阿雲、莉莉逃逸，且順從為性交易行為，以保 管薪水，或保管將來遭警方查獲後，遭遣返時所需支付之機 票費等各種理由為名目，分別苛扣20,000元及95,000元，迫 使阿雲、莉莉不敢隨便逃逸，而繼續在渠等旗下從事性交易 行為。因認被告吳智偉、羅莉芬另涉犯人口販運防制法第31
條第1 項意圖營利，利用不當債務約束使人從事性交易罪嫌 。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。其所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法 院76年臺上字第4986號判例參照）。
參、檢察官認被告吳智偉、羅莉芬涉有上述犯嫌，係以阿雲、莉 莉於警詢或偵查中之指證為主要論據。被告吳智偉、羅莉芬 均堅決否認有被訴犯行，被告吳智偉辯稱：我不會扣小姐的 錢，是小姐一個聽一個說，事實上沒有這回事的等語；被告 羅莉芬辯稱：只有1 位小姐有放30,000元在我這邊，因為小 姐會怕被客人偷錢，所以把錢放在我這邊等語。肆、本院之判斷：
一、證據能力方面：
有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。參 前最高法院判決意旨，此不另為無罪諭知段落中所引用證據 之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必 要。
二、證明力方面：
㈠阿雲於警詢中陳稱：當初朋友介紹我去吳智偉、羅莉芬那裡
工作時，我只是要坐檯陪酒沒有要脫衣及性交易，後來羅莉 芬先從我薪水中扣20,000元，並告訴我如果離開3 天以上沒 有回來或不願意脫衣或跟客人性交易的話，就沒收20,000元 ，而且一直跟我說跟客人性交易及脫衣陪酒才可賺更多錢， 所以我才會跟客人性交易及脫衣陪酒（見警330 號卷第107 頁）；於檢察官面前證稱：老闆不會逼我做性交易，我好好 跟老闆（指被告吳智偉、羅莉芬）講，老闆有把20,000元給 我（見他1220號卷第55頁、第56頁）。是阿雲對於被告吳智 偉、羅莉芬是否有苛扣20,000元薪水，進而逼迫其與男客為 性交易乙事，所述前後不一，已難逕信。且阿雲一方面說不 願意與客人從事性交易就會被沒收薪資，另一方面卻又表示 被告吳智偉等人不會逼迫性交易，所述也見齟齬，可信度不 高。
㈡莉莉於警詢中陳稱：我的薪資都放在老闆（指被告吳智偉） 那裡，有95,000元，其中包含回印尼的機票錢，之前很多同 鄉也都是這樣子，老闆說這麼多錢在身上不好，要先幫我保 管，但老闆沒說如果我們不聽話，錢就不還我這種話，我也 沒有這種感覺（見偵5886號卷第8 頁、第13頁）；於偵查中 證稱：我有100,000 元放在羅莉芬那裡，其中20,000元是機 票錢，80,000元是工作所得，莉雅（應係利亞之誤）知道這 件事情（見偵1554號卷㈡第72頁）。是不論係放在老闆那裡 之薪資多寡、交給哪位老闆保管，莉莉所述前後矛盾，益見 瑕疵。又莉莉前揭證述內容，也不足推論被告吳智偉、羅莉 芬係以苛扣薪水之方式，逼迫莉莉從事性交易行為。 ㈢被告吳智偉、羅莉芬旗下小姐數名，苟若被告吳智偉、羅莉 芬確係以苛扣薪資，巧立債務名目之方式迫使小姐從事性交 易行為為其犯罪手法，殊無僅針對阿雲、莉莉為差別待遇之 理由。但據利亞於警詢中供稱：我若不喜歡可以不用接客， 可以選擇客人，我每次上完班就可以領到錢，老闆吳智偉沒 有欠我錢（見警745 號卷第15頁、第16頁反面），於偵查中 證稱：老闆不會打我們，他們很照顧我們，工作期間我們有 領到錢（見偵5402號卷第20頁）；NURLAELA於檢察官面前證 稱：我有領到薪水，一半我花掉了，一半我寄回印尼，我沒 有把錢放在老闆那裡（見偵1554號卷㈠第89頁至第90頁）； 阿妮於偵查中證稱：我來雲林工作，沒有讓吳智偉扣薪水， 我的薪水自己保管，老闆沒有欠我們薪水，老闆及老闆娘有 帶我去買衣服，老闆有說要先扣20,000元，因為將來如果被 抓的時候，要買機票回去，但我才來2 個月，老闆也沒有扣 （見偵1554號卷㈠第100 頁至第102 頁）；杜妮於檢察官面 前證稱：我的老闆是吳智偉，老闆娘是羅莉芬，我們可以自
己選擇把20,000元放在老闆或老闆娘那裡，等到我們被抓的 時候可以給我們買機票，我之前有放20,000元，但我後來需 要用錢，所以又拿回來了，老闆或老闆娘沒有強迫我要脫衣 陪酒或性交易，是要看我們自己的意願（見偵1554號卷㈠第 116 頁) ；西蒂於偵查中證稱：我有把30,000元放在老闆那 裡，是我主動開口要求的，因為比較安全，我也愛花錢，所 以寄在老闆那裡，老闆說如果我們被抓到，30,000元會還我 們，而不是因為怕我們逃跑，不寄錢也是可以（見偵1554號 卷㈠第131 頁至第132 頁）。是觀諸利亞、NURLAELA、阿妮 、杜妮及西蒂之前開證詞，或稱沒有扣薪水，或稱係自己主 動寄放薪資，且均無強迫從事性交易之情事。是徒憑阿雲、 莉莉前揭有瑕疵之指證，尚不足認定被告吳智偉、羅莉芬確 有利用不當債務約束，使人從事性交易之行為。 ㈣公訴檢察官於論告時另認被告吳智偉、羅莉芬利用外籍女子 脆弱無助之情境，使外籍女子從事性交易，也構成人口販運 法之罪。稽之公訴檢察官之真意，似認被告吳智偉、羅莉芬 也涉犯人口販運防制法第31條第1 項之意圖營利，利用他人 不能、不知或難以求助之處境，使人從事性交易罪嫌。惟查 本案外籍女子均係逃逸外勞，且係自行或透過友人介紹才來 雲林從事性交易行為，已經認定在前（起訴書同此記載），