臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第六二八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
選任辯護人 林樹根
洪茂松
莊雯琇
右上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四
九一二號中華民國九十年二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十八年度偵字第一九一一七號、八十九年度偵字第一二一八二號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同以重利為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、緣一不詳姓名年籍化名「小陳」（又叫小林、實係同一人）之成年人，於民國（ 下同）八十八年七、八月間，受讓高雄市○○街二三四號之「旺九實業行」（名 義負責人為乙○○）之經營權，嗣在台灣時報上刊登「刷卡借現」之借款廣告， 以（０七）0000000號電話為與客戶之聯絡工具。丙○○於八十八年九月 初某日，以月薪新台幣（下同）二萬二千元之代價，受「小陳」僱用，負責與客 戶接洽刷卡借款事宜，乃與「小陳」基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不 相當之重利為常業，及商業負責人填製不實會計憑證之犯意聯絡。嗣於八十八年 九月上旬某日（受僱之後），同年月下旬某日及同年十月一日，因甲○○（經不 起訴處分）急迫需款，見報上之借款廣告，以上揭電話與丙○○聯絡，而帶甲○ ○至上址「旺九實業行」，由甲○○提供其所有由美國銀行（於八十八年九月二 十七日將消費金融業務移轉與荷蘭銀行）核發之信用卡，交與丙○○刷卡借款， 丙○○刷卡後，即在會計憑證之信用卡簽帳單上，記載泰國五日遊，購買機票旅 遊，購買服飾等消費，金額依次為二萬四千元、二萬四千元、二萬三千三百四十 元，並分別預回利息四千元、四千元、二千三百四十元，再將預扣後所餘金額交 付甲○○，甲○○明知簽帳單為不實之會計憑證，而與丙○○基於共同犯意聯絡 ，在簽帳單上簽名。嗣由「小陳」以上開前二紙簽帳單向美國銀行（業務移轉後 為荷蘭銀行）辦理請款，而取得與原本顯不相當之重利，並以之為維生之常業。 嗣於八十八年十月一日十七時許，經警方在上址當場查獲丙○○與甲○○正從事 刷卡借款之行為，並扣得刷卡機三台、行動電話（0000000000號）一 具、信用借款宣傳單一批、空白簽帳單一批、現款三萬三千九百元、甲○○之簽 帳單一張等物（以上證物已由檢察官發還丙○○，經丙○○毀棄、花用而不存在 ）。
二、案由高雄市政府警察局三民分局第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵
查起訴。
理 由
壹、被告丙○○有罪部分：
一、訊據被告丙○○對於前開受「小陳」僱用，負責與客戶接洽刷卡借款事宜，先後 以刷卡借款方式，借款與甲○○，而在簽帳單上記載不實事項，並以之向銀行請 款等事實，供承不諱，而否認有重利犯行，辯稱：甲○○之刷卡借款，僅扣一成 當利息，而給付九成之金額，美國銀行又扣取百分之三之手續費，旺九實業行尚 須繳納百分之五之營業稅或營利所得稅，故旺九實業行實際取得約刷卡金額百分 之二之利益，且約一個月至四十五天始能取得簽帳之款云云。二、惟查：
（一）前開甲○○急需用款，見報與被告聯絡接洽，先後三次向被告刷卡借款等事實 ，為被告所供承，核與證人甲○○之證述相符，並有被告於八十八年十月一日 記載「泰國五日遊團費」，金額「二三、三四０」，由甲○○簽名之簽帳單影 本一紙附卷可稽。警方於八十八年十月一日十七時五分至同日十八時，在「旺 九實業行」搜索，扣得刷卡機三台、行動電話（0000000000號）一 具，信用借款宣傳單一批、聯邦銀行、美商信用卡公司之空白簽帳單一批、現 款三萬三千九百元及上述甲○○之簽帳單一張等物，此有搜索票（執行搜索報 告）、搜索扣押證明筆錄等影本在卷足憑。查扣之刷卡機等物，經檢察官誤為 發還被告，而為被告將之毀棄，此為被告所是認，參以甲○○之證言以觀，被 告之上開自白，與事實相符。
（二）證人甲○○先後三次在「旺九實業行」刷卡借款，而以旅遊、買服飾及「泰國 五日遊團費等為消費名目，第一次及第二次簽帳均二萬三千元，實拿均二萬元 ，第三次簽帳二萬三千三百四十元，實拿二萬一千元等情，為證人甲○○所證 實（八十八年度偵字第一九一一七號卷第十七頁、八十八年度偵字第一０一頁 ）。被告甲○○於八十八年十月一日以刷卡二萬三千三百四十元，實拿二萬一 千元之事實，亦於警訊及檢察官偵查中供述無訛（八十九年度偵字第一二一八 二號卷第二一頁）。被告先稱甲○○僅刷卡借款一次，而又指稱刷卡借款二次 ，前後供述不一，非無避就之嫌。而證人甲○○就先後三次以何名目刷卡借款 ，均能一一指出，且被查獲時，距前二次借款日未久，記憶猶新，故應以甲○ ○所證為真實可採。甲○○就前二次之簽帳若干，未能供明確實數目，本院從 有利被告之刷卡金額二萬三千元，扣除利息三千元為認定之事實。（三）被告出借二萬四千元，預扣利息四千元，出借二萬三千三百四十元，預扣利息 二千三百四十元。依被告所供一個月至四十五日，如能向銀行領取簽帳款，此 亦多一般人所知悉，以此推算簽帳戶之繳款期限，最遲將在四十日左右。借款 二萬四千元、四十日期預扣利息四千元、核算月息為三千元，年息為三萬六千 元，年利率達百分之一百五十以上。又借款二萬三千三百四十元，四十日預扣 利息二千三百四十元，核算月息為一千七百五十五元，年息為二萬一千零六十 元，年利率達百分之九十以上。被告與「小陳」經營之「刷卡借款」，其利率 超過銀行放貸利率（約在百分之七、百分之八左）甚多，顯然為與原本顯不相 當之重利。按是否重利以借款人之負擔為準，被告謂應扣除手續費、營業稅等
，自無足採。證人甲○○係因急迫用款，始向被告刷卡借款，已據甲○○陳明 。被告受「小陳」僱用以「刷卡借款」為維生之常業，「小陳」頂讓「旺九實 業行」，登報招募「刷卡借款」，自亦以之為維生之常業，灼然可見。又被告 之第三次「刷卡借款」，雖尚未請款即被查獲，因此為常業型態之部分行為， 自應併予論列。
（四）按商業會計法第十四條規定：「會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之 會計憑證」，同法第十一條第一項復規定：「凡商業之資產，負債或業主權益 發生增減變化之事項，稱為會計事項」，又同法第十五條亦規定：商業會計憑 證分為原始憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記 帳憑證所根據之憑證；記帳憑證謂證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所 根據之憑證。經查以信用卡刷卡消費，特約商店必須製簽帳單一式三聯，由刷 卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人收執，一聯持向財 團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另一聯則由特約商店作為內部 憑證，再憑以製作記帳憑證並簽入帳簿，是簽帳單係證明會計事項發生之會計 憑證無疑。被告與「小陳」以「刷卡借款」為業而製作不實之會計憑證，證人 甲○○明知未實際消費，為借款而配合「旺九實業行」製作不實之會計憑證， 則被告與「小陳」之間，甲○○與經營「旺九實業行」之被告及「小陳」之間 ，均有共同犯意甚明。
（五）綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行 洵堪認定。
三、本件公訴人雖於起訴書之證據並所犯法條欄中論罪部分，未論列被告違反商業會 計法及刑法之重利罪，但起訴書之犯罪事實欄已敍明「假消費，真借款」，製作 不實會計憑證，及甲○○因急迫而借款，由被告收取與原本顯不相當之重利等情 ，是違反商業會計法及重利罪部分，應認為已經起訴，本院自得予以審理；又被 告之重利罪部分，雖經檢察官為不起訴處分，但因重利罪與違反商業會計法之間 ，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，是該重利罪之不起訴處分，應認為不 影響本院之審判；均予敍明。
四、查被告乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業， 又與商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，核其所為，係犯刑法 第三百四十五條之常業重利罪，及商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計 憑證罪。被告所犯常業重利罪，與「小陳」之間，所犯填製不實憑證罪，與「小 陳」及甲○○之間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其三次填製不實 憑證，時間緊接，犯同一之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，以 一罪論。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之常業重利罪 處斷。
五、原審論處被告罪刑，固無不合，惟未論及重利罪，逕以填製不實會計憑證罪論處 ，尚有未洽，又被告犯罪所用之刷卡機等物，已經檢察官誤為發還被告，而為被 告毀棄，原判決將被告未任職前所扣押之刷卡機等物，予以宣告沒收。檢察官上 訴意旨指稱被告犯有詐欺罪，雖無理由（如後述），但原判決既有可議，自應予 撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，以重利為常業，又填製不實會計憑證，危害稽
徵機關稅務之管理，及其係受僱於人，所得重利金額無多，情節非重，與其未坦 承全部犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。按 刑法第四十一條關於易科罰金之規定，於九十年一月十日修正公布施行，同年月 十二日生效，被告行為後，法律有變更，修正後規定有利於被告，依刑法第二條 第一項前段規定，應適用修正後規定為裁判。又被告犯罪所用之刷卡機等物，已 經檢察官誤為發還被告，為被告毀棄、花用而不存在，此有台灣高雄地方法院九 十年十月三日高貴刑八十九四九一二字第四六七六六號函及台灣高雄地方法院檢 察署檢察官之處分命令，扣押物受領書等影本附卷可考，及據被告陳明，故毋庸 諭知沒收。
貳、被告乙○○、丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告丙○○之前開「刷卡借現」之行為，未有實際交易，而以 簽帳單向美國銀行辦理請款，使美國銀行陷於誤誤，而交付簽帳之金額，因認被 告丙○○尚犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；㈡被告乙○○基於幫助 之犯意，提供其名字為人頭，擔任「旺九實業行」負責人，實際上由丙○○從事 經揚「刷卡借現」之生意，丙○○因而「刷卡借現」與急迫需款之甲○○、丙○ ○再以簽帳單向美國銀行詐取簽帳之金額；因認被告乙○○係刑法第三百三十九 條第一項之幫助犯等情。
二、按以信用卡「刷卡簽帳」特約商店必先確認信用卡是否有效，確認有效之後，表 示持卡人可以該信用卡「刷卡簽帳」，亦即發卡銀行同意交付所簽之帳款，此為 「刷卡簽帳」之程序，為眾人週知之事實。被告丙○○供甲○○之「刷卡借現」 ，依上開程序，甲○○於刷卡簽帳之後，是否存心詐騙不予繳納簽帳之款，顯難 證明為被告丙○○所明知，即令甲○○事後未繳款與美國銀行，仍不能令被告丙 ○○負詐欺取財刑責。荷蘭銀行九十年八月七日（風管）荷銀（信）字第九００ 七０二０號函所附甲○○欠帳資料（八十八年八月開卡，有效期間至九十年八月 ，信用額度二十萬元，欠帳十八萬一千六百五十六元），不足為被告丙○○不利 之認定。
三、被告乙○○否認有幫助詐欺犯行，辯稱：我的身分證是交給伍水龍，他說要合夥 作生意，沒有說要我當負責人，刷卡事情我不知道，後來我被抓去關了，我沒有 見過丙○○這個人等語。經查被告乙○○八十七年七月間，以三萬元之代價，提 供名義供伍水龍、李銘原設立「旺九實業行」之負責人、「旺九實業行」原係經 營菸買賣，嗣於伍水龍、李銘原於八十八年五月十五日拆夥，由伍水龍繼續經營 、伍水龍再於八十八年七、八月間以十二萬元代價，將「旺九實業行」出讓與綽 號「小陳」之人，斯時乙○○在屏東執行刑案等情，分據證人伍水龍、李銘原證 實，並有「旺九實業行」之營利事業登記證影本附卷可稽（警卷第十二頁）。被 告乙○○因犯毒品危害防制條例之罪，於八十七年九月四日經台灣高雄地方法院 檢察署檢察官送台灣屏東戒治所執行戒治，嗣於八十八年一月間停止戒治，又於 八十八年四月三日因撤銷停止戒治而再執行戒治，迄八十九年三月二十九日戒治 期滿等情，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被 告全國前案紀錄表在卷可按。被告乙○○為「旺九實業行」名義之負責人時，原 係經營菸酒買賣，伍水龍將「旺九實業行」轉讓與「小陳」時，被告乙○○已在
台灣屏東戒治所戒治中，而本案之有關犯行，係伍水龍轉讓後之「小陳」及丙○ ○所為，被告乙○○辯稱不知有「刷卡借現」，應堪採信。此外又無確切證據足 認被告乙○○有詐欺或重利，製作不實憑證等犯行。四、原審以不能證明被告丙○○犯詐欺罪，因與起訴論罪部分，有牽連犯之裁判上一 罪關係，不另為無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，為無理由，因原判決此部分已撤銷改判，爰不另為無罪之諭知。五、原審就被告乙○○部分，認不能證明犯罪，諭知無罪之判決，核無不何。檢察官 上訴意旨未舉確切證據，以無關緊要之事證，推測被告乙○○犯罪，而指摘原判 決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商業會計法第七十一條第一款、刑法第十一條前段、第二十八條、第三百四十五條、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵
法官 洪慶鐘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 陳金卿
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
附錄本判決論罪之法條：
商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。刑法第三百四十五條：
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。 ＤＦ