臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第891號
上 訴 人
即 被 告 張秀綿
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易
字第2931號中華民國101年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署100年度偵字第17434號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、張秀綿（起訴書誤載為張秀錦）與劉佳炤素有怨隙，於民國 （下同）100年7月19日8時許，在臺中市○○區○○路2段 593號南屯市場攤位前公眾得出入之場所，意圖散布於眾， 講述劉佳炤「80幾年跟人結婚，80幾年就生她大漢查某子， 那有可能，結婚沒有幾個月就生小孩，婚前就讓她先生戴綠 帽子，和她先生又不是第一次」等語，指摘傳述足以毀損劉 佳炤名譽及貶抑劉佳炤人格評價及社會地位之事。二、案經劉佳炤訴由臺中巿政府警察局第四分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查 機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於 抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於 憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、 懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不 法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關 非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基 本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人 之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自 對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有 隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證 據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普 遍性，且對方私人得請求損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法 律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據 加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不 法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非 難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果 上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取
證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取 證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與 否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證， 難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取 得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對 被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬 被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛 偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例 外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第 4889號判決意旨參照）。又按私人之錄音、錄影之行為所取 得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範 ，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟我國刑法 第315條之1條文文義中，受保護之行為客體，僅限於「非公 開」之言論、談話或活動，並不保護「公開」之言論或活動 ，蓋一個人在公開場合進行言論、談話或活動，即意味著放 棄對自己言論或活動傳達範圍之控制，換言之，其言論傳達 範圍即包含予多數人或不特定多數人共見共聞；此外，在公 開場所之言論或活動，應不至形成言論活動之私密性不受破 壞之信賴感，因此，其他人所為之錄音、錄影行為應不能認 係侵犯他人之隱私權。本件告訴人劉佳炤於警詢中所提出之 錄音光碟，係其於100年7月19日8時，在南屯市場攤位前之 案發現場以錄音設備所錄製，其目的乃在保全上訴人即被告 張秀綿（下稱被告）對其誹謗犯行之證據，業據證人即告訴 人劉佳炤於原審審理時證述在卷，足認告訴人劉佳炤以錄音 設備所為之錄音行為並非出於不法目的，且該錄音光碟之內 容，係錄下被告在公開場合所為之言論，並非竊錄被告與他 人間之非公開對話，而告訴人劉佳炤所私自錄下之錄音光碟 及譯文，既非以暴力方式取得，且無不法之目的，又無國家 機關行為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序 所取得證據之適法性問題，自非屬違法取得之證據，該錄音 光碟經告訴人劉佳炤製成譯文，譯文內容復經被告自承確係 其當時所為之言論，是告訴人劉佳炤提出之錄音光碟及譯文 應認有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。證人即告訴人劉佳炤固曾於警詢 中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條 之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業 經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等 人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且均未於言 詞辯論終結前對該證據內容聲明異議，依上開規定，是其於 警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開證據 之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時間、地點講述上開內容之話語，惟 矢口否認有誹謗之犯行，辯稱：伊當時是去找朋友楊秀美聊 天，當天是伊與楊秀美在聊報紙的內容，不是在罵告訴人劉 佳炤云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於100年7月19日8時許，在臺中市○○區○○路2段593 號南屯市場攤位前公眾得出入之場所，在告訴人劉佳炤在場 時，講述「80幾年跟人結婚，80幾年就生她大漢查某子，那 有可能，結婚沒有幾個月就生小孩，婚前就讓她先生戴綠帽 子，和她先生又不是第一次」等語，業據證人即告訴人劉佳 炤於警詢及原審審理時證述明確（見警卷第6頁、原審卷第 31頁至第32頁背面），且有譯文及錄音光碟在卷可證（見警 卷第8頁、偵查卷第12頁存放袋內之錄音光碟），被告於原 審審理中復自承：「譯文內容我有看過，沒有意見。錄音內 容是我的聲音。」等語（見原審卷第11頁），此部分事實堪 予認定。
㈡證人即告訴人劉佳炤於原審審理時具結證稱：「（問：100 年7月19日早上八點張秀綿是否有到南屯菜市場？）有。」 、「（問：當時張秀綿到南屯市場是找楊秀美？）她時常到 那裡去，她是針對我去那裡，因為我在那裡上班。」、「（ 問：請你詳述被告到達南屯市場時，她跟你講什麼？）他看 到我，就叫我『小三喔』、『小三喔』，叫到我走進去，我 一走出來，她又開始叫。」、「（問：被告看到你一開始就
叫小三喔，被告是否邊走邊看著你講？）不是，她就站在距 離我約兩、三部車子的位置，在我的斜對面對面而已。」、 「（問：被告講妳小三喔，妳是否要走過去與她理論？）我 以前沒有，但是她愈來愈囂張，在19日那天，我已經把錄音 機放在口袋裡面，我為了保護我自己，準備蒐證，所以錄音 機我買來就一直放在身上準備蒐證。」、「（問：在錄音之 前雙方是否有什麼爭執，導致你會想要按下錄音機？）有， 是因為被告常常去菜市場，就是她所說的朋友那裡，看到我 就講小三喔，而且講這種話不是只有一天而已。」、「（問 ：被告在講『民國八十幾年才結婚，八十幾年就生他大的女 兒，怎麼可能？』等等，這段話是在南屯市場公共空間，人 來人往的地方講的？）對。」、「（問：當場你們在講這段 錄音譯文，現場還有誰？）有，被告及他朋友，好多，還有 一些不特定的人。」、「（問：妳從事何業？）修改衣服， 經營裁縫工作室，工作地點就在南屯市場。」等語（見原審 卷第31至33頁），而被告於原審陳稱：「對於告訴人提出之 錄音內容，是我講的話，但是我沒有指名道姓，是告訴人在 那裡講話，我才生氣，也講了些話。」、「98年間告訴人想 要與我先生成為好朋友，我這兩年遭受精神破壞，不管於情 於法對我都不公平。」、「告訴人常常與我先生談到她的家 事，．．．她是要博取我先生的同情。」等語（見原審卷第 31頁、第33頁及背面），足認被告確實對告訴人劉佳炤早有 不滿，而於100年7月19日8時，在上開南屯市場攤位前，2人 言語間發生衝突後，被告即在告訴人劉佳炤面前，講述如犯 罪事實欄所示之言詞。雖被告上開言詞內容並未指名道姓， 惟被告指述之上開「80幾年跟人結婚，80幾年就生她大漢查 某子，那有可能，結婚沒有幾個月就生小孩」等情形，與告 訴人劉佳炤之婚姻狀況、長女出生時間大致相符，此有告訴 人及其長女之戶籍資料查詢結果2紙在卷可稽（見原審卷第 38、39頁），足認被告於案發當時所指述之對象，確係在該 攤位前之告訴人劉佳炤無誤。
㈢被告雖以前詞置辯，惟觀諸卷附被告於偵查中提出其所謂之 「與楊秀美在聊的報紙」2紙（附於偵查卷第11頁證物袋內 ），該報紙分別係100年7月12日、100年7月18日發行之中國 時報，前者A8版內容有標題「為小三逼妻離婚、夫列8罪狀 遭駁回」之報導，後者A7版內容有標題「情人節+父親節老 爸被剝三層皮、買精品送老婆、送小三、還得給子女零用錢 買父親節禮物」、「爸不如情人、子女賀節預算砍半」等報 導，細究上開報導內容，與被告於上開時、地對告訴人劉佳 炤所講述如犯罪事實欄所示之言詞，難認有何關聯；況被告
於上揭時、地縱曾與其友人楊秀美聊及上開報紙登載內容， 惟被告所講述「80幾年跟人結婚，80幾年就生她大漢查某子 ，那有可能，結婚沒有幾個月就生小孩，婚前就讓她先生戴 綠帽子，和她先生又不是第一次」等語，足使告訴人劉佳炤 感受不快及屈辱，且足使他人貶損告訴人劉佳炤之名譽、人 格評價及社會地位，被告所辯自無從採信。
㈣被告於上開時、地講述告訴人劉佳炤「結婚沒有幾個月就生 小孩，婚前就讓她先生戴綠帽子，和她先生又不是第一次」 等語，顯僅涉及私德之事，難認與公共利益有關，至被告於 原審審理中固提出照片6張欲證明告訴人劉佳炤與被告之夫 實係有染云云，核諸該照片6張顯示之影像，仍無從證明被 告所述上情為真實且與公共利益有關，自不得採為有利於被 告之認定。
㈤被告於原審雖聲請傳喚證人楊秀美，欲證明被告當天說出上 述言語之前，被告與楊秀美係在談論何事乙節，核與本案犯 罪事實並無關聯，尚無調查之必要。又被告於本院雖提出楊 秀美之錄音、錄影光碟，欲證明證人楊秀美沒辦法出庭幫被 告作證云云，惟被告於本院提出楊秀美之錄音、錄影光碟， 是於100年9月份在楊秀美攤位上對楊秀美之錄音、錄影，並 非本案發生時之錄音、錄影證據，核與本案犯罪事實並無關 聯，自無從據為有利於被告之認定。另被告於本院聲請傳喚 證人即被告之女兒潘伊明、潘靜儀，欲證明告訴人劉佳炤於 98年間多次到被告住處，對被告說她已經不是第一次做勾引 人家的事情，且證人潘靜儀可證明告訴人劉佳炤在99年間有 叫她先生到被告上班的牙科診所恐嚇被告，害被告沒有工作 等情，惟告訴人劉佳炤於98年間有無到被告住處，告訴人劉 佳炤之配偶有無於99年間到被告上班的牙科診所，均與本案 犯罪事實並無關聯，故本院認為並無傳喚證人潘伊明、潘靜 儀之必要。再被告於本院聲請傳喚證人徐世明（即被告現在 工作的友明醫院的人事主管），欲證明告訴人劉佳炤在101 年2月多次故意到被告上班的醫院看病、騷擾被告，造成被 告精神崩潰云云，惟告訴人劉佳炤有無於101年2月間到被告 上班的醫院看病、或有無騷擾被告，均與本案犯罪事實並無 關聯，故本院認為並無傳喚證人徐世明之必要。又被告於本 院聲請調閱臺灣臺中地方法院檢察署98年偵字第28904號卷 ，欲證明被告當時在該案偵查庭時，有對承辦該案之檢察官 表示被告有在服用精神科的藥物云云，惟被告於該案偵查中 有無對承辦之檢察官表示被告有在服用精神科的藥物，與本 案犯罪事實並無關聯，故本院認為並無調閱該偵查卷宗之必 要。另被告於本院提出之臺中市南屯區調解委員會調解之錄
音光碟，係另案（臺灣臺中地方法院100年度易字第3429號 ）進行調解時之錄音光碟，核與本案並無關連，被告於本院 聲請調閱100年度易字第3429號卷，核無必要，併此敘明。 ㈥綜上所述，被告所辯係推諉之詞，不足採信，本件事證明確 ，被告上揭誹謗犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。三、核被告所為，係犯刑法第310條第1項誹謗罪。原審經調查審 理結果，認被告犯罪事證明確，適用刑法第310條第1項、第 41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 審酌被告不思理性處事，在告訴人工作地點即南屯市場內， 以誹謗手段攻訐告訴人，有違社會良善風氣並致告訴人名譽 受損，對告訴人所生損害尚非輕微，被告犯後未與告訴人達 成和解，暨被告素行、智識、犯罪動機、手段、犯後態度等 一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，經 核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。四、被告上訴意旨略以：告訴人於95年間介入伊的家庭，又於98 年年底至99年初教唆告訴人之夫至伊上班之黎明牙科診所恐 嚇伊，害伊失去工作，告訴人介入伊的家庭，造成伊的精神 崩潰，告訴人為了取得錄音存證，竟然在伊不知情之下故意 激怒伊，伊若有偏激的言語，也是人之常情云云。惟查，被 告所辯不足採信，業經原審依據卷內事證詳予認定並經本院 說明於前，本案依卷內證據資料，並無證據證明告訴人有介 入被告之家庭，亦無證據證明告訴人有故意激怒被告，致被 告講述前揭言詞之情事，被告提起上訴仍執陳詞指摘原判決 不當，否認犯罪，要難採取。綜上所述，被告上訴意旨所陳 均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第310條第1項（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。